T.C.

GAZİ ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

KAMU HUKUKU ANABİLİMDALI

 

 TÜRK SİLAHLI KUVVETLERİ’NDE UYGULANAN DİSİPLİN SUÇ VE CEZALARI  VE DİSİPLİN CEZALARININ

YARGISAL DENETİMİ

DOKTORA TEZ TASLAĞI

 

Hazırlayan

İlter AKSOYLU

  

Tez Danışmanı

Prof.Dr. Bahtiyar AKYILMAZ

  

Ankara-2010

Ö   N   S   Ö   Z

Askerlik hizmetinin kendine özgü koşulları, özellikle ceza ve disiplin hukukunda, genel hükümlerden ayrılmayı gerektirmiştir. Askerlik hizmetinin gerekleri gözetilerek hem idari hem de ceza hukuku alanında özel yasalar yürürlüğe konulmuş,  bununla da yetinilmemiş, askeri suçlar, disiplin suçları ve idari işlemlerle ilgili özel görevli askeri mahkemeler kurulmuştur.

Türk Silahlı Kuvvetlerinin, Türk toplumundaki saygınlığı ve güvenilirliğinin en ön sırada olmasında,  bu özel yasalar ve yargısal denetimin katkısı tartışılamaz.  Türk Silahlı Kuvvetlerinin bu saygı ve güvene mazhar olmasında, sahip olduğu “disiplin” anlayışı en önemli etkendir. 211 Sayılı İç Hizmet Kanunun 13. maddesinde de belirtildiği gibi Türk Silahlı Kuvvetlerinin temeli disiplindir. Çağdaş toplumlarda disiplinin korunmasındaki en önemli araç ise hukuktur.

Türk Silahlı Kuvvetleri, sayısal mevcudu itibariyle NATO ülkeleri içerisinde ikinci büyük ordudur.  Her Türk erkeğinin de askerlik hizmeti yaptığı dikkate alındığında,  “askerliğin” Türk sosyal hayatındaki ağırlığı ve önemi yadsınamaz. Ancak buna rağmen, devlet memurlarının, emniyet görevlilerinin disiplin işlemleriyle ilgili pek çok çalışma yapılmış, askeri disiplin hukuku ile ilgili pek az sayıda çalışma yapılmıştır. Özellikle Anayasanın 90.maddesinde yapılan değişiklik sonrası AİHS’nin, iç hukukumuzda kanunların üstünde bir yer edinmesi, askeri disiplin hukukunun ve yargısal denetiminin, bu çerçevede yeniden değerlendirilmesini gerekli kılmıştır. Bu çalışma ile söz konusu eksiklik giderilmeye çalışılacaktır.

Tez konusunun belirlenmesinde ve yazım aşamasında her türlü desteği eksik etmeyen tez danışmanım sayın Prof. Dr. Bahtiyar AKYILMAZ’a, tezin tamamlanması sürecinde zamanlarından çaldığım ve bana sabır gösteren eşim ve kızlarıma teşekkür ediyorum.

İÇİNDEKİLER

ÖNSÖZ

İÇİNDEKİLER

KISALTMALAR                                                                                                      xv

GİRİŞ                                                                                                                       1

 

BİRİNCİ BÖLÜM

ASKERİ DİSİPLİN HUKUKU

 

I. DİSİPLİNİN TANIMI VE ÖNEMİ                                                                       3

II. ASKERİ DİSİPLİN HUKUKUNUN ÖZELLİĞİ                                              6

III. ASKERİ DİSİPLİN HUKUKUNUN KAYNAKLARI                                     9

A.  Genel Olarak İdari Yaptırım Uygulama Yetkisi                                     9

B. Anayasa                                                                                                      10

C. TSK İç Hizmet Kanunu                                                                            11

1.  Tanımlar                                                                                               11

2.  Astın Vazifeleri                                                                                   12

3.   Amirin Vazifeleri                                                                                12

4.  Üstün Disiplinin Teminine Yönelik Görevleri                                12

5.  Askeri Öğrencilerin Disiplin Hukuku Yönünden Statüsü                      13

6.  TSK’da Çalışan Sivil Personel                                                         13

7.  Siyasi Parti veya Derneklere Girme Yasağı                                   14

D. Askeri Ceza Kanunu                                                                                15

E.  Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu                                              15

F.  Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve

Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun                                           19

G. Diğer Kanunlar                                                                                          19

1. Harp Okulları Kanunu                                                                        19

2. Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu                                         20

3. Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanunu                                    20

4. Uzman Erbaş Kanunu                                                                       20

5. Uzman Jandarma Kanunu                                                                21

6. Askerî Hakimler Kanunu                                                                   21

7. Devlet Memurları Kanunu                                                                 21

IV. DİSİPLİN SUÇLARI                                                                                         23

A.  Disiplin Suçunun Tanımı                                                                         23

B.  Askeri Ceza Kanununda Düzenlenen Disiplin Suçları                     25

1. Disiplin Kabahatleri                                                                            25

a. Askeri Kabahat  – Disiplin Kabahati                                          25

b. Yürürlükte Bulunan Askeri Kabahatler                                    27

(1). Muharrik ve Cezası                                                            28

(2). Asta Müessir Fiilinin Az Vahim Hali                                29

(3). Tekasülle Silah ve Harp Malzemelerini

Hasara Uğratmak                                                                30

(4). Astının Suçu Hakkında Kasten Takibat

Yapmamak                                                                           31

(5). Şeref ve Haysiyete Dokunan Fiiller ve Cezaları           32

2. Disiplin Tecavüzleri                                                                            33

3. Disiplin Kabahatleri – Disiplin Tecavüzleri Karşılaştırması          36

1. Kanunilik İlkesi Bakımından 36
2. Cezalandırma Zorunluluğu Bakımından 36
3. Hangi Cezaların Verilebileceği Bakımından 37
4. Mahkeme Tarafından Cezalandırılabilme Bakımından 37
5. Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin

Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunda Düzenlenen Disiplin Suçları          38

1. Amire veya Üste Saygısızlık                                                              38

2. Emre İtaatsizlik                                                                                     40

3. Bilerek Doğru Söylememek                                                               42

4. Kısa Süreli Kaçma ve İzin Süresini Geçirme                                 44

5. Kaçmaya Kalkışanları Haber Vermemek                                        46

6. Hizmete Mahsus Eşyanın Hasarına Sebebiyet Vermek

    veya Kaybetmek                                                                                  47

7. Astına Hizmetle İlgisi Olmayan Emir Vermek, Hediye İstemek      veya Borç Almak 48

8. Astlarını Gözetim Görevinde İhmal ve Kusuru Olmak                  49

9. Astına Sövmek, Hakaret Etmek ve Kötü Davranmak                    51

10. Nöbet Talimatına Aykırı Hareket Etmek                                         52

11. Hoşnutsuzluk Yaratmak                                                                  53

12. Sarhoşluk ve Yasak Edilen Yerlere Girmek                                 54

13. Kumar Oynamak                                                                               55

14. Meslek Kuruluşlarına, İzin Verilmeyen Derneklere veya

       Spor Kulüplerinin Faal Üyeliklerine Girmek                                55

15. Yasak Edilen Kitap, Dergi ve Yazıları Okumak veya

      Bulundurmak                                                                                     56

16. Yasak Edilen Cihaz ve Aletleri Bulundurmak veya

Kullanmak                                                                                          56

D. Devlet Memurları Kanununda Düzenlenen Disiplin Suçları             57

1.  Disiplin Suçlarının Çeşitleri                                                              58

a.  Uyarma Cezası Gerektiren Disiplin Suçları                            59

(1). Göreviyle İlgili Kayıtsızlık ve Düzensizlik Göstermek  59

(2). Göreve Geç Gelmek, Görev Yerinden Ayrılmak            60

(3). Tasarruf Tedbirlerine Uymamak                                       60

(4). Usulsüz Müracaat veya Şikâyet                                       60

(5). Devlet Memuruna Yakışmayan Davranışta

Bulunmak                                                                             61

(6). Görevinde Kayıtsızlık Göstermek                                     62

(7). Kıyafet Hükümlerine Aykırı Davranmak                         62

(8). İşbirliğine Aykırı Davranmak                                             63

b.  Kınama Cezası Gerektiren Disiplin Suçları                            63

(1). Görevleriyle İlgili Kusurlu Davranmak                            63

(2). Kazanç Getiren Faaliyetlerini Bildirmemek                    63

(3). Amire Saygısızlık                                                                64

(4). Hizmet Dışında İtibarı Sarsacak Davranışlarda

Bulunmak                                                                             64

(5). Devlete Ait Eşyayı Özel İşlerinde Kullanmak                65

(6). Devlete Ait Eşyayı Kaybetmek                                          65

(7). Çevresindekilere Kötü Muamele Yapmak                      65

(8). Çevresindekilere Sataşmak                                              66

(9). Ahlak Aykırı Davranmak                                                    66

(10). Emirlere İtiraz Etmek                                                        66

(11). Borçlarını Ödememek                                                      66

(12). Çalışma Huzur ve Düzenini Bozmak                           67

(13). Basına Bilgi veya Demeç Vermek                                 67

c. Aylıktan Kesme Cezası Gerektiren Disiplin Suçları               67

(1). Göreviyle İlgili Kasıtlı Disiplinsizlikler Yapmak              68

(2). Göreve Gelmemek                                                              68

(3). Devlete Ait Eşyayı Özel Menfaatinde Kullanmak         69

(4). Yalan Beyanda Bulunmak                                               69

(5). Amire Saygısızlık                                                                69

(6). Görev Yerini Kullandırmak                                                70

(7). İzinsiz İl Hudutları Dışına Çıkmak                                    70

(8). Toplu Müracaat veya Şikâyet                                           70

(9). Hizmette İtibarı Sarsacak Davranış Yapmak                  71

(10). Yasak Yayın Bulundurmak                                            71

d. Kademe İlerlemesinin Durdurulması Cezası Gerektiren

    Disiplin Suçları                                                                             71

(1). Görevde İçkili Olmak                                                          72

(2). Kesintisiz Göreve Gelmemek                                           72

(3). Görevi ile İlgili Çıkar Sağlamak                                        72

(4). Amir veya Emrindekileri Aşağılamak                               73

(5). Görev Yerini İzinsiz Kullanmak veya Kullandırmak     73

(6). Sahte Belge Düzenlemek                                                 73

(7). Ticaret Yapmak                                                                   74

(8). Ayrımcılık Yapmak                                                              74

(9). Mal Bildiriminde Bulunmamak                                         74

(10). Yasaklanan Bilgileri Açıklamak                                     75

(11). Hakaret veya Tehdit Etmek                                             75

(12). Yurtdışında Borçlanmak                                                  75

(13). Emirleri Kasten Yapmamak                                            75

(14). Siyasi Faaliyette Bulunmak                                            76

e. Devlet Memurluğundan Çıkarma Cezası Gerektiren

    Disiplin Suçları                                                                             76

(1). İdeolojik Amaçlarla Kurumların Huzurunu Bozmak     76

(2). İdeolojik Amaçlı Yayınlara Yardım Etmek                       77

(3). Siyasi Partiye Girmek                                                         78

(4). Yıl İçinde 20 Gün Göreve Gelmemek                              78

(5). Olağanüstü Dönemlerde Emirleri Yapmamak               79

(6). Amir veya Emrindekilere Fiilen Saldırmak                     79

(7). Yüz Kızartıcı Hareketler Yapmak                                     80

(8). Gizli Bilgileri Açıklamak                                                     81

(9). Arananları Görev Yerinde Gizlemek                               81

(10). Yurt Dışında Devletin İtibarı Zedelemek                       81

(11). 5816 SK’na Aykırı Fiiller Yapmak                                  81

E.  Askeri Hâkimler Kanununda Düzenlenen Disiplin Suçları               82

F.  Askeri Yargıtay ve AYİM Kanunlarında Düzenlenen Disiplin

    Suçları                                                                                                          83

1. Askeri Öğrenciler Hakkında Uygulanan Disiplin Suçları 85
2. DİSİPLİN CEZALARI VE İNFAZI 87
3. Askeri Ceza Kanununda Yer Alan Disiplin Cezaları Ve İnfazı 87
4. Uyarı 89
5. İzinsizlik 90
6. Sıra Harici Hizmet 90
7. Rütbenin Geri Alınması 91
8. Aylık Kesilmesi 92
9. Göz Hapsi 93
10. Oda Hapsi 93

8.  İnfaz Zamanı ve Zamanaşımı                                                           94

a.  İnfaz Zamanı                                                                                94

1. Zamanaşımı 95
2. Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin

Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunda Düzenlenen

Disiplin Cezaları ve İnfazı                                                                         96

1. Devlet Memurları Kanununda Düzenlenen Disiplin

Cezaları ve İnfazı                                                                                        98

1. Askeri Hâkimler Kanununda Düzenlenen Disiplin

Cezaları ve İnfazı                                                                                        101

1. Askeri Yargıtay ve AYİM Kanunlarında Düzenlenen Disiplin

Cezaları ve İnfazı                                                                                        102

1. Askeri Öğrenciler Hakkında Uygulanan Disiplin Cezaları ve İnfazı 102
2. DİSİPLİN CEZASI VERMEYE YETKİLİ AMİR VE KURULLAR 104
3. Askeri Ceza Kanununda 105

1. Amir ve Üst Kavramları                                                                       105

2.  Disiplin Amirliği ve Amirlik Sıfatının Kazanılması                         105

a.  Atama veya Vekâlet                                                                     106

1. Disiplinsizliğe Müdahale Sırasında 107

c.   Üstlenilen Bir Görev Nedeniyle                                                108

d.  Kışla Komutanı                                                                             109

e.  Garnizon Komutanı                                                                     109

f.    Milli Savunma Bakanı                                                                 109

1. Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin

Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunda                                                   110

1. Disiplin Mahkemesinin Süjeleri                                                       111

1. Disiplin Subayı 112

(1). Disiplin Subayının Askeri Hâkim Sınıfından Olması   112

(2). Disiplin Subayının Askeri Hâkim Sınıfı Dışından

Bir  Subay Olması                                                                113

1. Teşkilatında Disiplin Mahkemesi Kurulan Komutan 114
2. Disiplin Mahkemesi Başkan ve Üyeleri 115

C. Devlet Memurları Kanununda                                                                 116

1.  Disiplin Amirleri                                                                                   118

2.  Disiplin Kurulları                                                                                 118

D. Askeri Yargıtay ve AYİM Kanunlarında                                                 121

1. Askeri Öğrenci Mevzuatında 121
2. DİSİPLİN CEZASININ VERİLİŞ USULÜ 122
3. Askeri Ceza Kanununda 122
4. Disiplin Suçu İşlendiğinin Öğrenilmesi 122
5. Soruşturma Yapma Zorunluluğu Bulunmaması 123
6. Savunma Hakkı 125

4.  Üst Amirin Ceza Verebileceği Haller                                               126

5.  Disiplin Cezasının Yazılı Olarak Verilme Zorunluluğu                127

6. Aynı Fiilden Dolayı Birden Çok Ceza Verilememsi 127

a.  Tek Fiil-  Tek Suç Hali                                                                 128

b.  Tek Fiil –  Birden Fazla Suç Hali                                               129

(1).Tek Fiilin Birden Çok Disiplin Suçu Oluşturması          129

(2). Tek Fiilin Aynı Anda Adli ve Disiplin Suçlarını   Oluşturması           130

7. Ceza Zamanaşımı 130

8.  Cezalandırma İşleminde Gözetilmesi Gerekli Diğer Hususlar   131

1. Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin

Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunda                                                  132

1. Devlet Memurları Kanununda 134
2. Soruşturma Açılması 135
3. Soruşturmanın Bizzat Disiplin Amiri Tarafından Yapılması 136

b.  Soruşturmanın Atanan Soruşturmacı Tarafından

        Yapılması                                                                                       138

2. Soruşturmanın Gizliliği 139
3. Soruşturmanın Tamamlanması 140
4. Disiplin Amiri Tarafından Cezalandırma 141
5. Disiplin Kurulu Tarafından Cezalandırma 146
6. Disiplin Kurullarının Görev ve Yetkileri 146

b. Kuruluşu ve Çalışma Usulleri                                                    148

1. Karar Verme Yetkilerinin Kapsam ve Sınırları 149

d.  Karar Verme Süreleri                                                                  150

6. Bir Alt Ceza Uygulaması 152
7. Ağırlaştırıcı Sebep: Tekerrür 155

a.  Özel Tekerrür                                                                                155

b.  Genel Tekerrür                                                                             158

c. Tekerrüre İlişkin Genel Esaslar                                                  159

1. Askeri Hakimler Kanununda 161

D. Askeri Yargıtay ve AYİM Kanunlarında Düzenlenen

     Disiplin Suçlarında                                                                                    162

1. Askeri Öğrencilik Mevzuatında 164

VII. DİSİPLİN CEZALARINA KARŞI  İDARİ BAŞVURU YOLLARI               165

1. Askeri Ceza Kanununda 167

B. Disiplin Mahkemeleri Kanununda                                                         171

C. Devlet Memurları Kanununda                                                                 173

D. Askeri Yargıtay ve AYİM Kanunlarda                                                     175

1. Askeri Hakimler Kanununda 175
2. Askeri Öğrencilikten Çıkarma Cezalarında 175

 

İKİNCİ BÖLÜM

AVURPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ ÇERÇEVESİNDE

TÜRK SİLAHLI KUVVETLERİNDE UYGULANAN DİSİPLİN SUÇ VE CEZALARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

 

1. AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ 177
2. AİHS ve Ek Protokoller 177
3. Sözleşme ve Ek Protokollerinde Düzenlenen Haklar 180
4. Sözleşmenin İç Hukuktaki Yeri 185
5. 5170 Sayılı Kanunla Yapılan Anayasa Değişikliği Öncesi 186

2.  5170 Sayılı Kanunla Yapılan Anayasa Değişikliği Sonrası        191

1. DİSİPLİN SUÇ VE CEZALARININ AİHS’NE UYGUNLUĞU 193
2. Askerlik Hizmetinin Genel Olarak Temel Hak ve Özgürlükleri

Sınırlama Özelliği                                                                                       195

1. AİHS’de Askerlikle İlgili Sınırlama Halleri 195
2. Anayasada Yer Alan Sınırlama Halleri 196
3. Yaşama hakkı                                                                                            199
4. İşkence, İnsanlık Dışı ve İnsan Onuruyla Bağdaşmayan Ceza 204
5. İşkence 205
6. İnsanlık Dışı Muamele 208
7. Onur Kırıcı Muamele 209

4.  İnsanlık Dışı Veya Onur Kırıcı Ceza                                                211

5. Askeri Disiplin Hukuku Açısından Değerlendirme                      212
6. Oda ve Göz Hapsi 213
7. Katıksız Hapis 214

c.   Rütbenin Geri Alınması                                                              217

d.  Sıra Harici Hizmet Cezası                                                          218

1. Kölelik ve Zorla Çalıştırma Yasağı 219

E.   Kişi Özgürlüğü                                                                                          220

1. AİHS’de Kişi Özgürlüğü 220
2. Anayasal Düzenlemeler 221
3. Disiplin Cezası Olarak Kişi Özgürlüğünü Sınırlayan

Cezalar : Oda ve Göz Hapsi                                                               222

1. Disiplin Amirlerince Verilen Oda ve Göz Hapsi

Cezasının Niteliği                                                                        222

1. Disiplin Mahkemesince Verilen Oda ve Göz Hapsi

Cezasının Niteliği                                                                        226

1. AİHM Kararları Çerçevesinde Oda ve göz Hapsi

Cezasının Niteliği                                                                          228

4.  5170 Sayılı Kanunla Anayasanın 90. Maddesinde Yapılan

Değişiklik Sonrası Oda Hapsi Disiplin Cezası Verilip

    Verilemeyeceği                                                                                    231

1. İç Hukuk Bakımından 231
2. AİHS Bakımından 232

(1). Norm Çatışmasının Anayasa – Sözleşme

Çatışması Olduğu Görüşü                                                   234

(2). Norm Çatışmasının Yasa – Sözleşme

Çatışması Olduğu Görüşü                                                   237

5. Göz Hapsi Cezası da Verilemez 240
6. İzinsizlik Cezası Kişi Özgürlüğünü Sınırlayıcı Ceza Değildir 241
7. Üstün Geçici Tutuklama Yetkisi 241

F.  Adil Yargılanma İlkesi                                                                               245

G. Suç ve Cezada Kanunilik İlkesi                                                              251

H. Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Hakkı                                           254

İ.    Düşünce, Din ve Vicdan Özgürlüğü                                                      258

J.   İfade Özgürlüğü                                                                                         261

K.   Etkili Başvuru Hakkı                                                                                 267

L.  Ayrımcılık Yasağı                                                                                        270

M. Eğitim Hakkı                                                                                               273

III. DİSİPLİN MAHKEMELERİ VE ADİL YARGILAMA                                     274

1. Disiplin Mahkemelerinin Kuruluşu ve Yapısı 275
2. Yargılama Usulü 277
3. Kanun Yolu: İtiraz 279
4. Adil Yargılama Kriterlerine Uygunluğu 280

 

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

DİSİPLİN CEZALARINNIN YARGISAL DENETİMİ

 

1. HUKUK DEVLETİNİN GEREĞİ OLARAK YARGISAL DENETİM 286
2. GÖREVLİ YARGI MERCİİ: ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ 288
3. Yapısı ve İşleyişi 288
4. AİHS’ne Uygunluğu 294
5. Mahkeme olma koşulu 295
6. Kanunla Kurulma 295
7. Bağımsızlık 295
8. Tarafsızlık 298
9. Yargılama Yöntemi                                                                            299
10. Gizli Belgelerin Davacı ve Vekillerine incelettirilmesi 299
11. Başsavcılık Düşüncesinin Davanın Taraflarına tebliği 303
12. Bir Üst Mahkemeye Başvuru Hakkı 304

• YARGISAL DENETİMDE ÖN SORUN: YASAMA KISINTISI 305

1. Yüksek Askeri Şura Kararları 306
2. Disiplin Cezaları                                                                                      316
3. Disiplin Amiri Tarafından Verilen Cezalar 316
4. Disiplin Kurulları Tarafından Verilen Cezalar 318
5. TSK’da görevli Sivil Memurlarının Ayrık Durumu 320
6. AİHS’nin Yargı Denetimi Sınırlarını Genişletici Etkisi 326
7. YAŞ Kararlarının Denetimi Bakımından 326
8. Disiplin Cezalarının Denetimi Bakımından 331
9. Etkili Başvuru Yolu (AİHS, m.13) 332
10. Adil Yargılanma Hakkı (AİHS, m.6) 334
11. Kişi Özgürlüğü (AİHS, m.5) 335

• DİSİPLİN CEZALARININ DENETİMİNDE AYİM UYGULAMASI 339

1. Dava Dilekçesinde Aranan Şartlar                                                      341
2. Disiplin Cezalarında Dava Açma Süresi 343
3. Disiplin Cezası Sayılmayan İşlemler 346
4. Uyarı Cezası Sayılmayan Uyarı Yazıları 346
5. Savunma İstek Yazıları 355
6. İdari Soruşturma Raporları 357
7. Anayasaya Aykırılık iddiaları 358
8. AİHS’ne Dayanılarak Açılan Davalar                                                  360
9. Disiplin Cezası Nedeniyle Açılan Tam Yargı Davaları 367

 

1. Eylemin Disiplin Suçu/Tecavüzü Olup Olmadığının Tespitinde

Disiplin Amirinin Takdir Yetkisi                                                               378

1. İdari İşlemin Unsurları Yönünden Disiplin Cezalarının

Yargısal Denetimi                                                                                      383

1. Yetki Unsuru Yönünden Disiplin Cezalarının Denetimi 383
2. Kişi Yönünden Yetki ile İlgili Kararlar 386
3. Zaman Yönünden Yetki İle İlgili Kararlar 391
4. Konu Yönünden Yetki ile İlgili Kararlar 397
5. Şekil Unsuru Yönünden Disiplin Cezalarının Denetimi 397
   1. Savunma Hakkı 399
   2. Cezaların Tebliği 403
6. Sebep Unsuru Yönünden Disiplin Cezalarının Denetimi         405
7. Konu Unsuru Yönünden Disiplin Cezalarının Denetimi 409
8. Amaç Unsuru Disiplin Cezalarının Denetimi 412

• Statü Dışına Çıkmanın Yargılama Sürecine Etkisi 414

 

 

SONUÇ                                                                                                                   416

KAYNAKÇA                                                                                                            420

ÖZET                                                                                                                        439

ABSTRACT                                                                                                             441

 

 

 

 

KISALTMALAR

 

AAD               : Askeri Adalet Dergisi

AİD                 : Amme İdaresi Dergisi

AİHM              : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

AMKD                        : Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi

As. Yrg.          : Askeri Yargıtay

AsCK.                        : Askeri Ceza Kanunu

AÜHFD         : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

AÜSBF          : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi

AYİM              : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi

AYİMD           : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi

AYKD            : Askeri Yargıtay Kararları Dergisi

AYM               : Anayasa Mahkemesi

AYMKD         :Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi

1. : Cilt

CMK               : Ceza Muhakemesi Kanunu

Çev.               : Çeviren

ÇYYD                        :Çağdaş Yerel Yönetimler Dergisi

DD                  : Danıştay Dergisi

DİBK              : Danıştay içtihatları birleştirme kararı

DİDDGK        : Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu

DKD               : Danıştay Kararları Dergisi

DMK               : Devlet Memurları Kanunu

1. : Dipnot

Drl. Krl.          : Daireler kurulu

1. : Disiplin Kurulları ile Disiplin Amirleri Hakkında Yönetmelik
2. : Esas numarası

EÜHFD         : Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

İBK                 : İçtihatları birleştirme kararı

İçHizK.           : İç Hizmet Kanunu

İçHizY.           : İç Hizmet Yönetmeliği

İÜHF              : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi

İÜHFD           : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

J.Gn.K.          : Jandarma Genel Komutanlığı

JDY                :Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığında Görevli Sivil Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliği

1. : Karar numarası

KKK.              : Kara Kuvvetleri Komutanlığı

1. : Karar tarihi
2. : Madde

Prg.                : Paragraf

R.G.                : Resmi Gazete

1. : Sayfa
2. : Sayılı kanun

Sy.                  : Sayı

TBBD             : Türkiye Barolar Birliği Dergisi

TBMM                        : Türkiye Büyük Millet Meclisi

TCK                : Türk Ceza Kanunu

TİD                 : Türk İdare Dergisi

TODAİE         : Türkiye ve Ortadoğu Amme İdaresi Enstitüsü

TSK                : Türk Silahlı Kuvvetleri

TSKDY          : TSK’da Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliği

Uy. Mah.        : Uyuşmazlık Mahkemesi

1. : Ve devamı
2. : Yıl

YAŞ               : Yüksek Askeri Şura

YCGK                        : Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararı

YİBK              : Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararı

YKD               : Yargıtay Kararları Dergisi

 

 

 

GİRİŞ

Anayasanın 72. maddesinde; vatan hizmetinin her Türk’ün hakkı ve ödevi olduğu, Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği belirtilmiş, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 1. maddesiyle de Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan her erkeğin askerlik yapmaya mecbur olduğu hüküm altına alınmıştır. Yine Anayasada yer alan ve temel hak ve özgürlüklerle ilgili olan istisnaların bir çoğunda “askerlik hizmeti” yer almıştır. Askerlik hizmetinin kendine özgü koşulları, özellikle ceza ve disiplin hukukunda, genel hükümlerden ayrılmayı gerektirmiştir. Askerlik hizmetinin gerekleri gözetilerek hem idari hem de ceza hukuku alanında özel yasalar yürürlüğe konulmuş,  bununla da yetinilmemiş, askeri suçlar, disiplin suçları  ve idari işlemlerle ilgili  özel görevli askeri mahkemeler kurulmuştur.

Türk Silahlı Kuvvetlerinin, Türk toplumundaki saygınlığı ve güvenilirliğinin en ön sırada olmasında,  bu özel yasalar ve yargısal denetimin katkısı tartışılamaz.  Türk Silahlı Kuvvetlerinin bu saygı ve güvene mazhar olmasında, sahip olduğu “disiplin” anlayışı en önemli etkendir. 211 Sayılı İç Hizmet Kanunun 13. maddesinde de belirtildiği gibi Türk Silahlı Kuvvetlerinin temeli disiplindir. Çağdaş toplumlarda disiplinin korunmasındaki en önemli araç ise hukuktur.

Türk Silahlı Kuvvetleri, sayısal mevcudu itibariyle NATO ülkeleri içerisinde ikinci büyük ordudur.  Her Türk erkeğinin de askerlik hizmeti yaptığı dikkate alındığında,  “askerliğin” Türk sosyal hayatındaki ağırlığı ve önemi yadsınamaz. Ancak buna rağmen, devlet memurlarının, emniyet görevlilerinin disiplin işlemleriyle ilgili pek çok çalışma yapılmış, askeri disiplin hukuku ile ilgili pek az sayıda çalışma yapılmıştır.

Türk Silahlı Kuvvetlerinde farklı statüde personelin görev yapıyor olması ve bunların tabi olduğu disiplin rejiminin de farklı olması, disiplin işlemlerinde karmaşıklığı beraberinde getirmiştir. 1930 tarihli Askeri Ceza Kanununda  öngörülen sistemin eksikliği, disiplin hukukunun ceza kanununun bir parçası olarak düzenlenmesi, özellikle yargısal korunma bakımından günün gereklerine yetersizliği, konunun araştırılması lazım gelen başka bir yönüdür.

Diğer bir nokta ise askeri disiplin suç ve cezalarının taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelere uygunluğu sorunudur. Özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı hükümler nedeniyle,  Türkiye Cumhuriyeti Devleti tazminat ödemeye mahkum edilebilecek ve daha da önemlisi uluslararası alanda itibar kaybedecektir.  Avrupa Birliğine giriş sürecinde olduğumuz bu günlerde, bu sorun ele alınarak, pozitif hukukumuzda yapılması gerekli değişiklik önerileri sunulacaktır.

Tez, yukarıda belirtilen hususları kapsayacak şekilde askeri disiplin hukukunu geniş ve kapsamlı biçimde ilk kez irdeleyecek olması bakımından önem arz etmektedir.

Birinci  bölümde  disiplin hukukunun teorik boyutu ön palda tutulacak, iç hukuktaki pozitif düzenlemeler çerçevesinde TSK’da görevli personelin statülerine göre tabi oldukları disiplin rejimi açıklanmaya çalışılacak, ikinci bölümde iç hukuktaki pozitif düzenlemelerin AİHS’de düzenlenen temel hak ve özgürlüklerle çatışıp çatışmadığı, bu çatışmada öncelikli uygulanacak norm ve Disiplin Mahkemelerinin yapısı,  Anayasa mahkemesi ve AİHM kararları ile ortaya konulduktan sonra, üçüncü bölümde disiplin cezalarının yargısal denetiminde AYİM’nin yaklaşımı, AİHS’nin yargısal denetimi ne şekilde etkilediği teorik bakıştan çok uygulamadaki sorunlar ve yargı kararlarına yer verilerek izaha çalışılacaktır.

 

 

 

BİRİNCİ BÖLÜM

ASKERİ DİSİPLİN HUKUKU

I. DİSİPLİNİN TANIMI VE ÖNEMİ

Disiplin (Discipline) kelimesi “discere, discipulus”tan türemiş olup “öğretmek ve terbiye etmek fen ve san’atı” anlamına gelmektedir.[1] Latince “disciple” kökünden gelen ve Fransızca “discipline” sözcüğünün karşılığı olarak kullanılan “disiplin” kelimesi; inzibat, talim, yönetim, tedip ve terbiye etmek anlamlarına gelmektedir[2]. Kavram olarak sözlükte, sıkı düzen, kişilerin içinde yaşadıkları topluluğun genel düşünce ve davranışlarına uymalarını sağlamak amacıyla alınan önlemlerin bütünü, öğretim konusu olan ve olabilecek bilgilerin bütünü, bilim dalı şeklinde tanımlanmaktadır[3].

“Disiplin teriminin kökü, birlikte çalışma anlamına gelen bir kelimedir. O halde disiplin, insanın karşısındaki ile işbirliği yapmak üzere uygun şartlar tesis etmesi sanatıdır. Başka bir biçimde fertleri, örgüt amacının gerçekleşmesi için uyulması gereken kural ve nizamlara uymaya sevk eden kuvvet şeklinde tanımlanabilir. Etimolojik anlamıyla tanımı ise, mevcut kurallara uygun hareket edilmesini sağlama için eğitimdir.”[4]

Disiplin: “Bir toplumun yasa ve düzenlere bağlı olmasıdır.”[5]

Nihayet bir hukuk normu olarak İç Hizmet Kanunundaki tanımıyla Disiplin: “Kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir”.[6]

Yukarıda yer alan bütün bu tanımlamaların ortak bir noktası vardır ki bu da disiplinin kurallara uyulmakla sağlanabilecektir.

Disiplin sözcüğü her zaman ceza sözcüğü ile birlikte ve onunla yan yana düşünülür. Bununla birlikte disiplinin başka anlamları da vardır. Disiplin tanımları üzerinde duran bazı yazarlar sözcüğün üç ayrı yönünü birbirinden ayırt etmeye çalışırlar. Birinci anlamı kişinin kendi kendini disipline etmesidir. Başka bir deyimle, disiplin, kişinin kendi kendine uyguladığı iyileştirici, değiştirici kontrol tedbirleridir. Sonuncu anlamda disiplin, hukuki bir içerik taşır. Buna göre disiplin, istenilmeyen bir hareketin sonucu olarak yüklenilen bir ceza çeşididir. Amacı gelecekte aynı tür davranışların vukuuna engel olmaktır[7].

Bu sonuncu anlamda disiplin insan topluluklarının tümünde müsait olup devlet otoritesinden ailedeki disiplin anlayışına ve bunun tersinden giderek yapılan bir incelemede konunun çok derin ve birbirine bağlantılı yönleri olduğu görülür.

Bilindiği üzere, bir milletin belirli sınırlar içinde örgütlenmiş varlığına “devlet” denir. Örgütlenme teriminin içine ilk giren unsur, iç ve dışta varlığını kabul ettirme, yani “otorite”dir. Yönetim biçimi ne olursa olsun devlet olarak varlığın anlamı, ancak topluluğa otoritenin kabul ettirilmesiyle mümkündür. Sözlü ve yazılı hukuk düzeni bu varlığın sürekliliğini sağlamak üzere toplumun yasasını teşkil eder. Uygulama ise, yürütme organı eliyle sağlanır. Devletin içteki otoritesini bir fiil temin eden kuvvet (sıkı yönetim durumu dışında) polis ve jandarma, dışa karşı ise ordudur. Devletin otoritesini sağlamakla görevli olan bu kuvvet mensuplarının görevlerini en iyi biçimde yapabilmeleri, gerektiğinde tehlike ve ölüme atılabilmeleri bizzat kendi bünyelerinde disiplinli bir yönetime tabi tutulmalarıyla mümkün olduğu gibi, devletin diğer örgütlerinde çalışanların işleri aksatmadan, çalışma düzenini bozmadan, kanun dışı eylemlere başvurmadan, çalışmalarını temin de, ancak  disiplinli bir yönetim biçimiyle gerçekleştirilebilir. Bu bakımdan devletin bütün örgütlerinde yöneticilerin hizmetin yürütülmesi için başlıca unsur olan disiplini kurmaları gerekir [8].

Görüldüğü üzere sosyal hayatın bütün kesimlerinin düzenli işlemesinde ve sürekliliğinin sağlanmasında disiplin temel bir unsurdur. Disiplin kurulamayan kamu kurum ve kuruluşlarında hizmetlerin verimli, süratli, ucuz, kaliteli bir biçimde yürütülmesi mümkün değildir. Kısacası disiplin hayatın içindedir ve hayatın kendisidir.

Bir yerde disiplin olabilmesi için; belirli bir sistem veya kurulu bir düzenin olması, bu sistem veya düzenin devamı ve aksamaması için önceden konulmuş kuralların bulunması, bu sistem veya düzenin yürütülmesinde görevli kişilerin belirli kurallara uyumlu davranışta bulunması gerekir[9].

Disiplini sağlamanın bir çeşit kamu hizmeti biçiminde görülmesi ve düzenlenmesi sonucu; çalışma hayatında en geniş ölçüde hakim bulanan “otokratik” tabiri ile adlandırılan disiplin türünün oluştuğunu görürüz. Bu tip disiplinde çalışma düzeninin korunması bakımından üstün, sürekli, ve yakın kontrol ve denetimi esas olup cezalar sert ve şiddetli olduğundan korku disiplinin temel nedeni addedilir.

Günümüzde ise arzu edilen demokratik disiplindir. Bu disiplin türünde toplumda ve fertlerin benliklerinde disipline uymayı gerektirecek kuvvet kaynakları fazlasıyla mevcuttur. Örneğin, emirlerin kaynağı olan “işin icapları” astlar tarafından bilinirse, bu takdirde emirlere kendiliğinden uyulur. Hiçbir şey zorla empoze edilmez yüksek bir moral ve çalışma arzusu yaratır. Önemli olan disipline aykırı davranışlara karşı hemen yaptırım uygulamak değil, sorumluluk duygusunun yaratılması ve iyi bir çalışma düzenin sağlanmasıdır.

Bu açıklamalardan sonra konumuz açısından disiplin kavramının belirgin bir tanımını yapacak olursak “Disiplin, kamu hizmetlerinde verimi, sürati, etkinliği sağlayan, devletin onur ve saygınlığını koruyan, amir ve memur münasebetlerini düzenleyen yaptırım ve kaidelerdir.” şeklinde ifade edebiliriz.

II. ASKERİ DİSİPLİN HUKUKUNUN ÖZELLİĞİ

Askeri disiplin, askerleri etkili bir şiddet uygulamayı gerçekleştirebilecek yeteneklerle donatmanın yanı sıra “öldürme izni” ni emir ve itaat ilkesine sımsıkı bağlama göreviyle de her zaman karşı karşıyadır. Hemen hemen bütün ordularda erlerin ve acemi askerlerin maruz kaldıkları itaat ritüelleri, askeri disiplinden beklenen görevlerin yerine getirilmesine hizmet eder. Bu ritüeller saçların kesilmesinden tutun da kışlaya girerken sivil kıyafetin kapının dışında bırakılmasına, askeri hayatın bütün alanlarının ve tezahürlerinin enikonu düzenlenip kurallaştırılmasından asker namzetlerinin karşısına neredeyse sınırsız sayıda selamlama, temizlik, intizam ve tertip kurallarının çıkarılmasına kadar uzanır[10].

Askerleri disiplin altına almanın bütün ordularda yerine getirmesi istenen işlevlerden biri de, askeri hizmetin teknik yanıyla ilintilidir. Askerler gerek silahları ve silah sistemlerini, gerekse de nakliye ve iletişim araçlarını en güç koşullar altında kullanmayı öğrenmek zorundadır. Savaşın sevk ve idaresinin teknolojikleşmesiyle, işlev disiplini de gittikçe daha çok önem kazanmaktadır. Artık sanayi çağına gelindiğinde ordular uzmanlık yeteneklerini çoğu zaman zahmetli özel eğitimlerle elde eden çeşitli teknik uzmanlara gittikçe daha çok ihtiyaç duyar olmuşlardır. Bu kimselerden ”körü körüne itaat” yerine operasyona yönelik talimatlar doğrultusunda yetkin ve bağımsız davranma becerisi talep edilmektedir[11].

Askeri disiplinin gelişiminde kendiliğinden, resmi formaliteye dayanmadan oluşan mekanizmalar da yer almaktadır. Askerlerin savaşıp savaşmayacakları ve nasıl savaşacakları en başta hiyerarşik olmayan arkadaşlık ilişkilerine bağlıdır. Bu ilişkiler tek tek askerlere, özellikle muharebenin koşulları altında ortaya çıkabilecek aşırı zorluklar karşısında, hiçbir eğitim ve talim programının ve tepeden gelme hiçbir emir ve komutanın sağlayamayacağı destek ve kuvveti verir. Ancak arkadaş grupları sadece dayanışma ve karşılıklı desteğe dayalı bir sığınma ve himaye kolektifi değil; aynı zamanda, kimileyin acımasız olabilen kural ihlallerinin de ortamıdır[12].

Askerlik Anayasa’da yeri olan bir kurumdur[13]. Bu kurumu kendi önem ve özelliğinin getirdiği zorunluluklar ve sorunlarla birlikte kabul etmek gerekir. Nitekim aynı zamanda Askerlik alanını da ilgilendiren kimi konularda, Anayasa askerlik hizmetinin gereklerini göz önünde bulundurarak ayrışık hükümler koymak yoluna gitmiştir.

Anayasanın 38. maddesinde suç ve cezalara ilişkin esaslar düzenlenirken, İdarenin, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamayacağı belirtildikten sonra,  Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebileceği hükmü getirilmiştir. Bu hükme dayanılarak asker kişilere oda hapsi ve göz hapsi cezası verilebilmesine imkan sağlayan yasal düzenlemeler yapılmıştır. Yine Anayasanın 125. maddesinde Yüksek Askeri Şuranın kararları yargı denetimi dışında bırakılmış, 129. maddesinde ise Silahlı Kuvvetler Mensuplarına verilen disiplin cezalarının yargı denetimi dışında bırakılabilmesine imkan tanıyan düzenleme yapılmıştır. Askerlik hizmetinin kendine özgü koşulları gözetilerek 145., 156. ve 157. maddelerde ayrı bir yargı kolu olan askeri yargı sistemi düzenlenmiştir.

04.01.1961 günlü ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu; Askerliği, Türk Vatanını, İstiklâl ve Cumhuriyetini korumak için harp sanatını Öğrenmek ve yapmak yükümü olarak tanımlar (m. 2 ). Bu çok ağır görevin başarı ile yerine getirilmesi, orantılı ağırlıkta yolları ve tedbirleri gerektirir. Askerlik hizmetlerinin yürütülüşünde en büyük etken ast üst, maiyet âmir ilişkileridir. Ast; âmir ve üstüne umumî adap ve askerî usullere uygun tam bir saygı göstermeye, âmirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur (m.14). Âmir, maiyetine hürmet ve itimat hisleri verir. Maiyetin ahlâkı, ruhi ve bedeni hallerini sürekli nezaret ve himayesi altında bulundurur. Âmirin maiyetine karşı daima bitaraflık ve hakkaniyeti muhafazası esastır (m.17).

Ast-üst, maiyet-âmir ilişkilerinin hizmetin gereklerine uygun bir seviyede tutulabilmesi ancak sağlam disiplinle mümkün olur. Esasen disiplin; Kanunlara, nizamlara ve âmirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir (m.13). Bir başka deyimle Askerliğin temeli disiplindir. Böyle olduğu içindir ki disiplinin korunması ve idamesi için özel kanunlarla cezai, özel kanunlar ve nizamlarla idarî tedbirler alınır( m.13). İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur (m.14).

Disiplinin tesisi ve korunması TSK’da görev yapan tüm personelin temel görevidir. İç Hizmet Kanununun 24. maddesinde ; “Disipline aykırı gördüğü her hale müdahaleye ve emir vermeye her üst görevlidir.” denilmek suretiyle disiplinin korunması, sadece amirlere değil tüm üstlere tevdi edilmiş bir görevdir. Yine Askeri Ceza Kanunun 169. maddesinde düzenlenen geçici tutuklama yetkisi tüm üstlere tanınmıştır.

Askerlik hizmetinin kendine özgü yapısı nedeniyle disiplin anlayışı daha katıdır. Disiplin hukukunda idari yaptırımlarla disiplin cezası olarak hürriyeti bağlayıcı ceza verilmesi Anayasanın 38. maddesi ile yasaklanmıştır. Ancak yine aynı maddede Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebileceği düzenlenmiştir. Askeri Ceza Kanununda yapılan düzenlemelerle TSK’da disiplin amirlerine hürriyeti bağlayıcı disiplin cezaları verebilme yetkisi tanınmıştır.

Askerlik hizmetinin gerekleri ve çalışma koşullarının farklılığı nedeniyle, daha ağır disiplin yaptırımlar öngörülmesi, Anayasa Mahkemesi[14] ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında[15] kabul edilmiştir.

III. ASKERİ DİSİPLİN HUKUKUNUN KAYNAKLARI

B.    Genel Olarak İdari Yaptırım Uygulama Yetkisi

İdare, disiplin suçu işleyen bireylere yaptırım uygulayabilir. Bu yetki genel anlamda idarenin disiplini sağlama yetkisidir[16]. Disiplin hukukunun temel ilkeleri, yargı kararları ile kimi ceza hukuku ilkelerinden esinlenerek geliştirilmiştir[17].

İdare, kendi personeline kendisinin varlık nedeni olan mensuplarına veya hizmet sunduğu bireylere yaptırım uygulama yetkisine sahiptir[18]. Bu yetki, Anayasa Mahkemesi’nin deyimiyle “…Yönetim, yönetim ilişkisi nedeniyle yönetilenler hakkında yaptırım uygulama yetkisine sahiptir. Disiplin hukukunun kaynağını oluşturan bu yetki, Anayasa çerçevesi içinde, yasalarla belirlenen koşullarda kullanılır. Düzenleyici işlemlerle belirlenen türleri, yöntemleri, uygulama nedenleri, sonuçlarıyla genelde disiplin cezası niteliği taşıyan yaptırımlar için, yönetim kural işlemlerle yetkili kılınır. Yönetim, yasal belirleme ve dayanak olmadan herhangi bir davranışın yaptırım gerektirdiğini takdir edip kendi yetkisiyle bu konuda kural koyamaz….[19]”.

B. Anayasa

Suç ve cezalara ilişkin temel esasların düzenlendiği 38. maddesinin 10. fıkrasında, İdare tarafından kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulanamayacağı belirtildikten sonra, aynı fıkrada Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebileceği düzenlenmiştir.

Anayasanın 125. maddesinde; Askeri Şûra kararlarının yargı denetimi dışında olduğu belirtilmektedir.

Disiplin kovuşturmasında güvencenin düzenlendiği 129. maddenin 2. fıkrasında; “Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez.” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm askeri disiplin cezalarının uygulanmasında da geçerlidir.

Aynı maddenin 3.  fıkrasında;  “Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz.” denilmekte iken 4. fıkrasında ise bu hükmün istisnaları düzenlenmiştir. Bu hükme göre ; “Silahlı Kuvvetler mensupları ile hâkimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır .” Bu fıkra yargı denetimini doğrudan yasaklayan bir hüküm değildir. Ancak yargı denetiminin kanunla yasaklanmasına izin veren bir hükümdür.

Askeri Yargının düzenlendiği 145. maddede;  Askeri yargının, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütüleceği düzenlenmiştir.

H.    TSK İç Hizmet Kanunu

TSK İç Hizmet Kanunundaki düzenlemelere bakıldığında, doğrudan disiplin suç ve cezalarının bu Kanunda yer almadığı, Kanunda disiplin hukukuyla ilgili kavramların tanımlarının yer aldığı, TSK’da görevli personelin tabi olduğu hukuk rejiminin belirlendiği, ast, üst ve amirlerin görev ve yetkilerinin düzenlendiği görülmektedir. Kanunun 18. maddesinin ikinci fıkrasında ; Disiplin cezalarının mahiyeti ve verilmesi usulü hususi kanundaki hallere göre tâyin ve tespit olunacağı belirtilmiştir

8.  Tanımlar

TSK, İç Hizmet Kanunundaki tanıma göre ; “Türk Silahlı Kuvvetleri ; Kara (Jandarma dahil), Deniz (Sahil Güvenlik dahil) ve Hava Kuvvetleri subay, askerî memur, astsubay, erbaş ve erleri ile askerî öğrencilerden teşekkül eden ve seferde ihtiyatlarla ikmal edilen, kadro ve kuruluşlarla teşkilâtı gösterilen silahlı Devlet kuvvetidir” (m.1).

2. maddede Askerlik : “Türk vatanını, istiklâl ve Cumhuriyetini korumak için harb sanatını öğrenmek ve yapmak mükellefiyetidir….”  şeklinde tanımlanmıştır.

13. maddede disiplin : “Kanunlara, nizamlara ve âmirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir.” şeklinde tanımlandıktan sonra ikinci fıkrada askerliğin temelinin disiplin olduğu, üçüncü fıkrada ise; disiplinin muhafazası ve idamesi için hususi kanunlarla cezai ve hususi kanun ve nizamlarla idari tedbirlerin alınacağı hususları düzenlenmiştir.

9.  Astın Vazifeleri

Astın vazifeleri 14. maddede düzenlenmiştir. Buna göre ast; âmir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, âmirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapacak ve değiştiremeyecek, haddini aşamayacaktır.

İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.

10.         Amirin Vazifeleri

 Amirin vazifeleri ise 15,16,17 ve 18. maddelerde düzenlenmiştir.  Bu düzenlemelere göre ; Âmir; emirlerini maiyetindeki her şahsa verebilir. Vazifelerin zamanında ve tam olarak yapılıp yapılmadığı takip ve yapılmasını temin eder. Âmir; maiyetine hizmetle münasebeti olmayan emir veremez. Astından hususi bir menfaat temin edecek bir talepte bulunamaz. Hediyesini kabul edemez ve borç alamaz. Âmir; maiyetine hürmet ve itimat hisleri verir. Maiyetin ahlâki, ruhi ve bedeni hallerini daima nezaret ve himayesi altında bulundurur. Âmirin maiyetine karşı daima bitaraflık ve hakkaniyeti muhafazası esastır.  Âmir; maiyetine disiplini bozan fiil ve hareketlerinden dolayı disiplin cezaları verir.

11.  Üstün Disiplinin Teminine Yönelik Görevleri

Kanunun 23 ve 24.  maddelerinde amirler yanında üstlere de emir verme yetkisi ve görevi yüklenmiştir. Bu hükümlere göre; Fesat ve isyan halinde bulunan bir kıta, karargâh veya askerî kurumda intizamı temin etmek, yağmacılığın önünü almak ve kaçak askerleri çevirmek için bu halleri gören her üst emir ve kumanda işini üzerine almak vazifesi ile mükelleftir(m.23).  Disipline aykırı gördüğü her hale müdahaleye ve emir vermeye her üst görevlidir (m.24). Her rütbe sahibi daima ve her yerde disiplini tesis ve muhafazaya memur ve mecburdur (m.75).

12.  Askeri Öğrencilerin Disiplin Hukuku Yönünden Statüsü

Askeri öğrencilerin tabi olduğu hukuki rejim 113. maddede düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre ; Astsubay meslek yüksek okulları, fakülte ve yüksek okullar ile harp okullarında okuyan askerî öğrenciler ile astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tâbi tutulan adaylar, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu ve 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun uygulaması bakımından askerlik yükümlülüğü altına girmiş sayılır ve diğer askerlere uygulanan hükümler bunlara da aynen uygulanır.

Bütün askerî öğrenciler, subaylara; astsubay hazırlama ve astsubay meslek yüksek okulu öğrencileri ile astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tâbi tutulan adaylar, aynı zamanda astsubaylara karşı ast durumunda olup, askerî öğrencilerin, belirtilen hallerin dışında, gerek kendi aralarında gerekse erbaş ve erlere karşı astlık ve üstlük ilişkileri yoktur.

Lise, ortaokul ve eşidi okullar askeri öğrencileri; bu kanunun 14. maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilafına hareket edenler diğer askerlerin tabi olduğu cezai müeyyidelere tabidirler.

114. maddede; “Bu Kanunun yukarda gösterilen esasları da göz önünde tutularak, askeri öğrenciler hakkında tatbik şekli talimatnamede ayrıca teferruatlı olarak gösterilir. Askeri öğrenciler diğer hususlarda kendi okul talimatlarına tabidirler.” hükmü  yer almaktadır.

13.  Tsk’da Çalışan Sivil Personel

İç Hizmet Kanununun 115.  maddesinde; “ Silâhlı Kuvvetlerde çalışan sivil memur, müstahdem, müteferrik müstahdem ve gündelikçi sivil personel bu kanunun askerlere tahmil ettiği sorumluluk ve hizmetlerin ifası bakımından:

a) Amir vazifesi alanlar; maiyetindeki bütün askeri ve sivil personele hizmetin icabettirdiği emirleri verebilir. Ceza vermek salâhiyetleri yoktur. Maiyetin cezalandırılması icabeden hallerde en yakın askeri âmire müracaat edilir.

b) Bütün sivil personel emrinde çalıştıkları askerî âmirlere karşı ast durumunda olup bu kanunun 14. maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilâfına hareket edenler askerlerin tabi olduğu cezai müeyyidelere tabi olurlar.” denilmek suretiyle sivil personelin tabi olduğu hukuki rejim belirlenmiştir.

14.        Siyasi Parti veya Derneklere Girme Yasağı

Türk Silahlı Kuvvetleri her türlü siyasi tesir ve düşüncelerin dışında ve üstünde olduğu belirtilerek Silâhlı Kuvvetler mensuplarının siyasi parti veya derneklere girmeleri bunların siyasi faaliyetleri ile münasebette bulunmaları, her türlü siyasi gösteri, toplantı işlerine karışmaları ve bu maksatla nutuk ve beyanat vermeleri ve yazı yazmaları yasaklanmıştır (m.43).

Silâhlı Kuvvetler mensupları Milli Savunma Bakanlığınca adları yayınlanan ve siyasi olmayan cemiyetler ile spor kulüplerinin faal olmayan üyeliklerine girebilirler. Girenler durumlarını en kısa zamanda Milli Savunma Bakanlığına bildirmeye mecburdurlar.

Silâhlı Kuvvetler mensupları kanunla kurulan meslek kuruluşlarına üye olamaz ve organlarında görev alamazlar. Ancak üye olamamaları kanunlarda belirtilen diğer kayıt ve şartlara uymak kaydıyla meslekleriyle ilgili görevlerde çalışmalarına, mesleki hizmetleri yürütmelerine, yetkilerini kullanmalarına, mesleki eğitim ve öğretim yaptırmalarına, kurum amirlerinin izniyle kuruluşun bilimsel çalışmalarına katılmalarına, meslek kural ve koşullarına uymak yükümlülüklerine, haklarında disiplin cezası uygulanmasına, özel kanunların öngördüğü kayıtlarla mesleklerini serbestçe icra etmelerine, resmi veya özel bir görev almalarına engel teşkil etmez.

Belli bir meslek veya sanatın icra edilebilmesi için meslek kuruluşlarına üye olmayı zorunlu kılan kanun hükümleri Silâhlı Kuvvetler mensupları hakkında uygulanmaz.

Askerlik yükümlülüğünü yerine getirmekte olan yedek subaylar ile er ve erbaşların üyelikleri, askerlik hizmetleri süresince askıda kalır. Bu hal ilgililerin aidat ödeme ve kanunlardan doğan diğer mesleki yükümlülüklerini ve haklarını ortadan kaldırmaz.

D. Askeri Ceza Kanunu

1632 sayılı Askeri Ceza kanunun 1-53. maddelerinde genel hükümler, 54-161. maddelerinde özel hükümler, 162-191. maddelerinde ise disiplin cezaları düzenlenmiştir.

Disiplin suç ve cezaları, diğer kamu görevlileri bakımından personel kanunları içerisinde düzenlenmiş iken, askeri disiplin suç ve cezaları bir ceza kanunu olan Askeri Ceza Kanununda düzenlenmiştir. Bu düzenleme şekli de, TSK’da ceza hukuku ile disiplin hukukunun iç içe geçtiğinin bir göstergesidir.

Askeri Ceza Kanununda düzenlenen disiplin suç ve cezaları , veriliş usulü , infazı , itiraz ve yargısal denetimi ilerideki bölümlerde ayrıntılı olarak incelenecektir.

G. Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu

926 sayılı TSK Personel Kanunu subay ve astsubayların statüye alınma ve çıkarılmalarını, yükselmelerini, diğer özlük ve mali haklarını düzenleyen bir statü kanununudur.  Kanunda, doğrudan disiplin suç ve cezalarına yer veren bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak Silahlı Kuvvetlerden ayırma sebeplerinden biri de “Disiplinsizlik veya ahlaki durum sebebiyle ayırma” halidir.

Subayların Silahlı Kuvvetlerden ayırma sebepleri ve haklarında yapılacak işlemler 926 sayılı Kanun’un 50 . maddesinde belirtilmiş olup[20]; “Kadrosuzluk nedeniyle ayırma”, “Yetersizlik nedeniyle ayırma” ve “Disiplinsizlik veya ahlaki durum sebebiyle ayırma” halleri olarak üç grupta düzenlenmiştir. Anılan 50 . maddenin (c) fıkrasında, disiplinsizlik veya ahlaki durum sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların, hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı ifade edildikten sonra; bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin   nasıl  ve  ne zaman  tanzim  edilip,  nerelere   gönderileceğinin    Subay   Sicil Yönetmeliği’nde gösterileceği ve bu gibi subaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığı’nca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetler’den ayırma işleminin Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılacağı hükme bağlanmıştır.

Anılan yasal hükmün uygulamasını gösteren Subay Sicil Yönetmeliği’nin 99 ve 100. maddeleri de bu konudaki detaylı düzenlemeleri ihtiva etmektedir.

Yönetmeliğin “Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma” başlıklı 99. maddesinde aynen:

“Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği Silahlı Kuvvetlerde kalmaları son rütbelerine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır.

a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması,                                 

b.  Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi,

c. Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara, borçlanmaya düşkün olması,

d. Silahlı Kuvvetlerin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması,

e. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar.”

Subay Sicil Yönetmeliğinin 100. maddesinde ise disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırmanın, “Ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması (a fıkrası)” ve “Ayırma İşleminin Personel Başkanlıkları’nca başlatılması (b fıkrası)” şeklinde iki ayrı usulle mümkün olabileceği belirtilmekte ve söz konusu usullere ilişkin kapsamlı düzenlemelere yer verilmektedir[21].

Ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması halini düzenleyen Yönetmeliğin 100/a maddesinde; disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicili düzenlenmesinde sürenin söz konusu olmadığı ve her zaman düzenlenebileceği açıkça belirtildikten sonra, her sicil üstünün sicil belgesinde kendisine ayrılan haneye, ilgilinin,  99. maddenin  hangi bendine göre bu durumunun saptandığının yazılması gerektiği, tüm sicil üstlerinin kanaatleri tamamlandıktan sonra bu sicille birlikte ilgilinin dosyasının Kuvvet Personel Başkanlıkları’na gönderileceği, bu sicillerle birlikte Kuvvet veya J.Gn.K.lığı Personel Başkanlıkları’nda teşkil ettirilecek komisyonda ilgili subayın durumunun görüşüleceği, komisyonun  yapmış  olduğu  inceleme  ve  değerlendirme  sonunda  aldığı  kararı  bir  tutanakla Kuvvet Komutanı veya J.Gn.K.nın onayına sunacağı, alınacak onaya göre işlem yapılacağı, emekliliği Kuvvet Komutanı veya J.Gn.K. tarafından onaylanan personelin dosyalarının Gnkur.Bşk.lığınca Yüksek Askeri Şura’nın kararına sunulup sunulmaması yönünde Genelkurmay Başkanı’nın tasvibine sunulacağı, Genelkurmay Başkanı tarafından durumlarının Yüksek Askeri Şura’da görüşülmesi gerekli görülenler hakkındaki istemlerin ilk Yüksek Askeri Şura toplantısında gündeme alınarak, hakkında kesin karara varılacağı ve işlemlerinin tamamlanacağı, Genelkurmay Başkanı’nın, durumlarını Yüksek Askeri Şura’da görüşülmesine gerek görmediği subayların  dosyalarının  Kuvvet  Komutanlıkları  ve  J.Gn.K.lığına iade edileceği, bu gibi subaylar hakkında işlemin Kuvvet Komutanı veya J.Gn.K.lığının daha önce verdiği karara göre uygulanacağı ifade edilmektedir.

Ayırma işleminin Personel Başkanlıklarınca başlatılması halini düzenleyen Yönetmeliğin 100/b maddesinde; sıralı sicil üstlerince haklarında “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” sicili düzenlenmemiş olan, ancak Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlıklarınca bütün rütbelerdeki  safahatı  kapsayacak  şekilde  sicil  belgeleri,  özlük  dosyaları  ve varsa kişi hakkındaki özel dosyalarının incelenmesi sonucu, durumları bu Yönetmeliğin 99. maddesinde yazılı fiillerden biri, birkaçı veya hepsine birden uyan personelin tespiti halinde, bunların Kuvvet veya J.Gn.K.lığı Personel Başkanlıklarında teşkil ettirilecek komisyona sevk edileceği, Komisyonun inceleme ve değerlendirme sonucunda aldığı kararı bir tutanakla Kuvvet Komutanı veya J.Gn.K.nın onayına sunacağı, bu gibi personelden Kuvvet Komutanı veya J.Gn.K. tarafından emekli edilmesi uygun görülmeyenler hakkında herhangi bir işlem yapılmayacağı, emekli edilmesi uygun görülenler hakkında Kuvvet Komutanı veya J.Gn.K. ve Genelkurmay Başkanı tarafından “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” şeklinde sicil düzenleneceği, emekliliği Kuvvet Komutanı veya J.Gn.K. tarafından onaylanan personelin dosyalarının GnKur.Bşk.lığınca Yüksek Askeri Şura’nın kararına sunulup sunulmaması yönünden Genelkurmay Başkanının tasvibine sunulacağı, Genelkurmay Başkanı tarafından durumlarının Yüksek Askeri Şura’da görüşülmesi gerekli görülenler hakkındaki istemlerin ilk Yüksek Askeri Şura toplantısında gündeme alınarak, hakkında kesin karara varılacağı ve işlemlerin tamamlanacağı, Genelkurmay Başkanının durumlarını Yüksek Askeri Şura’da görüşülmesine gerek görmediği subayların dosyalarının Kuvvet Komutanlıkları ve J.Gn.K.lığına iade edileceği, bu gibi subaylar hakkında işlemin Kuvvet Komutanı veya J.Gn.K.nın daha önce verdiği karara göre uygulanacağı ifade edilmektedir.

F. Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve  Cezaları Hakkında Kanun

477 Sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun ile AsCK.da yer alan “Disiplin tecavüzleri” ve “Disiplin Kabahatleri “ dışında, ayrı bir “Disiplin suçları “ kategorisi yaratılmıştır. Bu kanunda disiplin suçları 41. maddede tarif edilmiş[22] ve kanunun oda ve göz hapsi cezası ile cezalandırdığı eylemler disiplin suçu olarak kabul edilmiştir. Kanunun disiplin suçu olarak cezalandırdığı eylemler 47-61. maddeleri arasında yer almaktadır. Bu suçlar hakkında ileride daha ayrıntılı bilgi verilecektir.

G. Diğer Kanunlar

1. Harp Okulları Kanunu

4566 sayılı Harp Okulları Kanununun  8. maddesinde Harp Okulunun organları arasında, yüksek disiplin kurulu sayılmış, 16. maddesinde[23]  kuruluşu ve görevleri belirtilmiş, 38. maddesinde[24] ise Harp Okulu öğrencilerinin disiplin ve diğer nedenlerle hangi durumlarda okuldan çıkarılacakları düzenlenmiştir.

2. Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu

2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 45. maddesinde disiplin hükümlerine ilişkin ayrıntılı düzenleme yer almaktadır.  Bu düzenlemelere göre Gülhane Askerî Tıp Akademisine bağlı yüksek öğretim kurumlarına alınan her öğrenciye disiplin notu verilir. Hangi suç ve cezalar için disiplin notundan ne miktar düşüleceği yönetmelikte gösterilir. Öğrenciye verilen disiplin notunu kaybedenler ile Yönetmelikte belirtilecek esaslar dahilinde öğrenci niteliğini kaybettiklerine dair yüksek disiplin kurulunca haklarında karar verilenler hakkında yüksek öğretim kurumundan çıkarma işlemi yapılır:

Tıp Fakültesi öğrencileri hariç olmak üzere, lisans düzeyindeki diğer yüksek öğretim kurumlarında öğrenim gören öğrencilere uygulanacak disiplin cezaları ve ceza uygulanacak fiil ve haller 45. maddede ayrıntılı olarak sayma yöntemiyle düzenlenmiştir.

3. Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanunu

4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanununun  7. maddesinde Okulun organları arasında yüksek disiplin kurulu sayılmış, 13. maddesinde kuruluşu ve görevleri belirtilmiş, 31. maddesinde ise öğrencilerinin disiplin ve diğer nedenlerle hangi durumlarda okuldan çıkarılacakları düzenlenmiştir.

4. Uzman Erbaş Kanunu

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12. maddesinin 2. fıkrasının (D) bendinde;  Disiplin mahkemeleri veya en az iki disiplin amirinden disiplin cezası aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz günden daha fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası alanların, sözleşmelerinin feshedilerek TSK’nden ilişiklerinin kesileceği düzenlenmiştir.

5. Uzman Jandarma Kanunu

3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 15. maddesinde; “Disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir şeklinde sicil düzenlenen Uzman Jandarmalar meslekten hemen çıkarılırlar ve haklarında Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.”  denilmek suretiyle disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma işleminde 926 sayılı Personel Kanunu paralelinde düzenleme yapılmıştır.

6. Askerî Hakimler Kanunu

357 sayılı Askerî Hakimler Kanununun 12–15. maddeleri arasında (maddeler dahil) sicil belgeleri ve sicil üstleri ve birinci sınıfa ayrılma, 16–17. maddelerinde yer değiştirme, 18. maddesinde özlük hakları, 21–22. maddelerinde emeklilikleri, 23-29. maddeler arasında soruşturma ve kovuşturma usul ve esasları ile disiplin cezaları ayrık biçimde düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu kanunda düzenlenen disiplin hükümlerine göre askeri hakimlere yalnızca Milli Savunma Bakanı tarafından uyarı ve kınama cezaları verilebilmektedir.

 Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Askeri Yargıtay üye ve başkanlarının tabi olduğu disiplin hukuku rejimi ise kendi özel kanunlarında ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

7.   Devlet Memurları Kanunu

Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmakta olan Devlet memurları, özlük haklarına ilişkin konularda öncelikle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabidirler. Kural bu olmasına karşın DMK’nun 232. maddesinde; Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğinin, Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununun ve bunlar hakkında halen yürürlükle bulunan diğer mevzuatın uygulanmasını sağlama bakımından, Türk Silâhlı Kuvvetlerinde çalışan sivil memurlar, sözleşmeli ve geçici personel ile işçiler hakkında bu kanunun; çalışma saatleri hakkındaki 99., günlük çalışma saatlerinin tespiti hakkındaki 100., günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmette çalışma saat ve usulünün tespiti hakkındaki 101., fazla çalışma ücreti hakkındaki 178., görevden uzaklaştırmaya yetkilileri sayan 138., maddeleri hükümlerinin uygulanmayacağı  belirtilmek suretiyle bazı istisnalara yer verildiği görülmektedir.

Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli sivil personele uygulanmayan DMK’nun istisna hükümlerinin yerine, öncelikle İç Hizmet Kanunun 115 ve 116. maddeleri ile bunların atıfta bulunduğu İç Hizmet Kanununun diğer hükümleri, Askeri Ceza Kanunu, Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü, Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun, Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Hakkında Kanun hükümleri uygulanacaktır[25].

DMK’nun 233. maddesinde ise Türk Silâhlı Kuvvetlerinde çalışan memurlara uygulanmaya devam olunacak hükümler yer almaktadır. Buna göre bu kanunun 7. bölümünde yer alan “Disiplin”e ait 124-136’. maddelerindeki hükümlerin Türk Silâhlı Kuvvetlerinde çalışan sivil memurlar ile sözleşmeli ve yevmiyeli personel hakkında uygulanmasına devam olunacağı ancak, Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanun ve Yönetmeliği, Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanunu ve konu ile ilgili diğer mevzuat hükümlerinin saklı olduğu belirtilmektedir. Yine disiplin cezalarının çeşitlerini ve uygulanacak fiilleri düzenleyen 125. maddenin son fıkrasında, özel kanunların disiplin suçları ve cezalarına ilişkin hükümlerinin saklı olduğu hükmü bulunmaktadır.

Bu hükümden de anlaşılacağı üzere disiplin suçunu oluşturan eylem, eğer İç Hizmet Kanunun 115/b kapsamında ise, bir başka ifadeyle İç Hizmet Kanununun askerlere tahmil ettiği sorumluluk ve hizmetlerin ifası bakımından, 14. maddesinin asta tahmil ettiği vazifelerden biri veya birkaçının ihlalinden kaynaklanmışsa, öncelikle özel kanun niteliğinde bulunan Askeri Ceza Kanunu veya Disiplin Mahkemeleri Kanunu hükümleri uygulanacaktır[26].

Ordu içinde görev yapmakla birlikte, Maliye Bakanlığına bağlı bulunan sivil statüdeki Maliye memurlarına (saymanlar, muhasebe memurları, saymanlıklarda görevli memurlar) askeri disiplin cezaları verilemez. Bunlar 657 sayılı DMK’na tabi ve Maliye Bakanlığına bağlıdırlar. Ancak 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile Maliye Bakanlığı görevlilerinin yaptıkları işlerin, kamu kurumlarında kurulacak mali yönetim ve kontrol birimleri tarafından yürütüleceği ve en geç 31.12.2007 tarihine kadar kurumlardaki Maliye Bakanlığı personellerinin faaliyetlerinin sona erdirileceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme nedeniyle Silahlı Kuvvetler içerisinde görevli Maliye Bakanlığı personeli de kalmamıştır.

IV. DİSİPLİN SUÇLARI

C.    Disiplin Suçunun Tanımı

Genel anlamda suç oluşturmayan bazı davranışlar, ceza hukukunda uygulanan yaptırımlara benzer bir yaptırımla karşılaşırlar. Ancak bu yaptırımlar kişi bakımından adli cezaların sonuçlarını doğurmaz. Disiplin suçları da bu tür yaptırımları gerektiren hukuka aykırı fiillerdendir[27].

Sözlük anlamında disiplin suçu; bir kimsenin eğitim ve iş hayatında disiplin yönetmeliğine aykırı davranışı olarak ifade edilmektedir[28]. Doktrinde ise, belli bir örgüt içinde bulunan kişilerin, o örgütün iç düzenine aykırı fiilleri[29] Devletten daha küçük sosyal grupların düzenini sağlayan, grup içi disiplini gerçekleştiren normlardan sapıcı davranışlar[30]; belirli bir statü içindeki kişilerin bu statüyü düzenleyen kurallara uymamalarından doğan olumsuz durumlar[31], şeklinde tanımları yapılmıştır. Disiplin suçu, genellikle bir kişinin kendi rızasıyla tabi olduğu belirli bir topluluğa karşı olan özel bir bağlılık yükümüne karşı gelmesi halinde ortaya çıkar[32].

Bilindiği gibi, kamu görevlileriyle idare arasında da özel bir ilişki vardır. Bu özel ilişki veya statü durumunun sonucu olarak, idare disiplin suçu işleyen kamu görevlisine yaptırım uygulama yetkisine sahiptir. Bu yetki genel anlamda idarenin disiplini sağlama yetkisidir[33]. Disiplin suçu olarak adlandırılan suçlar, bu statünün gerektirdiği ödev ve yükümlülükleri yapmamak biçiminde ortaya çıkarlar. Bu yönüyle disiplin suçları, kamu görevlisinin içinde bulunduğu idareye taahhüt ettiği özel bağlılık yükümlülüğüne uymaması ve o idari birimin içinde kabul edilmiş olan düzen kurallarına aykırı davranışlarıdır[34].

Disiplin Mahkemelerinin Kuruluşu Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunun 41. maddesinde disiplin suçu; “Bu kanunun oda hapsi veya göz hapsi ile cezalandırdığı fiil” şeklinde tanımlanmıştır. Devlet Memurları Kanununun 124/2. maddesinde de; “Kanunların, tüzüklerin ve yönetmeliklerin Devlet memuru olarak emrettiği ödevleri yurt içinde veya dışında yerine getirmeyenlere, uyulmasını zorunlu kıldığı hususları yapmayanlara, yasakladığı işleri yapanlara ….. disiplin cezası … verilir” şeklinde disiplin suçu teşkil edebilecek hal ve hareketlerin ne tür durumlardan kaynaklanabileceği genel olarak belirtilmiştir.

Disiplin suçlarının belirlenmesi konusunda mevzuatımızda bir yeknesaklık bulunmamaktadır. Bazı mevzuat hükümlerinde yer alan ve kıyas yoluyla yeni disiplin suçu yaratılmasına imkân tanıyan torba suç kurallarıyla, hem farklı uygulamalara yol açılmış, hem de güvencesiz bir durum ortaya çıkarılmıştır[35]. Bu durumun sakıncalarına ve kanunilik ilkesi açısından değerlendirilmesine İkinci Bölümde geniş olarak yer verilecektir.

D.    Askeri Ceza Kanununda Düzenlenen Disiplin Suçları

AsCK’da, disiplin cezalarını gerektiren fiiller, “disiplin kabahatleri” ve “disiplin tecavüzleri” olmak üzere iki grupta toplanmıştır.

1. Disiplin Kabahatleri

AsCK’nun 162/1. maddesinde; “AsCK’nun 18. maddesinde yazılı olan fiillerin hafif halleri”nin disiplin kabahati olduğu belirtilmiştir. Yine AsCK’nun 1. maddesinde askeri kabahat kavramı geçmektedir. Bu nedenle önce askeri kabahatlerle, disiplin kabahatlerinin farkını ortaya koymak gerekir.

a. Askeri Kabahat  – Disiplin Kabahati

765 sayılı TCK’nun 1. maddesinde suçlar, cürüm ve kabahat olarak ikiye ayrılmıştı. Bu doğrultuda AsCK’nun 1. maddesinin 2. fıkrasında da, “askeri suçlar”[36]; “askeri cürüm” ve “askeri kabahat” olarak ikiye ayrılmıştır[37].

AsCK’nun 1. maddesinin 2. fıkrasına göre; “1) Bu Kanunun ölüm[38], ağır hapis[39] ve hapis cezalarıyla cezalandırdığı suçlar askeri cürümlerdir. 2) Bu Kanunun kısa hapis[40] cezasıyla cezalandırdığı suçlar askeri kabahatlerdir”.

AsCK’nun 1. maddesi, Kanunun kısa hapisle cezalandırdığı suçların askeri kabahat olduğunu belirtmiş, 18. maddesinin 2. fıkrasında da askeri kabahatlerin disiplin amirleri tarafından disiplin cezasıyla cezalandırılabileceği belirtilmiştir. AsCK’nun 162/1. maddesinde “AsCK’nun 18.  maddesinde yazılı olan fiillerin hafif halleri”nin disiplin kabahati olduğu belirtilmiştir. Askeri kabahatler, AsCK’nun 1. Kısmında “Askeri suçlar ve kabahatler ve cezalar” başlığı altında, disiplin kabahatleri ise 2. Kısmında “disiplin cezaları” başlığı altında düzenlenmiştir. Bu gerekçelere dayanarak “askeri kabahat” ile “disiplin kabahati”nin aynı anlama gelmediğini savunan görüşler bulunmaktadır[41]. Askeri Yargıtay’ın 19.01.1956 tarihli bir kararı da bu görüşü desteklemektedir[42]. Ancak Erman’a göre disiplin suçları esasta askeri kabahatlerden ibaret olup, askeri kabahatlerde geçerli olan prensipler disiplin suçlarında da uygulanır[43].

Disiplin kabahatleri, AsCK’nun 18. maddesinde yazılı askeri kabahatlerden ibaret olup, işleniş tarz ve şekilleri veya meydana getirdikleri sonuçlar bakımından nispeten hafif sayılabilecek fiillerdir[44]. Askeri disiplin suçlarının tümü, 477 SK’nun yürürlüğe girmesine kadar AsCK’da düzenlenmiştir. 1961 Anayasası’nın 138. maddesinde askeri yargının, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütüleceği hükmü düzenlendikten sonra, AsCK’da yer alan askeri kabahatlerin çoğu 477 SK. tarafından yeniden düzenlenerek “disiplin suçu” haline getirilmiş ve bu şekilde disiplin suçu haline getirilen askeri kabahatler hakkında AsCK’da yer alan hükümler kısmen veya tamamen ilga edilmiştir[45]. Bugün için AsCK’da düzenlenen askeri kabahatlerin alanı oldukça daralmıştır. Bunun sonucu olarak da AsCK’nun uygulanmasında artık disiplin kabahatlerinin de uygulama yerinin kalmadığını söyleyebiliriz[46].

b. Yürürlükte Bulunan Askeri Kabahatler

AsCK’nun 18. maddesinde askeri kabahatler; “A: 82, 96 ve 136’. maddelerin 1 numaralı ve 93, 116, 117 ve 150. maddelerin 2 numaralı fıkralarında, B:68, 83, 86, 108, 130, 137 ve 145. maddelerde yazılı kısa hapis cezaları” şeklinde belirlemiştir.

AsCK’nun 18. maddesinin (A) bendinde yazılı askeri kabahat olan suçlardan, amire veya üste saygısızlık (82/1), hoşnutsuzluk yaratmak (96/1), nöbet talimatına aykırı hareket (136/1-B) ve asarı gizlenemeyen sarhoşluk, yasak yerlere girme ve kumar oynamak (150/2) suçları ile (B) bendinde yazılı olanlardan kısa süreli kaçma veya izin tecavüzü (68), bilerek doğruyu söylememek (83), emre itaatsizlik (86), hizmetle ilgisi olmayan emir vermek, astından hediye istemek veya borç almak (108), hizmete mahsus eşyanın harap olmasına neden olmak veya kaybetmek (130) ve astını gözetim görevinde ihmal ve kusurlu davranmak (145) suçlarında kısa hapis cezasını gerektirenler 477 SK tarafından iktibas edilmekle, “disiplin suçu” olarak yeniden düzenlenmişler ve AsCK yönünden uygulanma imkânları kalmamıştır[47]. Bu yüzden 68, 82 ve 130. maddeler 22.03.2000 tarihli 4551 SK’la değiştirilerek, bu maddelerde yazılı suçlardan dolayı kısa hapis cezası verilebilmesi imkânı kaldırılmıştır. Aynı Kanunla AsCK’nun 83 ve 86. maddeleri de yürürlükten kaldırılmıştır.

AsCK’nun 18. maddesinin (A) bendinde yazılı suçlardan, 93/2, 117/2, 145 ve 150/2. maddelerde yazılı olan fiillerin hafif halleri ile (B) bendinde yazılı olanlardan 137. maddede yazılı kısa hapis cezasını gerektiren fiiller kanaatimizce halen askeri kabahat niteliğini korumaktadır[48]. Aşağıda yürürlükte olan ancak uygulaması pek bulunmayan askeri kabahatleri ayrıntıya girmeden kısaca incelenecektir.

(1). Muharrik ve Cezası

AsCK’nun 93/1. maddesine[49] göre, askeri şahıslardan birini, amirine veya üstte karşı itaatsizliğe, direnmeye, fiilen taarruza sevk ve tahrik eden kişi “muharrik” sayılmaktadır. Muharrikin tahrikine rağmen suç işlenmemişse, AsCK’nun 93/2. maddesi uyarınca failin kısa hapisle cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Bu durumda yani fiil teşebbüs halinde kaldığı taktirde  askeri kabahat niteliğindedir[50].

Tahrikçinin amacı, asker kişiye, maddede sayılan askeri suçları işletmektir. Kendisi, söz konusu suçları işlemez. Burada iki ayrı fail ve iki ayrı suç vardır. İlk fail, kışkırtıcılık yapan ya da tahrik edendir. İkinci fail ise, kışkırtılan kişidir. İlk suç kışkırtıcılık fiili, ikinci suç ise kışkırtma etkisiyle işlenen emre itaatsizlik, mukavemet veya üste fiili taarruz fiilleridir. Eğer ikinci fail, tahrike kapılarak söz konusu suçları işlemeye teşebbüs etmişse, tahrikçinin fiili askeri cürüm olacaktır[51].

AsCK’nun bu maddesinde ceza hukuku genel ilkelerinden farklı bir düzenleme bulunmaktadır. Çünkü TCK’na göre fail işleyeceği suçtan vazgeçerse kendisine ceza verilmemektedir. Bu düzenlemede ise suç hiç yapılmamış olsa dahi muharrik cezalandırılmaktadır. Bu şekilde ceza genel hükümlerinden ayrılmanın nedeni, askerlik hizmetinin özelliği ve askeri disiplinin korunması ihtiyacından kaynaklanmaktadır[52].

(2). Asta Müessir Fiilinin Az Vahim Hali

 AsCK’nun 117/1. maddesinde, astını kasten itip kakan, döven veya sair suretle eza verecek veya sıhhatini bozacak hallerde bulunan amir veya üstün iki seneye kadar cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Maddenin 2. fıkrasında ise, söz konusu fiilin az vahim halinde kısa hapis cezası verileceği düzenlenmiştir. Bu durumda asta müessir fiilin az vahim hali askeri kabahat niteliğindedir.

Acaba, bir asta müessir fiil suçu işlendiğinde, söz konusu fiilin askeri cürüm olan vahim hal mi, yoksa askeri kabahat olan az vahim hal mi olduğunu kim belirleyecektir? Bunu belirleyecek kişi, asta müessir fiil suçunu işleyen kişinin disiplin amiridir[53].

Kanaatimizce eylemin az vahim hal olup olmadığının belirlenmesinde ;

• Failin saikine
• Eylemin niteliğine ve şiddetine bakılarak her somut olay kendi şartları içerisinde değerlendirilerek karar verilmelidir.

Örneğin eylemin ciddi bir tehlike arz eden bir disiplinsizliğin düzeltilmesi maksadına yönelik olarak ve basit itip kakma, kulak çekme, hafif şiddetli bir tokat gibi hareketle işlenmesi halinde, az vahim hal kabul edilerek kısa hapis cezasıyla cezalandırılmalıdır.

Eğer asta müessir fiili vahim boyutta ise, disiplin amiri faile disiplin cezası veremeyecektir. Asta müessir fiil az vahim boyutta kaldıysa, disiplin amiri isterse kendisi cezalandırabilir, isterse de suç dosyası tanzim edip teşkilatında askeri mahkeme bulunan komutanlığa gönderebilir[54]. Eğer failin amiri bu belirlemede hata yaparsa, disiplin amiri tarafından hatayla verilen ve çektirilen cezalar, AsCK’nun 180. maddesine göre askeri mahkeme tarafından hükmedilecek cezadan indirilir[55].

(3). Tekasülle Silah ve Harp Malzemelerini Hasara Uğratmak 

AsCK’nun 137. maddesinde[56], hizmette tekâsülle her türlü silah ve harp malzemesinin mühimce hasara uğramasına sebep olan kişinin kısa hapis veya üç seneye kadar hapsolunacağı düzenlenmiştir. Kısa hapisle cezalandırılma durumunda fiil askeri kabahat niteliğindedir.

AsCK’nun 137. maddesindeki düzenlemeden, hangi hallerde kısa hapis cezası verileceği anlaşılamamaktadır. Dolayısıyla, ihmal sonucunda silah ve harp araç ve gereçlerini hasara uğratmanın hangi hallerde askeri suç, hangi hallerde de askeri kabahat olduğu belli değildir[57]. Failin durumu, fiilin işleniş şekli ve meydana gelen hasarın miktarına bakılarak belirlenecektir.

“Tekasül”; mecbur olduğu nezaret ve ihtimam vazifesinde failin lakayd bulunması demektir. Bunun ölçüsü olayın içerisinde bulunduğu hal ve şartlara göte takdir olunur, yani failin hizmetteki tecrübesi ve görevinin getirdiği sorumluluk derecesi ile ölçülür[58]. Özbakan’a göre ise tekasül; göreve karşı gevşek davranma, görevin gereklerini yapmada üşengeçlik göstermedir[59]. Tekasülün kast ile olan farkı neticenin istenmemiş olması, kaza ve mücbir sebeple olan farkı ise fiilin iradi olmasıdır[60].

Madde metninde geçen “mühimce hasar” deyimi, askeri aracın hareket kabiliyetini ve savaş gücünü etkileyecek ve onu hizmet dışı bırakacak nitelikteki hasarlardır[61]. Eğer askeri araçta meydana gelen hasar mühim değilse ihmal suretiyle hasar verme fiili, 137. madde kapsamındaki askeri suçu veya askeri kabahati değil, 477 SK’nun 52. maddesindeki disiplin suçunu oluşturur[62].

(4). Astının Suçu Hakkında Kasten Takibat Yapmamak

AsCK’nun 145. maddesinde[63], astının suç teşkil eden fiilleri hakkında kasten kanuni takibatta bulunmayan üstün kısa hapis ile veya altı aya kadar hapis ile cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Kısa hapisle cezalandırılma durumunda fiil askeri kabahat niteliğindedir.

Bir asker kişinin suç teşkil eden fiiliyle ilgili yasal işlem yapmaya amiri yetkili olduğundan maddede “mavefk (üst)” kelimesinin kullanılması yanlıştır[64]. Nitekim uygulamada bu suçun faili “üst” yerine “amir” olarak anlaşılmaktadır. Bir astın suç teşkil eden fiilinin herhangi bir üst tarafından görülüp, yetkili amire bildirilmemesi durumunda 477 SK’nun 54. maddesinde düzenlenen suç oluşabilecektir[65].

(5). Şeref ve Haysiyete Dokunan Fiiller ve Cezaları

AsCK’nun 150/1-C maddesinde[66], askeri elbise ile halk nazarında mayup[67] görülen kimselere bilerek refakat eden askeri şahısların bir aydan altı aya kadar cezalandırılacakları düzenlenmiştir. Maddenin 2. fıkrasında ise, mayup kimselere bilerek refakatin az vahim halinde kısa hapis cezası verileceği belirtilmiştir. Böylece fiilin az vahim hali askeri kabahat niteliğini korumaktadır.

Mayup kimseler, asker kişinin bulunduğu muhitin değer ve adetlerine göre halkın çoğunluğunun ayıpladığı ve arkadaşlığından ve birlikte olmaktan kaçındığı kişilerdir[68]. Örneğin, hayatlarını fahişelikle veya dilencilikle kazananlar gibi[69].

 

2. Disiplin Tecavüzleri

AsCK’nun 162. maddesinde, disiplin tecavüzü; “askeri terbiyeyi bozan ve hiçbir ceza kanununun maddelerine uymayan fiiller ve tekasüller” şeklinde tanımlanmıştır. 477 SK yürürlüğe girmeden önce askeri disiplin suçlarının tümü AsCK’da düzenlendiğinden, disiplin tecavüzünün tanımı yapılırken, “ceza kanunlarında düzenlenmeyen fiiller” olduğu belirtilmiştir. 477 SK’da da disiplin suçları düzenlendiğinden, disiplin tecavüzünü; “hiçbir ceza kanununda ve 477 SK’da düzenlenmeyen fiil ve tekasüller” olarak tanımlamak daha uygun olacaktır[70].

Hiçbir kanunda suç olarak tanımlanmamakla beraber, askeri terbiye ve disiplini bozan fiil ve savsaklamalar, disiplin tecavüzleridir[71]. Örneğin, kılık-kıyafetin bozuk olması, mesaiye geç gelmek, basit saygısızlık, birliğinden izinsiz ayrılmakta iken yakalanmak, haklı olan şikâyetini belirli usul ve yollara uymayarak yapmak, selamlamada kusur, temizlik ve düzen kurallarına uymamak, emirleri hoşnutsuzlukla karşılamak gibi davranışlar birer disiplin tecavüzüdür[72].

AsCK’nun 162/1-A. maddesindeki düzenleme nedeniyle “disiplin tecavüzü” adı altında sınırları ve unsurları belli olmayan bir disiplin suç kategorisi yaratılmıştır[73]. Hangi fiillerin disiplin tecavüzü oldukları ve bunların sayıları belli değildir. Bu konudaki tek ölçüt; fiilin askeri terbiyeyi bozması ve hiçbir yaptırım içeren kanun maddelerine uymamasıdır. Disiplin amirleri, mahiyetinin herhangi bir hareketini askeri terbiyeyi ve disiplini bozduğu gerekçesiyle disiplin tecavüzü olarak nitelendirip cezalandırabilmektedir. Amirler verilen geniş takdir yetkisi karşısında disiplin cezalarına karşı yargı yolunun kapalı olması,  personelin haksız yere cezalandırılmaları durumunda hak arama yolunu kapatmaktadır.

Askeri Yargıtay’ın yerleşik kararlarında; örneğin, erbaş ve erlerin kışla dışından mektup göndermesinin yasaklanmasına ilişkin emirlere aykırı davranılmasını[74]; Personelin izinli bulunduğu esnada can güvenliklerinin sağlanması ve personel zayiatının önlenmesi için toplanma ve kabul merkezlerine teslim olmaları gerektiğine ilişkin emirlere aykırı davranılmasını[75]; Personelin izin belgesini mahalli askerlik şubesine ya da garnizon veya merkez komutanlıklarına kaydettirilmesine ilişkin emirlere aykırı davranmasını[76]; Kışla dışında askerî kimlik kartının cep telefonu kiralamak için emanet verilmemesi konusundaki emre aykırı hareket edilmesini[77]; Erbaş ve erlerin, hava değişimi, istirahat veya kanuni izinlerini kullanmak üzere kıta veya kurumlarından ayrı kaldıkları süre içerisinde, televizyon ve radyo kanallarını telefonla veya faksla arayarak istekte bulunmalarını ve canlı yayınlara katılmalarını yasaklayan emirlere aykırı hareket edilmesi[78]; Erbaş ve erlerin, kışla içerisinde satışı veya izin dönüşünde kışlaya sokulması serbest olan yiyecek ve içecek maddelerinin tel örgülerin dışındaki satıcılar veya işyerlerinden alınması hususundaki yasağın ihlal edilmesini[79]; Üstü bulunan mağdur Uzman Çavuş’a “Ben, kafama göre iş yapmıyorum. Siz Bölük ve yoklama ile ilgilenmediğiz için yapıyorum. Biz hayvan değiliz!” diye bağırıp, masaya elini vurup ayağa kalkarak, askerî terbiyeye ve disipline aykırı davranışta bulunan sanığın eylemini[80];  Kıt’a, karargâh ve kurumlarda mesai çizelgesine göre her gün belli saatlerde düzenli olarak yapılmakta olan sabah, öğle ve akşam yoklaması, sabah ve öğleden sonraki eğitim ve spor, sabah ve akşam mıntıka temizliği, gece dersi, günlük veya haftalık bakım gibi; kanunlar ve nizamlarla düzenlenmiş olan vazifelerin aksatılmadan yapılması konusunda önceden söz, yazı veya herhangi bir suretle ifade edilmiş (duyurulmuş) olan genel mahiyetteki emirlere aykırı hareket edilmesi halini[81]; Askerî gazinoda meydana gelen olaya öncelikle nöbetçi heyeti veya gelişmelere göre merkez komutanlığı görevlilerinin müdahale ederek tespit ve soruşturma işlemlerini başlatmaları gerekirken, tatil gününde evinde bulunan ve sanığın amiri olan binbaşının, sanığa önce evinden, sonra da olay yerine giderek gazinoyu terk etmesi yönünde verdiği emrin  hilafına hareket edilmesini[82]; Kışla dışında yer alan ve askerî mahal niteliği taşımayan alanda cep telefonu ile görüşme yapılmasının yasaklanmasına ilişkin emrin  ihlal edilmesini[83]; Kışla sınırları dışında bulunan ve askerî mahal sayılmayan lojman kantininde içki içilmesi şeklinde gerçekleşen eylemi (477 sayılı Kanunun 58. maddesinde belirtilen sarhoşluğun gizlenemeyecek dereceye ulaşmaması halinde)[84]; zarar doğmaması, kişilerin mağduriyeti veya haksız kazançlarının da bulunmaması kaydıyla, pusu görevi sırasında uyumak eylemini[85]; kışla içerisinde taşınması ve bulundurulması emirlerle  yasaklanan astlarına ait  cep telefonlarını bu kişilerden bedeli karşılığında satın almak isteyen sanığın eylemini[86]; personelin kışla dışındaki davranışlarını düzenlemeye yönelik hatırlatıcı öğüt ve öneri niteliğindeki emirler hilafına hareket etmeyi[87]; yasak yayının kıta içerisine girmesine engel olmak bakımından, erbaş ve erlerin birliğe sokacakları yayınları birlik komutanına inceletme emrinin gereğini yapmayan sanığın eylemini[88], disiplin tecavüzü olarak kabul etmiştir.

3. Disiplin Kabahatleri – Disiplin Tecavüzleri Karşılaştırması

AsCK’da düzenlenen disiplin kabahatleri ile disiplin tecavüzleri, aslında genel anlamda disiplin suçlarıdır. Bu nitelikleri nedeniyle disiplin amirlerinin cezalandırma yetkisi içine girerler. Ancak aralarında çeşitli farklar bulunmaktadır.

1. Kanunilik İlkesi Bakımından

Yukarıda da belirtildiği üzere, disiplin kabahatleri, aslında AsCK’nun 18. maddesinde yazılı askeri kabahatlerden ibarettir. Ancak işleniş şekilleri yahut meydana getirdikleri sonuçlar bakımından nispeten hafif sayılabilecek hallerdir. Buna karşılık disiplin tecavüzleri askeri disiplin ve terbiyeyi bozan ve fakat hiçbir ceza kanununun hiçbir maddesinde yazılı bulunmayan hareketlerdir. Dolayısıyla, disiplin kabahatleri­nin nelerden ibaret olduğu AsCK’da düzenlendiği halde, disiplin tecavüzleri hiçbir ceza içeren kanunda düzenlenmemiştir. Görüldüğü üzere disiplin kabahatleri disiplin suçlarının kanunla düzenlenmesi ilkesine uygun iken disiplin tecavüzleri bu ilkeye ters düşmektedir[89].

1. Cezalandırma Zorunluluğu Bakımından

Bir disiplin kabahati söz konusu olduğu takdir­de bunun cezalandırılması gerekir (AsCK m.163/3). Ancak bu konuda disiplin amirinin takdir yetkisi vardır. Dilerse kendi yetkisine giren bir disiplin cezası verebilir[90]. Kendisi cezalandırmak istemiyorsa askeri mahkemece ceza verilebilmesi için evrakı ilgili birime intikal ettirir.

Buna karşılık bir disiplin tecavüzü söz konusu olduğunda disiplin amiri ceza ve­rip vermemek hususunda da serbesttir (AsCK m.163/2). Demek oluyor ki, disiplin kabahatlerinde faile mutlaka bir ceza ve­rilmesi gerektiği halde disiplin tecavüzlerinin affedilmesi disiplin amirinin takdirindedir.

1. Hangi Cezaların Verilebileceği Bakımından

Disiplin kabahatinde verilebilecek cezalar kısa hapis (oda veya göz hapsi) cezalarıdır. Askeri mahkemece, disiplin kabahatinden dolayı dört haftaya kadar göz veya oda hapsi cezası verilebilir (AsCK m.19). Disiplin kabahati disiplin amiri tarafından cezalandırıldığı takdirde, AsCK’nun 171. maddesine bağlı cetveldeki yetkileri içinde oda veya göz hapsi cezası verilebilir (AsCK 166/C).

Ancak, disiplin tecavüzlerinde disiplin amiri AsCK’nun 165. maddesinde yazılı cezalardan herhangi birini 171. maddeye bağlı cetveldeki yetkisi dâhilinde verebilir. Örneğin, disiplin amiri, bir subaya disiplin tecavüzünden dolayı oda veya göz hapsi cezası verebileceği gibi, uyarı veya aylıktan kesme cezası da verebilir; disiplin kabahatinde ise, sadece oda veya göz hapsi cezası vermek durumundadır[91].

1. Mahkeme Tarafından Cezalandırılabilme Bakımından

Disiplin kabahatleri askeri mahkemelerce cezalandırılabildiği halde, disiplin tecavüzlerine askeri veya disiplin mah­kemesince ceza verilemez[92]. Mahkeme böyle bir durumla karşılaştığında gereken cezanın verilebilmesi için evrakı disiplin amirine gönderir (AsCK m.179).

 

 

1. Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunda Düzenlenen Disiplin Suçları

Daha öncede belirtildiği gibi 477 SK’la, AsCK’da yer alan askeri kabahatlerin çoğu iktibas edilerek “disiplin suçu” haline getirilmiş ve bu şekilde disiplin suçu haline getirilen askeri kabahatler hakkında AsCK’da yer alan hükümler zımni olarak ilga edilmiştir.

477 SK’nun 41. maddesine göre, disiplin suçları, 477 SK’nun oda ve göz hapsi cezasıyla cezalandırdığı fiillerdir. 477 SK’da disiplin suçlarının unsur ve cezalarıyla ilgili hususlar 47-61/A maddelerinde gösterilmiştir.

Disiplin suçlarında, disiplin kabahatlerinde olduğu gibi amirin cezalandırma zorunluluğu bulunmaktadır. Disiplin tecavüzlerinde olduğu gibi amirin affetme yetkisi yoktur. 477 SK’da düzenlenen disiplin suçlarının, mutlaka disiplin mahkemelerince cezalandırılması gerekli değildir. Disiplin amirleri AsCK’nun 171. maddesine bağlı cetvelde tanınan yetki içinde faile oda veya göz hapsi cezası verebileceği gibi, dilerse suç dosyası hazırlayarak teşkilatında disiplin mahkemesi kurulan komutanlığa gönderir (477 SK m.14).

477 SK’da düzenlenen disiplin suçlarının mağduru TSK’dır. Bazı disiplin suçlarında fiilin amir veya üste karşı yapılması, amir veya üstü suçtan zarar gören durumuna getirir. Aşağıda 477 SK’da düzenlenen disiplin suçları kısaca irdelenecektir.

1. Amire veya Üste Saygısızlık

“Hizmette veya hizmete ilişkin hallerde amire ve[93] üste zorunlu olduğu saygıyı göstermeyen veya uyarmayı saygı duruşu ile kabul edip dinlemeyenler, bir aya kadar oda veya göz hapsi ile cezalandırılırlar” (477 SK m.47).

Asker kişilerin hepsi bu suçun faili olabilir. Bu suç kural olarak her türlü üst veya amire karşı işlenebilir. Suç amir ve üst aleyhine işlenebileceğinden, failin saygısızlıkta bulunduğu kişinin üstü ya da amiri olduğunu bilmesi gerekir[94].

Amir ve üste saygısızlık fiili “toplu asker karşısında”[95] veya “silahlı iken”[96] işlenirse AsCK’nun 82/1. maddesinde düzenlenen askeri suç oluşur[97].

Suçun maddi unsuru, hizmette veya hizmete ilişkin hallerde amire veya üste gösterilmesi zorunlu saygıyı göstermemek ve uyarmayı saygı duruşu ile kabul edip dinlememektir. Maddede neticeyi meydana getirmeye elverişli iki hareket gösterilmiştir. Bu hareketlerden birinin yapılmasıyla suç oluşur[98].

Burada en önemli unsur amir ve üste saygısızlık teşkil eden fiilin hizmette veya hizmete ilişkin hallerde yapılmasıdır[99]. Hizmet; kanunlarla, nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir (İçHizK m.6). Hizmetin sınırlarının genel bir tanımla çizilmesi ve kapsamının genel bir anlatımla belirlenmesi, askerlik hizmetinin özelliğine nazaran pek mümkün görülmemektedir.

Üste veya amire karşı söylenen sözler saygısızlık sınırını aşıyorsa, fiil AsCK’nun 85. maddesinde düzenlenen üste veya amire hakaret suçunu oluşturacaktır[100].

Askeri Yargıtay bir kararında[101] ; “…Sanığın Kışla Nöbetçi Âmiri olan J.Ecz.Tğm. B.Ü. ye  karşı sarfettiği  en adiyim, ne yapacağımı biliyorum şeklindeki sözlerin muhatabının iç huzurunu bozucu, onu korku ve endişeye sevkedici, yöneltildiği kişi üzerinde ciddi bir korku yaratma açısından sonuç almaya elverişli, yeterli ve uygun olmadığı dikkate alındığında, sanığın üzerine atılı Amiri tehdit suçunun unsurlarının gerçekleşmediği, bu nedenle söz konusu suçun oluşmadığı, ancak unsurların bulunması halinde 477 sayılı Kanunun 47 . maddesinde düzenlenen üst’e saygısızlık şeklindeki disiplin suçunu oluşturabileceği…” yönünde karar vermiştir.

2. Emre İtaatsizlik

“Kast veya ihmal ile hizmete ait emri tam yapmamak, değiştirmek veya sınırını aşmak suretiyle itaatsizlik edenlere 10 günden 2 aya kadar oda veya göz hapsi cezası verilir”  (477 SK m.48).

İtaatsizlik suçunun oluşması için öncelikle amir tarafından verilmiş “hizmete ilişkin bir emrin” varlığı zorunludur[102]. Özel işlere ilişkin olarak verilen emirler, hukuken uyulması zorunlu bir emir teşkil etmezler. Örneğin, bölüğündeki okuma yazma bilmeyen erlere okuma yazma öğretmesi için bölük komutanı tarafından asteğmene verilen emrin “hizmete ilişkin bir emir” olduğunda şüphe yoksa da, aynı bölük komutanı tarafından aynı asteğmene kendi çocuğuna ders çalıştırması için verilen emir özel bir işe ilişkin olduğundan emre itaatsizlik suçuna konu teşkil etmez.

Anayasa’nın 137. maddesi kanuna aykırı emrin yerine getirilmeyeceğini hükme bağlamıştır. Böyle bir emri alan emri yerine getirmez ve durumu üste bildirir. Üst emrinde ısrar eder ve bunu yazıyla bildirirse, emri yerine getirir. Bu durumda sorumluluk emri veren üste aittir. Ancak konusu suç olan hiçbir emir yerine getirilemez, getirenler de sorumluluktan kurtulamaz. 137. maddenin son fıkrası askeri hizmetlerin görülmesini, istisnalar arasında saymıştır. Bunun sonucu olarak, Askeri Yargıtay eski bir kararında, verilen emrin kanuna aykırı olmasının yerine getirme zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağını belirtmiştir[103].

Acaba, hizmetle ilgili emirler, kanunlara ve diğer hukuk kurallarına aykırı biçimde verilirse, ast yine bu emri yerine getirme mecburiyetinden kurtulur mu? Bu sorunun cevabı “hayır, kurtulmaz” olmalıdır[104]. Zira İçHizY’nin 33. maddesine göre, “Emirlerin hizmete müteallik olması ve kanun ve nizamları ihlal etmemesi şarttır. Ancak AsCK’nun 41. maddesinin (b) fıkrası kapsamına giren haller haricinde ast aldığı emri kanun ve nizama uygun bulmasa bile emri yapar ve ondan sonra şikâyet eder”[105].

Askerliğe ait kanunların ve diğer genel düzenleyici işlemlerin (tüzük, yönetmelik, adsız düzenleyici işlemler) düzenlediği bir konu, amirler tarafından emir haline getirilip asta yöneltilmedikçe hizmete ilişkin bir emir haline gelemezler. Ayrıca, her hangi bir kanunun cezalandırdığı bir fiilin yapılmamasına ilişkin uyarmalar, birer hizmet emri değil tavsiye niteliğindedir. Bu uyarmaları dinlemeyen asker kişilere emre itaatsizlikten değil, fiil için kanunun öngördüğü ceza verilebilir[106].

Amirlerin sosyal bir hizmet teklifi niteliğindeki emirlerini geç yerine getirmek, eksik yerine getirmek veya benzeri fiiller, emre itaatsizlik suçunu oluşturmaz[107]. Zira bu tür emirler, askeri hizmetle ilgili bir emir değildir[108].

Emre itaatsizlik suçunun maddi unsuru; hizmete ait emri tam yapmamak, değiştirmek veya sınırını aşmak suretiyle itaatsizlik etmektir. Emre itaatsizlik suçu sadece bu üç hareketten birinin yapılmasıyla oluşur[109].

3. Bilerek Doğru Söylememek

“Hizmete ait işlerde amirin sorusuna karşı bilerek doğru söylemeyenler bu fiillerinden hizmet aksamamış ise 1 aya kadar oda veya göz hapsi ile cezalandırılırlar” (477 SK m.49).

İçHizY’nin 86. maddesi, her askerde bulunması gereken ahlaki ve manevi vasıfları saymış, bunlardan bir tanesinin de “iyi ahlak sahibi olmak” olduğuna işaret etmiştir. İyi ahlak sahibi olmak, birçok meziyet ve üstün vasıflar yanında “yalancılıktan kaçınmayı” zorunlu kılar. Askerlik mesleği mertlik ve dürüstlük mesleğidir. Kanun, kendisinden doğru­luk beklenen bir kimsenin bu niteliğini özellikle hizmette esirgemiş olması­nı, disiplini bozan bir fiil olarak telakki etmiş ve disiplin cezası ile ceza­landırmıştır[110].

Failin, hizmetin aksamamış olması koşuluyla[111] askeri hizmete ilişkin olarak, amiri tarafından sorulan sorulara bilerek doğru yanıt vermemesi bu suçun maddi unsurunu oluşturur[112]. Örneğin, izne gitmiş olduğu halde izne gidip gitmediği sorulduğunda gitmediğini söylemek gibi[113].

Hizmetle ilgili olmayan bir husus hakkında astın doğru söyleme­miş olması, bu suçu oluşturmaz. Sorunun doğrudan doğruya amirden gelmesi şarttır[114]. Hizmete ilişkin olsa bile herhangi bir üstün sorusuna karşı bilerek doğru söylememek bu suçu oluşturmaz[115].

Failin savunma amaçlı olarak doğru olmayan sözler söylemesi veya savunma yapmaktan kaçınması suç teşkil etmeyen, savunma hakkına ait olan fiillerdir. Gerek yargılama aşamasında gerekse disiplin amirince gerçekleştirilen soruşturma safhasında sorulan sorulara cevap vermek fail için bir askeri hizmet sayılmaz[116].

 

 

4. Kısa Süreli Kaçma ve İzin Süresini Geçirme

AsCK’nun 66. maddesinde firar ve izin tecavüzü olarak düzenlenen suçların oluşabilmesi için geçmesi gerekli süreden önce kendiliğinden gelenlerin fiilleri kanun koyucu tarafından “kısa süreli kaçma”[117] ve “kısa süreli izin süresini geçirme” adı altında birer disiplin suçu olarak 477 SK’nun 50. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde hükmünün 12.06.2003 tarihli 4895 SK’la değişik son hali şu şekildedir; “Kıtasından veya görev yerinden kaçanlardan 6 gün içinde kendiliğinden gelenler 10 günden 1 aya kadar oda hapsi cezası ile cezalandırılır. Bu fiil görevli iken işlenmiş veya silah, mühimmat, donatım veya bir askeri taşıma aracı birlikte götürülmüş yahut mükerrer olarak işlenmiş ise 20 günden 2 aya kadar oda hapsi cezası verilir. İzin süresini özürsüz 6 güne kadar geçirenler 7 günden 1 aya kadar oda veya göz hapsi cezası ile cezalandırılır. Bu fiil mükerrer olarak işlenmiş ise 20 günden 2 aya kadar oda hapsi veya göz hapsi cezası verilir.”

Muvazzaf askerler (subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaş, erbaş ve erler), hizmette bulunan yedekler, askeri okul öğrencileri (askeri mükellefiyet altında bulunmayan lise, ortaokul ve dengi askeri okul öğrencileri hariç) bu suçların faili olabilirler. TSK’da çalışan Devlet memurları ve işçiler bu suçların faili olamazlar[118].

Askerlikten kaçmak, askeri sadakat vazifesine karşı yapılan ve vazifeyi ağır surette ihlal eden mütemadi bir suçtur[119]. Askeri Yargıtay, yerleşik içtihatlarında, firar suçlarının suç işleme kastının devam ettiği sürece mütemadi bir suç niteliğinde olduğunu belirtmektedir[120]. Ancak, Yargıtay aksi görüştedir[121].

Kısa süreli kaçma suçunun oluşabilmesi için failin kıtasından veya görev yerinden kaçma süresinin bir günden az olmaması şarttır. Bir başka deyişle suçun oluşabilmesi için ön şart; 24 saatlik gün unsurunun gerçekleşmiş olmasıdır. Kıtadan veya görev yerinden izinsiz uzaklaşılmasından itibaren 24 saat içinde yakalanan[122] veya kendiliğinden dönen faillerin fiilleri bu suçu oluşturmamaktadır.

477 SK’nun 50. maddesinde, kısa süreli kaçma suçunun “görevli iken”[123] işlenmiş olması, silah, mühimmat, donatım veya bir askeri taşıma aracının birlikte götürülmüş olması[124] veya mükerrer olarak işlenmiş olması halleri cezayı ağırlaştırıcı bir neden olarak kabul edilmiştir.

Failin bilerek ve isteyerek kıtasından veya görev yerinden izinsiz kaçarak uzaklaşması ile suç oluşur. Kısa süreli kaçma suçu mahiyeti itibarıyla mazeret kabul etmeyen suçlardandır[125].

Kısa süreli izin süresini geçirme suçunun maddi unsuru failin, kıtasından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin alarak ayrılmasından sonra dönmeye mecbur bulunduğu günden itibaren 6 güne kadar özürsüz gelmemesidir. Şayet iznin geçirilmesi bir özre dayanıyorsa suç oluşmaz. Nelerin özür sayılacağı kanunda belirtilmemiştir. İçHizY’nin 57. maddesi, ailesi fertlerinden birisinin ağır hastalığı veya ölümü, kaza, doğum, yangın gibi beklenmeyen felaketleri mazeret (özür) saymışsa da, bunların dışında failin kıtasına zamanında katılmasını engelleyen durumlar da özür sayılabilmektedir[126].

5. Kaçmaya Kalkışanları Haber Vermemek

“Bir kaçmaya kalkışmayı doğru olarak haber alıp da kaçmanın önü alınabilecek bir zamanda bunu amirine haber vermeyenler kaçma olmuş ise 7 günden 2 aya kadar oda hapsi cezası ile cezalandırılırlar” (477 SK m.51).

Askeri şahsın gerçekleşeceğini doğru olarak öğrendiği kaçma teşebbüsünü, önü alınabilecek zamanda amirine haber vermemesi suçun maddi unsurudur. Kaçmaya kalkışma fiili doğru olarak öğrenildikten sonra öğrenen kişi bunu ilgili mercilere haber verme yükümlülüğü altına girer. Haber verme yükümlülüğü, kaçmanın engellenebileceği bir zamanda geçerlidir. Kaçmanın gerçekleşmesinden sonra öğrenilmesi maddenin kapsamı dışında kalır[127].

Doğru olarak haber almak halinin varlığını belirli kural ve şartlara tabi tutmak olanaksızdır. Kaçma teşebbüsü haberinin doğru olarak alınıp alınmadığı disiplin mahkemesince değerlendirilecektir. Kaçma gerçekleşmemişse haber vermeyene hiçbir ceza verilemez[128].

 

6. Hizmete Mahsus Eşyanın Hasarına Sebebiyet Vermek veya   Kaybetmek

“Hizmete mahsus ve değeri 250 Türk Lirasını geçmeyen eşyayı özürsüz kaybedenler veya harap olmasına sebebiyet verenler, eşyanın değeri de göz önünde bulundurularak 2 aya kadar oda veya göz hapsi cezası ile cezalandırılır” (477 SK m.52)[129].

Bu madde AsCK’nun 130. maddesinin[130] yükünü hafifletmek amacıyla kabul edilmiştir. Buradaki ölçüt; kaybedilen eşyanın değeri ya da hasara uğramasına sebebiyet verilen eşyanın hasara uğrayan kısmının[131] değeridir. Buna göre, değeri 250 TL ve altında ise fiil disiplin suçu, üzerinde ise askeri suç oluşturmaktadır.

Suçun maddi unsuru, hizmete mahsus eşyayı özürsüz kaybetmek veya harap olmasına sebebiyet vermektir. Kaybedilen veya hasara uğrayan eşya “hizmete mahsus” eşyalardan olmalıdır. “Hizmete mahsus eşya” tabirinden askerlik amaç ve menfaatlerine tahsis edilmiş eşyayı anlamak gerekir. Uygulamada genellikle “askeri eşya” tabiri kullanılmaktadır. Hangi eşyaların askeri eşya olduğunu açıklayan bir hüküm bulunmamakla birlikte, hizmetin ifası bakımından tahsis edilen tüm eşyaları anlamak gerekir[132].

Eşyanın kullanma süresini doldurmuş olması, değer kaybını gerektirirse de, hizmette kullanıldığı sürece bu eşya bir değer ifade edeceğinden, böyle bir eşyanın kaybı veya hasara uğraması halinde de bu suç oluşur[133].

Suçun oluşması için, eşyanın kaybı bir “özre” dayanmamalıdır[134]. Nelerin özür sayılacağı mahkemece takdir edilir[135]. Dalgınlık, unutkanlık ve kayıtsızlık hiçbir zaman makbul bir sebep oluşturamaz[136]. Zira askerlik mesleği, daima uyanık ve dikkatli olmayı gerektirir[137].

7. Astına Hizmetle İlgisi Olmayan Emir Vermek, Hediye İstemek veya Borç Almak

“Astlarına hizmetle ilgisi olmayan emir verenler, astlarından hediye isteyenler veya borç alanlar 10 günden 2 aya kadar oda veya göz hapsi cezası ile cezalandırılırlar” (477 SK m.53).

İçHizK’nun 16. maddesine göre, amir maiyetine hizmetle ilgili olmayan emir veremez. Astından hususi bir menfaat temin edecek bir talepte bulunamaz. Hediye kabul edemez ve borç alamaz. 477 SK’nun 53. maddesi, amirlik veya üstlük durumunu kötüye kullanmanın üç ayrı çeşidini disiplin suçu olarak düzenlemiştir.

Suçun faili, üst ve amir konumundaki asker kişilerdir. Erler arasında, usta er-acemi er vb. ayrım yapılması fiili bir durum olsa da, aralarında bir astlık-üstlük ilişkisi yoktur[138].

Suç, hizmetle ilgili olmayan emrin verilmesi ile oluşur[139]. Özbakan’ın belirttiği ve bizim de katıldığımız görüşe göre, üst ve amirler tarafından verilen ve hizmetle ilgili olmayan her emir bu maddede düzenlenen suçu oluşturmaz. Askerlik ilişkilerinin uygun gördüğü sınırlar içinde kalan hizmet dışı isteklerin suç sayılmaması gerekmektedir. Örneğin, habercisine kantinden sigara aldıran üstün fiili bu suçu oluşturmaz[140].

Astından hediye istemek suçunun oluşabilmesi için, istenen hediyenin maddi bir değeri olmalıdır[141]. Failin salt hediye istemesiyle de suçun maddi unsuru oluşur.

Şayet fail üstlük nüfuzunu kullanarak, baskıyla, kendisine borç vermeye mecbur ederek astlarından borç para almışsa, bu halde 477 SK’nun 53. maddesindeki astından borç almak suçu değil, AsCK’nun 115. maddesinde düzenlenen sair suretle memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma suçu oluşacaktır[142].

8. Astlarını Gözetim Görevinde İhmal ve Kusuru Olmak

“Astlarını gözetim görevinde ihmal ve kusuru olanlar veya astlarının suçlarını haber vermeyenler, 15 güne kadar oda veya göz hapsi cezası ile cezalandırılırlar” (477 SK m.54).

Suçun faili üst ve amir konumunda bulunan asker kişilerdir. Suçun maddi unsuru ise; asta nezaret görevini ihmal etmek veya astın suçlarını haber vermemektir.

İçHizK’nun 17. maddesi, amirin, maiyetin ahlaki, ruhi ve bedeni hallerini daima nezaret ve himayesi altında bulunduracağını düzenlemiştir. Keza İçHizY’nin 13. maddesi de, amirin, maiyetinin şeref ve haysiyetini, sağlığını, özlük hakları­nı gözetmeye mecbur olduğunu belirtmiştir. Bu yüzden, örneğin, hasta olan astını muayeneye sevk etmeyen, astlarının yiyecek ve giyeceklerini zamanında tedarik ettirip dağıtmayan, astlarının izin ve istirahatlarını zamanında kullandırmayan amirler, astlarını gözetim görevinde ihmal etmek suçunu işlemiş olurlar[143]. Dolayısıyla suç tedbirli bir amirden beklenen özen ve ihtimamın gösterilmemesi hallerinde taksirli olarak işlenebilir[144].

Üst veya amirin, astının bir suç işlediğini öğrenmesine rağmen bunu soruşturmaya yetkili merci veya makama haber vermemesi astın suçlarını haber vermemek suçunun maddi unsurunu oluşturur[145]. Kasten işlenirse AsCK’nun 145. maddesinde düzenlenen suç oluşacaktır.

Astların işlediği suçların AsCK veya 477 SK’na giren suçlar olabilir. Ancak disiplin tecavüzlerinin haber verilmemesi bu maddeyi ihlale sebebiyet vermez.

 

 

9. Astına Sövmek, Hakaret Etmek ve Kötü Davranmak

“Astına sövenler, hakaret edenler veya askeri usul ve kurallar ve nizamlar dışında kötü davrananlar 2 aya kadar oda veya göz hapsi cezası ile cezalandırılırlar” (477 SK m.55).

Suçun faili üst veya amir konumunda bulunan asker kişilerdir. Devlet memurlarının emrinde çalışan askerlerle aralarında astlık-üstlük ilişkisi bulunmadığından, onlar tarafından bu suç işlenemez. Ancak amir olan asker kişilerin, emirlerinde görevli Devlet memuru aleyhine bu suçu işlemeleri mümkündür. Zira İçHizK’nun 115/b maddesine göre, bütün sivil personel emrinde çalıştıkları askeri amirlere karşı ast durumundadırlar[146].

Suçun oluşması için hakaret edilenin ast konumundaki asker kişi olması gerekir. Aynı rütbede ve kıdemde bulunan asker kişiler arasında hakaret durumunda, 477 SK’nun 55. maddesi değil, TCK’nun 125. maddesi uygulanır.

Gerçekleşmiş bir olayla ilgili olarak bu olayın oluşumuna neden olan kişiler de gösterilmek suretiyle ihbar veya şikâyette bulunulması duru­munda, hakaret veya iftira suçunun oluştuğundan söz edilemez. Çünkü bu­rada gerçekleşmiş somut olayla ilgili olarak ihbar veya şikâyette bulunmak şeklinde bir memuriyet görevinin icrası söz konusudur[147].

Maddedeki “sövmek” ve “hakaret etmek” fiilleri TCK’nun 125. maddesinde[148] düzenlenen “hakaret” suçu ile eşdeğer anlamdadır. Hakaret, bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat etmektir. Asta isnat olunan somut fiilin gerçek olup olmaması­nın, hakaret suçunun oluşması bakımından bir önemi yoktur. Sövmek ise, bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldırmaktır. Asta söylenen sözün onu küçük düşürücü nitelikte olup olmadığını belirlerken, TSK ve toplumda hâkim olan anlayışlar ile örf ve adetleri göz önünde bulun­durmak gerekir[149].

Hakarete uğrayan astın olay anında görevli ve hizmet esnasında bulunması ve suçun TCK’da da yaptırıma bağlanmış bulunması suçun vasfını değiştirmemektedir[150].

10. Nöbet Talimatına Aykırı Hareket Etmek

“İçHizK ve Yönetmeliğinde belirtilen nöbet görevlerini yaparken nöbet yerini terk edenler ve başka surette nöbet talimatına aykırı hareket edenler bu fiillerinden dolayı hizmet aksamamış veya maddi bir zarar doğmamışsa 2 aya kadar oda veya göz hapsi cezası ile cezalandırılırlar” (477 SK m.56) .

İçHizK’nun 76/1 maddesine göre, nöbet; askerlikte müşterek hizmetlerin yapılmasını ve devamını sağlamak için, bu hizmetlerin belli bir sıra ve süre ile asker kişiler tarafından yapılmasıdır. Nöbetin, nöbet talimatlarına uygun tutulması gerekmektedir. Aksi halde, nöbet hizmeti aksamış olur.

477 SK’nun 56. maddesi, nöbet görevlerinin ak­satılmadan yürütülmesi gibi bir amaçla kabul olunmuştur[151]. Bu suçun faili “nöbetçi” sıfatını taşıyan kimsedir. Nöbetçi, nöbet hizmetinin yapılması için görevlendirilen şahıstır. İçHizK bakımından rütbe ve statüsü ne olursa olsun nöbet hizmeti ifa eden herkes nöbetçidir.

Nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunun maddi unsuru, nöbet yerini terk veya başka surette nöbet talimatına aykırı hareket etmektir. Bu suç sadece bu iki hareketten birinin yapılması ile oluşur. Ancak nöbetçinin, 477 SK’nun 56’. maddesine göre cezalandırılabilmesi için sayılan bu seçimlik hareketlerin yapılmasına rağmen hizmetin aksamamış veya maddi bir zararın doğmamış olması gerekmektedir. Şayet maddi bir zarar doğmuş veya hizmet aksamış ise, AsCK’nun 136/1-C. maddesinde düzenlenen suç oluşacaktır.

İçHizY’nin 630. maddesinde nöbetçilerin nöbet yerinde nasıl ve ne şekilde hareket edecekleri gösterilmiştir. 631. maddede de her nöbet yeri için nöbetin cinsine göre bir talimat yapılacağı belirtilmiştir. Buna göre 630.  maddede sayılanlardan başka hal ve hususların nöbeti ihdas eden amir ve makam tarafından nöbetin nitelik ve özellikleri dikkate alınarak talimat olarak düzenlenmesi mümkündür[152]. Nöbetin cinsine göre alınması gerekli ilave tedbirler ve talepler “özel talimat” biçiminde düzenlenmektedir. Talimatta belirtilen hükümlere uygun olarak nöbet görevini ifa etmeyen nöbetçi bakımından bu suç oluşur[153].

11. Hoşnutsuzluk Yaratmak

“Arkadaşları arasında söz veya fiilleri ile hoşnutsuzluk yaratanlar 1 aya kadar oda veya göz hapsi ile cezalandırılırlar” (477 SK m.57).

Kanun koyucu askerler arasında birlik ve beraberliği bozacak, askeri duyguları zayıflatacak söz ve hareketlerin hizmeti aksatabileceğini gözeterek bu tür davranışları disiplin suçu olarak kabul etmiştir. Suçun maddi unsuru, söz veya fiiller ile arkadaşlar arasında hoşnutsuzluk yaratmaktır[154]. Hoşnutsuzluk, hizmete karşı memnuniyetsizlik demektir. “Arkadaşlar” ifadesi ise, ast veya üst olsun birden fazla kimseyi anlatmaktadır[155].

12. Sarhoşluk ve Yasak Edilen Yerlere Girmek

“Resmi üniforma ile genelevlere, kumarhanelere, meyhanelere, barlara ve girilmesi garnizon komutanlıklarınca yasaklı başka yerlere girenler veya sarhoşluğu gizlenmeyecek derecede olanlar 7 günden 1 aya kadar oda veya göz hapsi cezası ile cezalandırılırlar. Sarhoşluk fiili görev sırasında işlenmiş ise verilecek ceza 15 günden 2 aya kadar oda veya göz hapsidir” (477 SK m.58).

477 SK’nun 58. maddesinin 1. fıkrasının ilk cümlesi incelendiğinde, suçun oluşması için seçenekli birden fazla hareketten herhangi birinin yapılmasının gerektiği görülmektedir. Buna suçun oluşması için; resmi üniforma ile “genelevlere girmek”, “meyhanelere girmek”, “kumarhanelere girmek”, “barlara girmek”, “girilmesi garnizon komutanlığınca yasak edilen başka yerlere girmek” hareketlerinden birinin yapılması gerekmektedir. Bu maddeyle korunmak istenen kamu yararı, askerlik mesleğinin saygınlığı olduğundan bu suçların işlenebilmesi için, failin üniforma giymiş olması gerekmektedir[156].

Sadece alkol almış olmak başlı başına suç teşkil etmez. Bu hareketin suç teşkil edebilmesi için failin sarhoşluğunun gizlenemeyecek derecede açık ve aşikâr olması gerekir. Sarhoşluğun açık ve aşikâr belirtileri ise, bir yere sızmak, dengesini sağlayamayıp yere düşmek, sağa sola yalpa yapmak, el ve kol hareketleri ile ileri geri konuşmak, uluorta sövmek, gelip geçenleri rahatsız edecek ayıp ve çirkin hareketlerde bulunmak, gibi tutum ve davranışlardır[157].

13. Kumar Oynamak

“Kumar oynayanlar, 1 aya kadar oda veya göz hapsi cezası ile cezalandırılırlar” (477 SK m.59)

TCK’nın 228/4. maddesine göre kumar, kazanç amacıyla icra edilen, kâr ve zararın talihe bağlı olduğu oyunlardır. Buna göre bir oyunun kumar sayılması için iki koşul aranacaktır. Birincisi oyunun kazanç amacıyla yapılması, ikincisi ise kâr ve zararın talihe bağlı olmasıdır[158].

Suçun oluşumu için askeri elbiseli olmak şart değil­dir. Askeri mahal dışında kumar oynanması halinde de suç oluşur[159].

14. Meslek Kuruluşlarına, İzin Verilmeyen Derneklere veya Spor Kulüplerinin Faal Üyeliklerine Girmek

“Meslek kuruluşlarına, MSB’lığınca yayımlanan listede adı bulunmayan derneklere veya spor kulüplerinin faal üyeliklerine girenler 10 günden 2 aya kadar oda veya göz hapsi cezası ile cezalandırılırlar” (477 SK m.60).

Suçun maddi unsuru, meslek kuruluşlarına, izin verilmeyen derneklere veya spor kulüplerinin faal üyeliklerine girmektir. Maddede neticeyi meydana getirmeye elverişli üç hareket gösterilmiştir. Bu hareketlerden birinin yapılmasıyla suç oluşabilmektedir.

 

15. Yasak Edilen Kitap, Dergi ve Yazıları Okumak veya Bulundurmak

“Askeri öğrenci, er ve erbaşlar tarafından okunması veya bulundurulması Genelkurmay Başkanlığınca yasak edildiği bildirilen kitapları, dergileri ve her türlü yazıları okuyan veya bulunduranlar 15 güne kadar oda hapsi cezası ile cezalandırılırlar” (477 SK m.61).

Suçun maddi unsuru, Genelkurmay Başkanlığınca yasak edildiği bildirilen kitapları, dergileri ve her türlü yazıları okumak veya bulundurmaktır[160]. Maddeye göre suçun faili ancak askeri öğrencilerle[161], erbaş ve erler olabilir. Yedek subay adayları, kurs boyunca öğrenci statüsünde olduklarından, bu yasaklamalar onlar için de geçerlidir.

16. Yasak Edilen Cihaz ve Aletleri Bulundurmak veya Kullanmak

“Kıt’a, karargah ve kurumlarda ya da görev esnasında bulundurulması veya kullanılması emirle yasak edilen; cep telefonu, bilgisayar, radyo, teyp, fotoğraf makinesi gibi görüntü, ses ve benzeri verileri ve bilgileri kaydeden, depolayan veya ileten her türlü cihaz ve aletler ile aksamlarını bulunduran veya kullananlar on günden bir aya kadar oda veya göz hapsi cezasıyla cezalandırılırlar.” (477 SK m.61/A).

19.06.2010 tarihinde TBMM tarafından kabul edilerek 29.06.2010  tarih ve 27627 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren, 6000 sayılı kanunun 21. maddesiyle 477 SK’na 61/A maddesi eklenerek yeni bir disiplin suçu yaratılmıştır.

Yukarıdaki düzenlemeye göre suçun oluşabilmesi için gerekli unsurlar şunlardır. Suç yer bakımından ancak kıt’a, karargah ya da bu yerler dışında olsa bile görev esnasında işlenebilir. Yine söz konusu cihazların kullanılmasının emirle yasak edilmiş olması, doğal olarak da bu yasağın ilgililere duyurulması gereklidir. Ayrıca suça konu olan cihazın  ses ve benzeri verileri ve bilgileri kaydeden, depolayan veya ileten çalışır bir cihaz olması gerekmektedir. Bu üç unsurun birlikte gerçekleşmesi halinde disiplin suçu oluşacaktır.

İ.  Devlet Memurları Kanununda Düzenlenen Disiplin Suçları

1926 yılında çıkarılan 788 sayılı Memurin Kanunu’nun 28-33. maddeleri arasında disiplin suçları tek tek sayılmak suretiyle gösterilmişti. Kanunda, sayılan fiillere nitelik olarak benzerlik gösteren fiillerin de cezalandırılmasına olanak tanıyan bir düzenlemeye yer verilmemişti[162].

1965 yılında çıkarılan 657 SK’nun ilk şeklinde hangi disiplin suçunun hangi disiplin cezasını gerektirdiği ayrı ayrı düzenlenmemiştir. 124. maddesinde; “Kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacı ile kanunların, tüzüklerin ve yönetmeliklerin Devlet memuru olarak emrettiği ödevleri yurt içinde veya dışında yerine getirmeyenlere, uyulmasını zorunlu kıldığı hususları yapmayanlara, yasakladığı işleri yapanlara durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre aşağıdaki maddede sıralanan disiplin cezalarından birisi verilir” denilerek disiplin suçlarının neler olduğu ve bunlara hangi disiplin cezalarının verileceği, cezayı vermeye yetkili olanların takdirine bırakılmıştır.

657 SK’nun bu ilk şeklindeki düzenlemenin sakıncaları kısa sürede anlaşılmış ve 13.7.1970 tarihli 1327 SK’la 125. madde değiştirilmek suretiyle, disiplin cezalarının hangi suçlar için verileceğinin Bakanlıkların görüşü alınarak Devlet Personel Dairesince hazırlanacak bir tüzükte gösterileceği hükmü getirilmiştir. Fakat öngörülen tüzük çıkarılamamıştır.

657 SK’nun disiplin hükümlerinde 23.12.1972 tarihli 2 sayılı KHK ile önemli değişiklikler yapılmış, 125. maddesinde yapılan değişiklikle de hangi disiplin suçlarına hangi disiplin cezalarının verileceği tek tek sayılmak suretiyle belirlenmiştir. Fakat bu düzenleme de 10 yıl yürürlükte kalabilmiştir.

657 SK’nun 125. maddesinde, 12.5.1982 tarihli 2670 SK’la yapılan ve bugün halen yürürlükte olan değişiklikle, hangi disiplin suçunun hangi disiplin cezasını gerektirdiği yine tek tek sayılarak belirtilmekle birlikte, maddeye eklenen “Yukarda sayılan ve disiplin cezası verilmesini gerektiren fiil ve hallere nitelik ve ağırlıkları itibariyle benzer fiillerde bulunanlara da aynı neviden disiplin cezaları verilir” şeklindeki hükümle, bu sayma anlamsız hale getirilmiştir[163]. Ceza hukukunun ana ilkelerinden biri olan kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine ters düşen bu durum doktrinde tartışma konusu olmuşsa da çoğunluk ilkenin disiplin hukukunda geçerli olmadığı fikrinde birleşmiştir. Bu görüşü savunanlara göre bütün disiplin aykırılıklarının ayrıntıları ile kanunlarda gösterilmesi ve bunların karşısında her zaman ve her kurum içini geçerli cezaların konulması mümkün değildir.  Disiplin cezalarının genel çizgileri ile kanunlarda belirtilerek, disiplin suçları ile cezaları arasındaki nedensellik bağının idarece kurulması hem idarenin hem de memurun lehine olacaktır[164].

3.  Disiplin Suçlarının Çeşitleri

Devlet memurlarının yükümlülükleri genel olarak 657 SK’nun “Ödev ve Sorumluluklar” başlıklı ikinci bölümünde 6-16. maddelerinde düzenlenmiştir. Ancak Devlet memurlarının yükümlülükleri bu maddelerle sınırlı değildir. Başka mevzuat hükümlerinden ve yaptıkları görevden kaynaklanan yükümlülükleri de vardır[165]. Ödev ve yasaklara aykırı davranışlar 657 SK’nun 125. maddesinde disiplin suçu olarak düzenlenmiştir.

Devlet memurlarına verilecek disiplin cezaları ile her bir disiplin cezasını gerektiren fiiller 657 SK’nun 125. maddesinde sayılmıştır. Çalışmanın niteliği itibariyle ayrıntıya girmeden 657 SK’nun 125. maddesinde düzenlenen suçları da inceleyeceğiz.

c.   Uyarma Cezası Gerektiren Disiplin Suçları

Uyarma; memura, görevinde ve davranışlarında daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir. Uyarma cezasını gerektiren fiiller, 657 SK’nun 125. maddesinin (A) fıkrasında sekiz bent halinde sayılmıştır. Uyarma cezasını gerektiren fiiller şunlardır;

(1). Göreviyle İlgili Kayıtsızlık ve Düzensizlik Göstermek

“Verilen emir ve görevlerin tam ve zamanında yapılmasında, görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasların yerine getirilmesinde, görevle ilgili resmi belge, araç ve gereçlerin korunması, kullanılması ve bakımında kayıtsızlık göstermek veya düzensiz davranmak” (657 SK m.125/A-a).

Bu bentte üç ayrı fiil birlikte düzenlenmiştir. Her üç fiilde de maddi unsur; “kayıtsızlık göstermek veya düzensiz davranmak”tır[166]. “Kayıtsızlık”; aldırmasızlık, ilgisizlik, umursamazlık ve lakayt olma ha­lidir[167]. “Düzensizlik” ise; düzensiz olma durumu, tertipsizlik, intizamsızlık, nizamsızlıktır[168]. Dolayısıyla düzenli olmak, tertipli, sistemli, muntazam, yerli yerinde ve kararlı davranmaktır. O halde bir Devlet memuru, hiz­metin verimliliğini ve etkinliğini azaltacak şekilde tutum ve davranış içine giri­yorsa düzensiz hareket ediyor demektir[169].

 

(2). Göreve Geç Gelmek, Görev Yerinden Ayrılmak

“Özürsüz veya izinsiz olarak göreve geç gelmek, erken ayrılmak, görev mahallini terk etmek” (657 SK m.125/A-b).

Bu bentte de üç ayrı fiil birlikte düzenlenmiştir. Suçun maddi unsuru, herhangi bir haklı mazeret olmadan göreve geç gelmek, görevden erken ayrılmak ve görev mahallini terk etmektir[170].

Bu bentte geçen “özür” kavramının ne anlama geldiği belirsizdir. Kelime olarak “özür”, bir kusurun veya suçun elde olmadan yapıldığının ileri sürülmesi veya bu kusurun hoş görülmesini gerektiren mazerettir[171]. Memur tarafından mazeret olarak ileri sürülen özür, o memurun iradesini zorla­yacak veya onu ciddi şekilde sıkıntıya sokacak bir durum olmalıdır. Memurun işe geç gelmesi, erken ayrılması veya görev yerini erken terk etmesi ile kuruma verdiği zarar ile özrüne rağmen zamanında işe gelmesi veya zamanında işinden ayrılması halinde maruz kalacağı zarar kıyaslanmalıdır[172].

(3). Tasarruf Tedbirlerine Uymamak

“Kurumca belirlenen tasarruf tedbirlerine riayet etmemek” (657 SK m.125/A-c).

Devlet memurları, TSK tarafından belirlenmiş tasarruf tedbirlerine uymak zorundadır. Ülkemizde yaşanan ekonomik sorunlar nedeniyle, Devlet memurlarının da alınan tedbirlere uymalarını sağlamak için öngörülmüş bir yaptırımdır. Örneğin, elektrik kullanımında israf gösteren memura uyarma cezası verilebilecektir.

(4). Usulsüz Müracaat veya Şikâyet

“Usulsüz müracaat veya şikâyette bulunmak” (657 SK m.125/A-d).

İçHizK’nun 25-31 ve İçHizY’nin 41-49. maddelerinde askeri kişilerin müracaat ve şikâyet haklarını nasıl kullanacakları düzenlenmiştir. TSK’da çalışan Devlet memurlarının usulüne uygun müracaat ve şikâyette bulunmaları yasal bir zorunluluktur. Bu nedenle şikâyet ve müracaatlarını, söz veya yazı ile en yakın amirden başlayarak silsile yolu ile ve şikâyet edilen amirleri atlayarak yapmaları esastır. Bu usule aykırı davranmaları disiplin suçu oluşturacaktır[173].

(5). Devlet Memuruna Yakışmayan Davranışta Bulunmak

“Devlet memuru vakarına yakışmayan tutum ve davranışta bulunmak” (657 SK m.125/A-e).

Devlet memurları, 657 SK’nun 8. maddesinde de belirtildiği gibi, resmi sıfatlarının gerektirdiği itibar ve güvene layık olduklarını, görev içindeki ve görev dışındaki davranışlarıy­la göstermek zorundadırlar[174].

“Vakar”, ağırbaşlı olma halidir[175]. Ağırbaşlılık, ahlaklı, kişi­likli ve karakter sahibi olmayı gerektirir. Söz konusu kav­ramlar göreceli olmakla birlikte herkes tarafından kabul görmüş bir çerçevesi vardır. Örneğin, sivil vatandaşlar açısından ahlaklı, onurlu ve vakar sahibi olma ayrı, Devlet memurları açısından ayrı değerlendirilir[176].

Suçun maddi unsuru, memurluk vakarına yakışmayan tutum ve davranışta bulunmaktır[177]. “Tutum”, olaylar karşısında takınılan tavırdır. Hiçbir harekette bulunmamak, pasif kalmak ile de memurluk vakarına yakışmayacak bir “tutum” takınılmış olunabilir. Takınılan tutum memurluk ciddiyeti ile bağdaştırılamıyorsa bu suç oluşur[178].

(6). Görevinde Kayıtsızlık Göstermek

“Görevine veya iş sahiplerine karşı kayıtsızlık göstermek veya ilgisiz kalmak” (657 SK m.125/A-f).

Devlet memurları, mevzuata uy­gun olarak görevlerini yerine getirmek zorundadırlar. Dolayısıy­la, görevleri ile ilgili talep ve müracaatları zama­nında değerlendirmek ve bu konuda gerekli itinayı göstermek­le yükümlüdürler. Aksine davranışta bulunan memurlara, uyarma cezası verilebilecektir[179].

İşine önem vermeme, işiyle ilgili hususlara karşı ilgisiz olma ve lakayt davranma bu bentteki suçu oluşturur. Aynı şekilde iş sahiplerine karşı böyle bir tutum içine giren memur da disiplin suçu işlemiş sayılır[180].

(7). Kıyafet Hükümlerine Aykırı Davranmak

“Belirlenen kılık ve kıyafet hükümlerine aykırı davranmak” (657 SK m.125/A-g).

TSK’da çalışan Devlet memurları kılık ve kıyafet ile ilgili düzenleyici işlemlere[181] ve emirlere uymak zorundadır. Kılık ve kıyafetle ilgili düzenlemeler, kamu personelinin Atatürk devrim ve ilkelerine uygun, uygar, aşırılığa kaçmayacak şekilde, sade bir kılık ve kıyafette olmalarını, kılık ve kıyafette birlik ve bütünlük içinde bulunmalarını sağlamayı amaçlar. Bu amaca ters düşen kılık ve kıyafet­ler bentteki disiplin cezasını gerektirir.

 

(8). İşbirliğine Aykırı Davranmak

“Görevin işbirliği içinde yapılması ilkesine aykırı davranışlarda bulunmak”(657 SK m.125/A-h)

Bu bent, iç düzendeki çalışmada verimliliği sağlamaya yöneliktir. Devlet memurları kendi aralarındaki ilişkilerinde işbirliği ilkesine uymak zorundadırlar[182].

d.   Kınama Cezası Gerektiren Disiplin Suçları

Kınama, memura, görevinde ve davranışlarında kusurlu olduğunun yazı ile bildirilmesidir. Kınama cezasının uygulanmasını gerektiren fiiller, 657 SK’nun 125. maddesinin (B) fık­rasında 13 bent halinde sayılmıştır. Kınama cezasını gerektiren fiiller şunlardır;

(1). Görevleriyle İlgili Kusurlu Davranmak

“Verilen emir ve görevlerin tam ve zamanında yapılmasında, görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasların yerine getirilmesinde, görevle ilgili resmi belge, araç ve gereçlerin korunması, kullanılması ve bakımında kusurlu davranmak” (657 SK m.125/B-a).

Suç teşkil eden fiilin, kusura dayanması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle, yukarıdaki fiillerin yapılması memurun ispatlanabilen kusurundan doğuyorsa, kınama cezası verilebilecektir.

(2). Kazanç Getiren Faaliyetlerini Bildirmemek

“Eşlerinin, reşit olmayan veya mahcur olan çocuklarının kazanç getiren sürekli faaliyetlerini belirlenen sürede kurumuna bildirmemek” (657 SK m.125/B-b).

657 SK’nun 28. maddesine göre, memurlar, eşleri, reşit olmayan çocuklarının sürek­li kazanç getiren faaliyetlerini, 15 gün içinde kurumlarına yazılı olarak bildirmek zorundadırlar[183]. Bu yükümlülüğün yerine getiril­memesi, kınama cezasının uygulanmasını gerektirir.

Bildirim yükümlülüğü olan işin süreklilik arz etmesi ve kazanç getirici nitelikte olması şarttır. Dolayısıyla, geçici bir işte ya da hayır veya sosyal amaçlı kazanç getirmeksizin yapılan işlerin bu suçu oluşturması mümkün değildir[184].

(3). Amire Saygısızlık

“Görev sırasında amire hal ve hareketi ile saygısız davranmak” (657 SK m.125/B-c).

Devlet memurları, görev sırasında, hiyerarşi zinciri içinde amirlerinin verecekleri görev ve emirleri saygı içinde yerine getirmek zorundadırlar[185]. Saygının ölçüsü, örf ve âdete göre genel kabul görmüş hare­ket tarzlarıdır. Kusurlu olarak bu prensiplere uymamak ise kına­ma cezasını gerektirir[186].

Bu bentte sadece amirden bahsedilmektedir. Bu durumda ister sicil amiri ister disiplin amiri olsun fark etmemektedir. Ancak görev dışında amire hal ve hareketleriyle saygısız davranmak bu suçu oluşturmaz[187].

(4). Hizmet Dışında İtibarı Sarsacak Davranışlarda Bulunmak

“Hizmet dışında Devlet memurunun itibar ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak” (657 SK m.125/B-d).

Devlet memuru görevi ve sıfatı dolayısıyla Devleti temsil ettiği için, va­tandaşın itibar ve güven duygusunu sarsmamak zorundadır. Ak­sine hareketi tespit edilen memurların, kınama cezası ile cezalandırılmaları öngörülmüştür. Ancak, memurun hangi fiillerinin bu suçu oluşturacağı konusunda standart ölçüler bulun­mamaktadır.

(5). Devlete Ait Eşyayı Özel İşlerinde Kullanmak

“Devlete ait resmi araç, gereç ve benzeri eşyayı özel işlerinde kullanmak” (657 SK m.125/B-e).

657 SK’nun 16’. maddesinde, Devlet memurlarının, gö­revleri ile ilgili olarak kendilerine verilen veya kendilerinde bulu­nan resmi belge, araç ve gereçleri, yetkili bulundukları mahallin dışına çıkarmaları, özel işlerinde kullanmaları yasaklanmıştır. Bu düzenlemenin aksine hareket edenler, kınama cezasıyla cezalandırılabileceklerdir.

Özel işlerde kullanma dar yorumlanmamalıdır. Aile fertlerinin kullanmasına veya bir yabancının kullanmasına izin verilmesi de bu suçu oluşturabilir[188].

(6). Devlete Ait Eşyayı Kaybetmek

“Devlete ait resmi belge, araç, gereç ve benzeri eşyayı kaybetmek” (657 SK m.125/B-f).

(7). Çevresindekilere Kötü Muamele Yapmak

“İş arkadaşlarına, maiyetindeki personele ve iş sahiplerine kötü muamelede bulunmak” (657 SK m.125/B-g).

Memurların iş arkadaşlarına, maiyetlerindekilere ve iş sahiplerine karşı kötü muamelede bulunmaları fiili de kına­ma cezası verilmesini gerektirir. Böylece, görev münasebetlerinin bütünüyle yapıcı olması amaçlanmıştır[189]. Kötü muamele, küçük düşürücü veya aşağılayıcı niteliğe ulaşmayan fiillerdir[190].

(8). Çevresindekilere Sataşmak

“İş arkadaşlarına ve iş sahiplerine söz veya hareketle sataşmak” (657 SK m.125/B-h).

(9). Ahlak Aykırı Davranmak

“Görev mahallinde genel ahlak ve edep dışı davranışlarda bulunmak ve bu tür yazı yazmak, işaret, resim ve benzeri şekiller çizmek ve yapmak” (657 SK m.125/B-ı).

(10). Emirlere İtiraz Etmek

“Verilen emirlere itiraz etmek” (657 SK m.125/B-j).

Bilindiği gibi, TSK’da çalışan Devlet memurları, Anayasa’nın 137 ve AsCK’nun 41. maddeleri uyarınca, amirleri tarafından verilen emirler açıkça suç teşkil etmiyorsa yerine getirmek zorundadır. Anayasa, kanun, tüzük ve yönetmeliklere uygun emirlere itiraz etme durumunda bu suç oluşmaktadır. Bu bentte düzenlenen disiplin suçu emre “itiraz” durumudur. İtiraz emri yapmamak demek değildir[191]. Eğer emir yapılmamışsa AsCK’nun 87. maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu oluşacaktır.

(11). Borçlarını Ödememek

“Borçlarını kasten ödemeyerek hakkında yasal yollara başvurulmasına neden olmak” (657 SK m.125/B-k).

Kişisel borçlarını ödememek suretiyle haklarında yasal işlem yapılmasına sebebiyet veren memurlara kınama cezası verilebilir. Burada yasal yoldan maksat icra dairesince “ödeme emri” gönderilmesi ve “haciz” işlemlerine başlanmasıdır[192].

(12). Çalışma Huzur ve Düzenini Bozmak

“Kurumların huzur, sükûn ve çalışma düzenini bozmak” (657 SK m.125/B-l).

Herhangi bir nedenle çalıştıkları kurumun huzur, sükûn ve ça­lışma düzenini bozan memurlara kınama cezası verilebilir. Buradaki düzenlemede suçun unsuru, hafif nitelikte­ki huzur ve sükûnu bozucu fiillerdir[193].

(13). Basına Bilgi veya Demeç Vermek

“Yetkili olmadığı halde basına, haber ajanslarına veya radyo ve televizyon kurumlarına bilgi veya demeç vermek” (657 SK m.125/B-m)[194].

657 SK’nun 15. maddesinde, Devlet memurlarının, görevleriyle ilgili olarak basına, haber ajanslarına, radyo ve televizyon kurumlarına bilgi veya demeç veremeyecekleri, bu konuda gerekli bilginin, yetkili kişiler tarafından verilebileceği hükme bağlanmış bulunmaktadır. Mevzuatın aksine hareket edenler, disiplin suçu işlemiş sayılırlar.

c. Aylıktan Kesme Cezası Gerektiren Disiplin Suçları

Aylıktan kesme cezası, 657 SK’nun 125. maddesinin (C) fıkrasında 10 bent halinde sayılan fiillere uygulanan bir disiplin cezasıdır. Aylıktan kesme cezasını gerektiren fiiller şunlardır;

 

 

(1). Göreviyle İlgili Kasıtlı Disiplinsizlikler Yapmak

“Kasıtlı olarak; verilen emir ve görevleri tam ve zamanında yapmamak, görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasları yerine getirmemek, görevle ilgili resmi belge, araç ve gereçleri korumamak, bakımını yapmamak, hor kullanmak” (657 SK m.125/C-a).

Yukarıdaki fiillerin kasıtlı olarak iş­lenmesi halinde bu suçları işleyen memurlara aylıktan kesme cezası verilebilir[195].

(2). Göreve Gelmemek

“Özürsüz olarak bir veya iki gün göreve gelmemek” (657 SK m.125/C.b).

Memurun kabul edilebilir herhangi bir özrü olmadan görevine bir veya iki gün gelmemesi, aylıktan kesme cezasını gerektirir. Disiplin su­çunu işleyen memurun ileri sürdüğü mazeretlerin özür olarak kabul edilip edilmeyeceğini disiplin amiri takdir edecektir[196].

Kamu görevlerinde süreklilik esastır. Bu yüzden memurlar görevlerini sürekli olarak ve kesin­tisiz yapmak zorundadır. Memurlar görevlerini ancak ilgili mevzuatın öngördüğü ve imkân verdiği hal ve koşullarda bırakabilecektir. Görevin, keyfi bir şekilde ya da bazı kişisel veya toplu hak arama vb. nedenlere dayalı olarak bırakılması söz konusu olamaz[197].

Devamsızlığın bir veya iki gün olarak hesaplanmasında da bir­birini izleyen iş günleri esas alınır. İşe gelinmeyen günün sonrası tatile rastlıyor ve tatil bitiminde memur işe geliyorsa, bu sadece bir gün işe gelmeme olarak dikkate alınmalıdır[198].

(3). Devlete Ait Eşyayı Özel Menfaatinde Kullanmak

“Devlete ait resmi belge, araç, gereç ve benzerlerini özel menfaat sağlamak için kullanmak” (657 SK m.125/C-c).

TSK’da görevli devlet memurunun bu eylemi aynı zamanda AsCK’nun 130. maddesinde yazılı askeri eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu oluşturur.

(4). Yalan Beyanda Bulunmak

“Görevle ilgili konularda yükümlü olduğu kişilere yalan ve yanlış beyanda bulunmak” (657 SK m.125/C-d).

Devlet memurunun göreviyle ilgili bulunan konularda yü­kümlü olduğu kişilere yalan veya yanlış beyanda bulunması di­siplin suçu sayılmıştır. Herhangi bir zararın meydana gelip gelmemesi önemli değildir. Ancak yalan veya yanlış beyanın görevle ilgili olmayan konularda olması disiplin suçunu oluş­turmaz[199].

(5). Amire Saygısızlık

“Görev sırasında amirine sözle saygısızlık etmek” (657 SK m.125/C.e).

Memurun görevi sırasında amirine sözle saygısızlık etmesi di­siplin suçu olarak kabul edilmiştir. Suç kapsamına sadece görev sırasında işlenen sözlü saygısızlık fiilleri alınmıştır[200]. Sözle saygısızlığı, TCK’nun 125. maddesinde düzenlenen hakaret suçunu oluşturmayacak hafif nitelikteki fiiller olarak anlamak yerinde olacaktır[201].

(6). Görev Yerini Kullandırmak

“Görev yeri sınırları içerisinde her hangi bir yerin toplantı, tören ve benzeri amaçlarla izinsiz olarak kullanılmasına yardımcı olmak” (657 SK m.125/C-f).

Devlete ait bina ve yerler, yetkililerden önceden izin alınmadan, her­hangi bir toplantı, tören ve benzeri amaçlarla kullanılamaz. Aksi­ne hareket halinde, kullanılmasına yardımcı veya vasıta olan memurlara aylıktan kesme cezası verilebilir.

(7). İzinsiz İl Hudutları Dışına Çıkmak

“İkamet ettiği ilin hudutlarını izinsiz terk etmek” (657 SK m.125/C-g).

657 SK’nun Ek 20. madde­si uyarınca, memurların, görev yaptıkları ku­rum ve hizmet birimlerinin bulunduğu yerleşme merkezlerinde ika­met etmeleri esastır. Devlet memurlarının görevlerini aksatmamak kayıt ve şartıyla belirtilen hudutlar dışında ikamet edebilmeleri için yetkili amirince izin veril­mesi gerekir. İzin almadan il hudutlarının terk edilmesi, aylıktan kesme cezasını gerektirir. İkamet edilen ilin ilçelerine izinsiz olarak gitmek bu suçu oluşturmaz. Burada kastedilen ilin sınırlarıdır, yoksa il merkezi değildir[202].

(8). Toplu Müracaat veya Şikâyet

“Toplu müracaat veya şikâyet etmek” (657 SK m.125/C-h).

Daha önceki açıklamalarımızda belirttiğimiz gibi, Dev­let memurları, müracaat ve şikâyet hakkına sahip­tirler. 657 SK’nun 26, İçHizK’nun 25 ve 28. maddelerinde müracaat ve şikâyet hakkının kullanılma usulüne sınırlama getirilmiştir. Bu düzenlemeye göre, müracaat ve şikâyet hakkının, birden fazla Devlet memuru tarafından topluca kul­lanılması yasaktır. Bu yasağa uymamanın yaptırımı ise, aylıktan kesme cezası olarak düzenlenmiştir.

(9). Hizmette İtibarı Sarsacak Davranış Yapmak

“Hizmet içinde Devlet memurunun itibar ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak” (657 SK m.125/C-ı).

Bu bentte düzenlenen suç yoruma müsaittir. Davranışların itibar ve güven duygusunu sarsıcı sayılıp sayılmaması mesleğin özelliğine ve fiilin niteliğine göre değişmektedir. Ayrıca disiplin cezası verilirken hizmet içi – hizmet dışı ayrımının doğru yapılması gerekir[203]. Çünkü hizmet dışında Devlet memurunun itibar ve güven duygusu­nu sarsacak nitelikteki davranışlar daha hafif bir cezayı gerektirmektedir.

(10). Yasak Yayın Bulundurmak

“Yasaklanmış her türlü yayını görev mahallinde bulundurmak” (657 SK m.125/C-j).

Suçun oluşması için, mahkeme kararıyla yasaklanmış yayının kısa bir süre de olsa görev yerinde bulundurulması yeterlidir.

d.  Kademe İlerlemesinin Durdurulması Cezası Gerektiren Disiplin Suçları

Kademe ilerlemesinin[204] durdurulması, fiilin ağırlık derecesine göre memurun bulunduğu kademede ilerlemesinin 1 – 3 yıl durdurulmasıdır. Kademe ilerlemesinin durdurulmasını gerektiren fiil­ler 657 SK’nun 125. maddesinin (D) fıkrasında 14 bent halinde sayılmıştır. Kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren fiiller şunlardır;

(1). Görevde İçkili Olmak

“Göreve sarhoş gelmek, görev yerinde alkollü içki içmek” (657 SK m.125/D-a).

Devlet memurunun özellikle görev yerinde içki bu­lundurması, içki içmesi, göreve alkollü gelmesi memuriyet disip­lini ile bağdaşmayan bir davranış biçimidir. Bu nedenle de disiplin suçu olarak düzenlenmiştir. Memurun görevine sarhoş geldiğinin sabit olması ve bunun devamlılık gösterir nitelik kazanması[205] halinde fiil­inin ağırlık derecesine göre 1-3 yıl kademe ilerlemesinin durdu­rulması cezası verilir.

(2). Kesintisiz Göreve Gelmemek

“Özürsüz ve kesintisiz 3 – 9 gün göreve gelmemek” (657 SK m.125/D.b).

Memurun kabul edilebilir bir özrünün bulunması veya herhan­gi bir özrü bulunmamasına rağmen göreve gelmemesinin kesin­tisiz olarak üç günü tamamlamaması yani devamsızlığın birer, ikişer günlük kesintilerle gerçekleşmesi halinde suç oluşmayacak ve kademe ilerlemesinin durdurulması cezası uygulanması da söz konusu olamayacaktır.

(3). Görevi ile İlgili Çıkar Sağlamak

“Görevle ilgili olarak her ne şekilde olursa olsun çıkar sağlamak” (657 SK m.125/D-c).

657 SK’nun 29. maddesine göre, Devlet memurlarının, doğrudan doğruya veya aracı eliyle hediye istemeleri ve görevleri sırasında olmasa dahi menfa­at sağlamak amacıyla hediye kabul etmeleri veya iş sahiplerinden borç para istemeleri ve almaları yasaktır. Bu nedenle suçun oluşabilmesi için çıkar sağlamanın görevle ilgili ol­ması gerekir[206].

(4). Amir veya Emrindekileri Aşağılamak

“Amirine veya maiyetindekilere karşı küçük düşürücü veya aşağılayıcı fiil ve hareketler yapmak” (657 SK m.125/D-d).

Memurun astına veya üstüne karşı küçük düşürücü veya aşa­ğılayıcı fiiller yapması disiplin suçu olarak kabul edil­miştir[207]. Bu bentte aynı sta­tüdeki kişilere karşı işlenen fiiller kapsam dışı bırakılmıştır.

Sözle saygısızlık etmek fiili aylıktan kesme ceza­sını gerektirmektedir. Dolayısıyla, sözle saygısız­lıktan daha ağır olarak nitelenebilecek fiiller küçük düşürücü vasıfta kabul edilmeli ve kademe ilerlemesinin durdu­rulması cezasının uygulanmasına esas alınmalıdır. Fiilin üst sını­rı ise, fiili saldırıdır[208].

(5). Görev Yerini İzinsiz Kullanmak veya Kullandırmak

“Görev yeri sınırları içinde herhangi bir yeri toplantı, tören ve benzeri amaçlarla izinsiz kullanmak veya kullandırmak” (657 SK m.125/D-e).

(6). Sahte Belge Düzenlemek

“Gerçeğe aykırı rapor ve belge düzenlemek” (657 SK m.125/D-f).

Belirli bir rapor ya da rapor grubu değil, memu­run görevi gereği düzenlemesi gereken tüm raporlar esas alınmıştır[209]. Örneğin, doktor raporu, sicil raporu, teftiş raporu vs. Suçun oluşması için gerçeğe aykırı rapor ve belge düzenlemek yeterlidir. Böyle bir rapor ve belgeyi kullanmak bendin kapsamı dışındadır[210].

(7). Ticaret Yapmak

“Ticaret yapmak veya Devlet memurlarına yasaklanan diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunmak” (657 SK m.125/D-h)

657 SK’nun 28. maddesinde düzenlenen yasağa aykırı fiiller disiplin suçu olarak düzenlenmiştir. Devlet memur­larının, Türk Ticaret Kanununa göre tacir veya esnaf sayılmalarını gerektirecek herhangi bir faaliyette bulunmaları bu bentteki suçu oluşturur[211].

(8). Ayrımcılık Yapmak

“Görevin yerine getirilmesinde dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrımı yapmak, kişilerin yarar veya zararını hedef tutan davranışlarda bulunmak” (657 SK m.125/D-ı)

(9). Mal Bildiriminde Bulunmamak

“Belirlenen durum ve sürelerde mal bildiriminde bulunmamak” (657 SK m.125/D-j).

Devlet memurları, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’nun[212] ilgili hükümlerine uygun mal bildiriminde bulunmak zorundadırlar. Bu yü­kümlülüğe uymayanlara, disiplin cezasının yanı sıra adı geçen ka­nundaki cezalar verilir.

 

(10). Yasaklanan Bilgileri Açıklamak

“Açıklanması yasaklanan bilgileri açıklamak” (657 SK m.125/D-k).

(11). Hakaret veya Tehdit Etmek

“Amirine, maiyetindekilere, iş arkadaşları veya iş sahiplerine hakarette bulunmak veya bunları tehdit etmek” (657 SK m.125/D-l).

(12). Yurtdışında Borçlanmak

“Diplomatik statüsünden yararlanmak suretiyle yurt dışında, haklı bir sebep göstermeksizin ödeme kabiliyetinin üstünde borçlanmak ve borçlarını ödemedeki tutum ve davranışlarıyla Devlet itibarını zedelemek veya zorunlu bir nedene dayanmaksızın borcunu ödemeden yurda dönmek” (657 SK m.125/D-m).

657 SK’nun 9. mad­desinde, Devlet memurlarından sürekli veya geçici görevle veya yetişme, inceleme ve araştırma için yabancı memleketlerde bulu­nanların Devlet, itibarını veya görev haysiyetini zedeleyici fiil ve davranışlarda bulunmaları yasak kapsamına alınmıştır. Bu yasağa aykırı borçlanmak disiplin suçu olarak düzenlenmiştir.

 

(13). Emirleri Kasten Yapmamak

“Verilen görev ve emirleri kasten yapmamak” (657 SK m.125/D-n).

Daha önceki açıklamalarımızda da belirttiğimiz gibi TSK’da çalışan Devlet memurları, amirlerinin verdiği konusu açıkça suç oluşturmayan tüm emirleri yerine getirmek ve verilen görevleri yapmak zorundadırlar[213]. Bu yükümlülüklerini kasten yerine getirmemeleri halinde, bu suç oluşabilir[214].

(14). Siyasi Faaliyette Bulunmak

“Herhangi bir siyasi parti yararına veya zararına fiilen faaliyette bulunmak” (657 SK m.125/D-o)

e. Devlet Memurluğundan Çıkarma Cezası Gerektiren Disiplin Suçları

Devlet memurluğundan çıkarma cezası, bir daha Devlet memurluğuna atanmamak üzere memurluktan çıkarmaktır. Devlet memurluğundan çıkarma cezasının uygulanmasını ge­rektiren fiiller, 657 SK’nun 125. maddesinin (E) fıkrasında 11 bent halinde sayılmıştır[215]. Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiiller şunlardır;

(1). İdeolojik Amaçlarla Kurumların Huzurunu Bozmak

“İdeolojik veya siyasi amaçlarla kurumların huzur, sükûn ve çalışma düzenini bozmak, boykot, işgal, engelleme, işi yavaşlatma ve grev gibi fiillere katılmak veya bu amaçlarla toplu olarak göreve gelmemek, bunları tahrik ve teşvik etmek veya yardımda bulunmak” (657 SK m.125/E-a)[216].

657 SK’nun 26’. maddesinde, Devlet me­murlarının kamu hizmetlerini aksatacak tarzda memurluktan ka­sıtlı olarak çekilmeleri veya görevlerine gelmemeleri veya görev­lerine gelmelerine rağmen, Devlet hizmetlerini ve işlerini yavaş­latma veya aksatma sonucunu doğuracak hareketlerde bulunmaları; 27. maddesinde de greve katılmaları yasaklanmıştır.

Devlet memurlarının görevi terk etmesi, uzun veya kısa sü­reli de olsa disiplin suçunu oluşturur. Suçun oluşumu için memurla­rın görevi aynı zamanda terk etmeleri de şart değildir. Değişik za­manlarda görevin bırakılması ha­linde de suç oluşur[217].

Salt olarak siyasi veya ideolojik amaçla hareketlerde bulunmak, bu suçun oluşumu için yeterli değildir. Ayrıca söz konusu fiiller nedeniyle kurumun huzur, sükûn ve ça­lışma düzeni de bozulmalıdır. Kurumun huzur, sükûn ve çalışma düzeninin bozulması ise, iş veriminin düşmesi, kamu hizmetindeki kalitenin azalması veya personelin psikolojik ve ruhsal olarak yorulması ve yıpranmasıdır. Bu hususların objektif olarak tespiti çok zor olduğundan keyfi uygulamaya açıktır[218].

Kurumun huzur, sükûn ve çalışma düzenini bozan siyasi veya ideolojik hareketlerin adli açıdan suç teşkil etmesi gerekmez. Zira 657 SK’nun 125. maddesinin (E) fıkrası altındaki Devlet memurluğundan çıkarılmayı gerek­tiren fiiller, ceza hukuku anlamında suç oluşturup oluşturmamasına göre belirlenmemiştir.

(2). İdeolojik Amaçlı Yayınlara Yardım Etmek

“Yasaklanmış her türlü yayını veya siyasi veya ideolojik amaçlı bildiri, afiş, pankart, bant ve benzerlerini basmak, çoğaltmak, dağıtmak veya bunları kurumların herhangi bir yerine asmak veya teşhir etmek” (657 SK m.125/E.b).

Bu düzenlemeyle memurların siyasi ve ideolojik tarafsızlığını sağlama amaçlanmıştır. Ancak bu bentte memurların kurum dışı faaliyetleri de dikkate alınmıştır. Memurun maddede belirtilen yayınları kurum içinde asması ya da teşhir etmesi halinde kurumun ve memurun tarafsızlığı zedeleneceği için çıkarılma cezasının verilmesi uygun görülebilir. Ancak memurun kurum dışın­da siyasi veya ideolojik amaçlı yayınlar basması, çoğaltması veya dağıtması sırasında, kişi memur sıfatını ve yetkilerini kullanmadığı veya kamu hizmeti etki­lenmediği sürece Devlet memurluğundan çıkarılma cezasının verilmesi, Kanu­nun maksadını aşacağı gibi memurun düşünce, ifade ve haberleşme hürriyetle­rine müdahale oluşturabilecektir[219].

(3). Siyasi Partiye Girmek

“Siyasi partiye girmek” (657 SK m.125/E-c).

“Hâkimler ve savcılar, Sayıştay dâhil yüksek yargı organları mensupları, kamu kurum ve kuruluşlarının memur statüsündeki görevlileri, yaptıkları hizmet bakımından işçi niteliği taşımayan diğer kamu görevlileri, Silahlı Kuvvetler mensupları ile yükseköğretim öncesi öğrencileri siyasi partilere üye olamazlar” (Ay. m.68/5).

657 SK’nun “Tarafsızlık ve Devlete bağlılık” başlıklı 7. maddesi de Anayasaya paralel bir düzenleme getirmiştir. Kanunun 125. maddesinin (D) fıkrasına göre, tarafsızlığını bozarak herhangi bir siyasi parti yararına veya zararına fiilen faaliyette bulunan memura, kademe ilerleme­sinin durdurulması cezası olarak verilebilecekken; Devlet memurunun siyasi partiye girmesi halinde, (E) fıkrasının (c) bendine göre Devlet memurlu­ğundan çıkarılma cezası verilebilecektir[220].

(4). Yıl İçinde 20 Gün Göreve Gelmemek

“Özürsüz olarak 1 yılda toplam 20 gün göreve gelmemek” (657 SK m.125/E-d).

Kabul edilebilir bir özrü olmaksızın bir yılda toplam 20 gün süre ile görevine gelmeyen memur Devlet memurluğundan çıka­rılabilecektir. 20 günlük devamsızlığın kesintisiz olması gerekmez. Ayrıca sürelerin hesabında işgünü esas alınmalıdır[221].

Bilindiği gibi, 657 SK’nun “Çekilme” başlığını taşıyan 94. maddesinde memurun görevden çekilmesine ilişkin esaslar düzenlenmiştir. Bu düzenleme­ye göre, izinsiz ve mazeretsiz olarak 10 gün süre ile görevini terk eden memur, yazılı müracaatı aranmaksızın çekilme isteğinde bulunmuş sayılmaktadır. 20 günlük gelmeme süresinin hesabın­da 94. maddedeki 10 gün gelmeme durumunun da araştırılması, eğer memur çekilmiş sayılıyorsa memuriyette çıkarma cezasının verilmemesi gerekmektedir[222].

Devlet memurluğundan çıkarma için öncelikle memurun göreve devam­sızlığının özürsüz olması şartı aranmıştır. Tutukluluk ya da gözaltı­na alınma gibi memurun iradesi dışında gerçekleşen göreve devamsızlıklar, “özür” kavramı içinde değerlendirilmelidir[223].

(5). Olağanüstü Dönemlerde Emirleri Yapmamak

“Savaş, olağanüstü hal veya genel afetlere ilişkin konularda amirlerin verdiği görev veya emirleri yapmamak” (657 SK m.125/E-e).

(6). Amir veya Emrindekilere Fiilen Saldırmak

“Amirine ve maiyetindekilere fiili tecavüzde bulunmak” (657 SK m.125/E-f).

İster ast olsun, ister üst olsun tüm memurlar idarenin bütünlüğünü koruyacak düzeyde uyumlu çalışmak zorundadır. Bu bendin düzenlenmesindeki esas amaç idarenin bütünlüğünü korumaktır. İda­re, kendi bütünlüğünü büyük ölçüde hiyerarşi ile korur. Ast veya üstün birbirlerine yönelik fiili tecavüzü büyük oranda hiyerarşik düzene zarar verir. Fiilin cezasını ağırlaştıran husus da hiyerarşik yapıya verdiği zarardır. Ast ya da üstün kişilik veya beden bütünlüğünün korunması ikinci planda kalır. Bu nedenledir ki, aynı statüde memurların birlerine karşı fiili tecavüzü bu bent kapsamında sayılmamıştır[224].

(7). Yüz Kızartıcı Hareketler Yapmak

“Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” (657 SK m.125/E-g).

Devlet memurları, resmi sıfatlarının gerektirdiği itibar ve güvene layık ol­duklarını hizmet içindeki ve hizmet dışındaki davranışlarıyla göstermek zo­rundadırlar (657 SK m.8/1). Çünkü Devlet memurları, resmi sıfatları nedeni ile Devleti temsil etmektedirler. Bu­ suçta korunmak istenen hukuki yarar, memuriyet sıfatının itibar, güven ve saygınlığıdır[225].

“Zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas” gibi suçlar “yüz kızartıcı suçlar”dır. Bu bentte belirtilen “yüz kızartıcı hareket” kav­ramı, “yüz kızartıcı suçlar” kavramından daha geniş kapsamlıdır. Ceza hukukunda dahi kapsamı tartışmalı olan yüz kızartıcı suçlardan daha geniş yorumlanabilecek yüz kızartıcı hareketlerin sını­rı, memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede olmasıdır[226].

 

 (8). Gizli Bilgileri Açıklamak

“Yetki almadan gizli bilgileri açıklamak” (657 SK m.125/E-h).

(9). Arananları Görev Yerinde Gizlemek

“Siyasi ve ideolojik fiillerden arananları görev mahallinde gizlemek” (657 SK m.125/E-ı)

Siyasi ve ideolojik fiillerinden dolayı ilgili makamlarca aranmakta olan kişilerin Devlet memuru tarafından görev mahallinde giz­lenmesi disiplin suçu sayılmıştır. Bu disiplin suçunda Devlet memurluğundan çıkarma cezası verebilmek için dört şartın varlığı gerekmektedir; Şüpheli veya sanığın siyasi ve ideolojik fiil işlemesi, memurun gizlemiş olduğu kişinin siyasi ve ideolojik fiillerden aranan birisi olduğunu bilmesi, siyasi ve ideolojik fiillerden aranan kişiyi görev yerinde gizlemesi ve şüpheli veya sanığın CMK uyarınca aranan biri olması gerekir[227].

(10). Yurt Dışında Devletin İtibarı Zedelemek

“Yurt dışında Devletin itibarını düşürecek veya görev haysiyetini zedeleyecek tutum ve davranışlarda bulunmak” (657 SK m.125/E-j).

(11). 5816 SK’na Aykırı Fiiller Yapmak

“5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkındaki Kanuna aykırı fiilleri işlemek” (657 SK m.125/E-k).

657 SK, Devlet memurlarının, Devlete bağlılıkları için Atatürk ilke ve İnkılâplarına bağlı kalmalarını vazgeçilmez bir şart olarak görmektedir. Atatürk İlke ve İnkılâplarına bağlılık aynı zamanda Anayasal bir gerekliliktir. 5816 SK[228] kapsamındaki suçları işleyen memurlar, bu Kanundaki cezalara muhatap olmalarının yanı sıra, Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile de cezalandırılırlar.

J.   Askeri Hâkimler Kanununda Düzenlenen Disiplin Suçları

357 sayılı Askerî Hakimler Kanununun 12–15. maddeleri arasında (maddeler dahil) sicil belgeleri ve sicil üstleri ve birinci sınıfa ayrılma, 16–17. maddelerinde yer değiştirme, 18. maddesinde özlük hakları, 21–22. maddelerinde emeklilikleri, 23-29. maddeler arasında soruşturma ve kovuşturma usul ve esasları ile disiplin cezaları ayrık biçimde düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu kanunda düzenlenen disiplin hükümlerine göre askeri hakimlere yalnızca Milli Savunma Bakanı tarafından uyarma ve kınama cezaları verilebilmektedir.

Kanundaki tanımı ile Uyarma, görevde daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir. Uyarma cezasını gerektiren fiiller şunlardır;

• Görevde kayıtsızlık ve düzensizlik,
• Meslektaşlarına, emrindeki personele, görevi nedeniyle muhatap olduğu kişilere veya iş ilişkisi bulunan kişilere karşı kırıcı davranmak,
• Mazeretsiz olarak göreve geç gelmek ve görevden erken ayrılmak,
• Kanun, tüzük, yönetmelik, karar ve talimatlarda açık olarak belirtilen konularda işi uzatacak şekilde davranışlarda bulunmak, yazı ve tekitleri zamanında cevaplandırmamak.
• Nitelik ve ağırlıkları itibariyle yukarıda belirtilenlerin benzeri eylemlerde bulunmak,

Kınama ise; Belli bir eylem veya davranışın kusurlu sayıldığının yazı ile bildirilmesidir. Kınama cezasını gerektiren eylemler ;

• Hizmet içinde ve dışında resmi sıfatın gerektirdiği saygınlık ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak,
• Kılık ve kıyafetine dikkat etmemek,
• Meslektaşlarına, emrindeki personele, görevi nedeniyle muhatap olduğu kişilere veya iş ilişkisi bulunan kişilere kötü muamelede bulunmak,
• Eşinin, reşit olmayan veya kısıtlanmış çocuklarının kazanç getiren sürekli faaliyetlerini, onbeş gün içinde teşkilatında görevli bulundukları komutanlığa bildirmemek,
• Mevzuat uyarınca Milli Savunma Bakanlığının verdiği talimatı yerine getirmemek, büro ve kalem teşkilatının denetimini ihmal etmek,
• Görevin, işbirliği ve uyum içerisinde yapılmasını engelleyici tutum ve davranışlarda bulunmak,
• Nitelik ve ağırlıkları itibariyle yukarıda belirtilenlerin benzeri eylemlerde bulunmak, olarak düzenlenmiştir.

Disiplin cezasını gerektiren eylemler yasada kazuistik olarak sayıldıktan sonra, nitelik ve ağırlıkları itibariyle benzer eylemlere de disiplin cezası verilebileceği düzenlenmiştir. Bu şekildeki düzenleme disiplin cezasını gerektirebilecek tüm eylemlerin tek tek yasada sayılması imkansızlığından kaynaklansa da bu cezalara karşı yargı denetiminin kapalı olması nedeniyle disiplin suçu sayılabilecek eylemlerin belirlenmesi konusunda Milli Savunma Bakanına geniş takdir yetkisi tanınmasının hakimlik teminatıyla bağdaştığını söylemek zordur.

Ayrıca yasada açıkça belirtildiği üzere askeri hakimlere verilen disiplin cezaları kesindir. Bu cezalara karşı idari başvuru yolu da düzenlenmemiş olup bu durumun sakıncalarına ikinci bölümde ayrıntılı olarak  değinilecektir.

K. Askeri Yargıtay ve AYİM Kanunlarında Düzenlenen Disiplin Suçları

1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanununun 34-38. maddelerinde disiplin işlemleri ile ilgili hükümler bulunmaktadır.

Kanunun 34. maddesi gereğince ; Yüksek Disiplin Kurulu; Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, daire başkanları ve üyelerinin hakimlik ve askerlik vakar ve onuruna dokunan, şahsi haysiyet ve itibarını kıran veya görev gereklerine uymayan davranışlarından dolayı haklarında disiplin kovuşturması yapar. Disiplin kovuşturması sonunda eylemin ağırlığına göre;

• Uyarma,
• Kınama,
• Görevden çekilmeye davet, işlemlerinden birini uygular.

1602 Sayılı AYİM Kanununda ise disiplin işlemleri 31-33. maddelerde düzenlenmiştir. Ancak disiplin cezalarının nevileri Yüksek Disiplin Kurulunun düzenlendiği 28. maddede yer almaktadır.

Bu düzenlemeye göre; Yüksek Disiplin Kurulu, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı, Başsavcı, Daire Başkanları ve üyelerinin hakimlik ve askerlik vakar ve onuruna dokunan, şahsi haysiyet ve itibarını kıran veya görev gereklerine uymayan davranışlarından dolayı haklarında disiplin kovuşturması yapar ve eylemin ağırlığına göre;

• Uyarma,
• Kınama,
• Görevden çekilmeye davet, işlemlerinden birini uygular.

Söz konusu maddelerde belirtilen cezayı gerektiren fiiller toplu olarak ve soyut bir şekilde düzenlenmiştir. Dolayısıyla yüksek disiplin kurulunun fiilin ağırlığına göre cezayı belirleme konusunda büyük takdir yetkisi vardır. Görevden çekilmeye davet cezası, niteliği ve sonuçları itibariyle bir anlamda TSK’dan çıkarma cezası olduğundan bu şekilde soyut şekilde düzenlenen fiillere dayanılarak uygulanması hâkim bağımsızlığına, hakkaniyete ve adalete aykırı sonuçlara yol açabilecek niteliktedir[229].

1. Askeri Öğrenciler Hakkında Uygulanan Disiplin Suçları

4566 sayılı Harp Okulları Kanununun  8. maddesinde Harp Okulunun organları arasında, yüksek disiplin kurulu sayılmış, 16’. maddesinde[230] kuruluşu ve görevleri belirtilmiş, 38. maddesinde[231] ise Harp Okulu öğrencilerinin disiplin ve diğer nedenlerle hangi durumlarda okuldan çıkarılacakları düzenlenmiştir.

2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 45. maddesinde disiplin hükümlerine ilişkin ayrıntılı düzenleme yer almaktadır.  Bu düzenlemelere göre Gülhane Askerî Tıp Akademisine bağlı yüksek öğretim kurumlarına alınan her öğrenciye disiplin notu verilir. Hangi suç ve cezalar için disiplin notundan ne miktar düşüleceği, yönetmelikte gösterilir. Öğrenciye verilen disiplin notunu kaybedenler ile Yönetmelikte belirtilecek esaslar dahilinde öğrenci niteliğini kaybettiklerine dair yüksek disiplin kurulunca haklarında karar verilenler hakkında yüksek öğretim kurumundan çıkarma işlemi yapılır.

Tıp Fakültesi öğrencileri hariç olmak üzere, lisans düzeyindeki diğer yüksek öğretim kurumlarında öğrenim gören öğrencilere uygulanacak disiplin cezaları ve ceza uygulanacak fiil ve haller 45. maddede ayrıntılı olarak sayma yöntemiyle düzenlenmiştir.

4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanununun  7. maddesinde Okulun organları arasında , yüksek disiplin kurulu sayılmış , 13. maddesinde kuruluşu ve görevleri belirtilmiş, 31. maddesinde ise öğrencilerinin disiplin ve diğer nedenlerle hangi durumlarda okuldan çıkarılacakları düzenlenmiştir.

Öğrenci mevzuatında disiplin suçları konusunda yeknesaklık yoktur. Her okul kendi yönetmelik ve yönergesinde değişik disiplin suçlarını düzenlemektedir. Bazılarında objektiflik sağlamak için disiplin tecavüzü (AsCK m.162/1-A) niteliğinde olan fiiller dahi ayrıntılı olarak düzenlenmektedir.

Örneğin, KKY 178-7 Kara Harp Okulu Yönergesinin Disiplin , “Okuldan çıkma, Çıkarılmayı” düzenleyen sekizinci bölümünde, intibak süresini tamamlayarak öğrenci statüsüne geçen her öğrenciye and içme tarihinden itibaren 120 disiplin notu verileceği, verilecek uyarı cezası için 1 puan, izinsizlik cezası için , bir hafta sonu tatiline karşılık 2 puan, disiplin amirlerince verilecek oda hapsi cezaları için, her güne karşılık 4 puan, disiplin mahkemelerince verilecek oda hapsi cezaları için, her güne karşılık 5 puan, taksirli suçlar hariç olmak üzere askeri ve adli mahkemelerce verilecek hapis cezalarının her güne karşılık 6 puan düşüleceği, disiplin notunu belli oranlarda kaybedenlerin farklı amirlerce ikaz edileceği, disiplin notunun 60’ını kaybeden öğrencinin Alay Disiplin Kuruluna, 75’ini kaybeden öğrencinin ise Yüksek Disiplin Kuruluna çıkarılacağı ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Yine ceza uygulamasında eşitlik ve adaleti sağlama bakımından, disiplin tecavüzlerinde hangi eyleme kaç gün süreyle hangi disiplin cezasının verileceğini gösteren ayrıntılı bir çizelge de bulunmaktadır. Ancak bu çizelge disiplin amirini bağlayıcı değildir. Bu çizelgenin uygulamada genelliği sağlamak bakımından örnek olarak hazırlandığı anılan Yönergede de belirtilmektedir.

İçHizK’nun113. maddesindeki düzenlemeye göre ; Astsubay meslek yüksek okulları, fakülte ve yüksek okullar ile harp okullarında okuyan askerî öğrenciler ile astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tâbi tutulan adaylar, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu ve 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun uygulaması bakımından askerlik yükümlülüğü altına girmiş sayılır ve diğer askerlere uygulanan hükümler bunlara da aynen uygulanır. Bu nedenle askeri öğrencilerin işleyebileceği disiplin suçları Askeri Ceza Kanunu, Disiplin Mahkemeleri Kanununu ve kendi özel kanunlarında yazılan[232] disiplin suçlarıdır.

 

1. DİSİPLİN CEZALARI VE İNFAZI

İdari yaptırımların bir alt türü olan disiplin cezalarının kendi içinde birçok farklı türü bulunmaktadır. Hatta bu farklılık disiplin cezalarının, fiillerin ağırlık derecesine bağlı olarak hafiften ağıra doğru farklı şekillerde düzenlenmesinin yanında, ceza türlerinin kurumdan kuruma değişmesine, daha da ötesi aynı fiile kurumdan kuruma farklı ceza öngörülmesi şeklinde karşımıza çıkmaktadır[233]. TSK’da uygulanan disiplin cezalarının türleri de asker kişilerin rütbe ve statülerine göre değişmektedir. Aşağıda TSK personeline uygulanan disiplin cezaları ve infaz şekilleri incelenecektir.

1. Askeri Ceza Kanununda Yer Alan Disiplin Cezaları Ve İnfazı

Osmanlı İmparatorluğu’nda Uzun süre merkezi otoriteye bağlı tek disiplinli ve askerliği meslek edinmiş kuvvet olan yeniçeriler, ancak kendi subayı tarafından ve kendi kışlası içinde cezalandırılabilirdi. 1826 yılında yeniçerilik teşkilatı ortadan kaldırılınca, 1829 yılında “Kanunname-i Asakir-i Muhammediye” adında bir kanun yayımlandı ve yeni bir ordu kuruldu.. Bu kanun göz hapsi, mahpes, kışlık koğuşta hapis, tomruka (demir) konmak, angariye hizmet, ekmek ve suya hasren tevkif gibi bugünkü AsCK’da bulunan cezalara da az çok benzeyen yaptırımlar içermektedir[234].

Cumhuriyetin ilanından sonra Alman kanunları esas alınarak ve aynı zamanda Fransa’da kabul edilmiş olan 1928 tarih­li Kanundan da yararlanılarak 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu oluşturulmuş ve 15.10.1930 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir[235].

1964 tarihli 477 SK’nun yürürlüğe girmesine kadar tüm disiplin suçlarına AsCK’nın hükümleri uygulanmış, disiplin cezaları konusunda AsCK’da 2000 yılına kadar önemli bir değişiklik yapılmamıştır. 4551 SK’la yapılan değişiklik[236] öncesi AsCK’da yer alan disiplin cezaları; “tevbih”, “şiddetli tevbih”, “maaş katı”, “göz hapsi”, “oda hapsi”, “sıra harici hizmet”, “izinsizlik”, “katıksız hapis”[237] olarak belirlenmişti. 4551 SK’la yapılan değişiklik sonrası disiplin cezaları; “uyarı”, “aylık kesilmesi”, “izinsizlik”, “sıra harici hizmet”, “göz hapsi”, “oda hapsi” ve “rütbenin geri alınması” olarak yeniden düzenlenmiştir[238].

6. Uyarı

1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 165/A-1 maddesi ve 171. maddeye bağlı cetvelde yer alan tevbih ve şiddetli tevbih cezaları, 22.03.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanunda yapılan değişiklik sonucu birleştirilerek “uyarı” cezası adını almış olup her iki halde de askeri disiplin hukukunda en hafif ceza olarak düzenlenmiş bulunmaktadır.

Aynı Kanunun 185. maddesinin 1. fıkrasında tevbih cezalarının infaz usulü; “tevbih: subaylar ve astsubaylar hakkında müşahit huzurunda olmayarak bir mavefk hazır olarak kendilerine tebliğ edilmekle. 2. şiddetli tevbih. A) Subaylar hakkında rütbelerinden yukarı subaylar huzurunda kendisine tebliğ edilmekle. B) Astsubaylar ve onbaşılar hakkında, rütbesinden yukarı astsubaylar huzurunda kendisine tebliğ edilmekle. C) Erler hakkında şiddetli tevbihler: kıt’asından en az üç kişi huzurunda kendisine tebliğ edilmekle olur” şeklinde açıklanmıştır.

Kanunun bu hükmü de aynı Kanunla değiştirilmiş ve uyarı cezasının infaz tarzı 185. maddenin A bendinde; “Uyarı: Cezalının görevinde ve davranışında kusurlu sayıldığının yazı ile bildirilmesidir.”şeklinde düzenlenmiştir.

AsCK’nun 171. maddesine bağlı EK-1 cetvelden uyarı cezasının herkese (er, erbaş, uzman erbaş, uzman jandarma, askeri öğrenci, devlet memuru, astsubay, subay, general ve amirallere) verilebileceği anlaşılmaktadır.

 

7. İzinsizlik

AsCK’nun Kanununun 185. maddesinin C) fıkrasında “İzinsizlik: Cezalının hafta tatilinden yararlanamamasıdır.” şeklinde tanımlanmış ve infaz şekli gösterilmiştir. Bu düzenlemeden anlaşılacağı üzere resmi ve dini bayramlarda, bir başka ifadeyle hasta sonu tatilleri dışında izinsizlik cezasının infazı yapılamaz. Yine aynı Kanunun 171. maddesine bağlı  EK-1 cetvelden izinsizlik cezasının sadece er, erbaş, uzman erbaş ve askeri öğrencilere verilebileceği anlaşılmaktadır.

8. Sıra Harici Hizmet

AsCK’nun Kanununun 185. maddesinin D) fıkrasında “Sıra Harici Hizmetler: Cezalının askeri hizmetlerde, sırası dışında ve fazla olarak dört haftaya kadar çalıştırılmasıdır.” şeklinde tanımlanmış ve infaz şekli gösterilmiştir. Kanunun 171. maddesine bağlı  EK-1 cetvelde görüleceği üzere sıra harici hizmet cezasının sadece er, erbaş ve uzman erbaşlara verilebilecektir.

Bu cezanın gayesi, cezalının günlük hizmet cetvelinin dışında, herkesin yaptığından fazla ve sırası dışında askeri hizmetlerde çalıştırılmasıdır. Yoksa askeri hizmet olmayan bir iş ceza olarak yaptırılamaz. Örneğin gereksiz çukur kazdırmak askeri bir hizmet olmadığından ceza olarak da yaptırılamaz. Ancak gerekli lağım çukuru, siper kazılması, araç ve kışla temizliği gibi işler birer askeri hizmet olduğundan sıra harici hizmet cezası olarak yaptırılabilir[239].

Uygulamada sıra harici hizmet cezası daha çok sırası dışında fazladan nöbet tutturma, temizlik işlerinde görevlendirme ve zor eğitimlere tabi tutma şeklinde verilmektedir. Askeri Yargıtay bir kararında , içtimaya geç kalınması gibi disipline aykırı bir davranış nedeniyle verilen sürünme eğitimi yapma emrini, sıra harici hizmet cezası niteliğinde görmüştür[240]. Söz konusu hizmetin cezalı tarafından yapılmaması emre itaatsizlik suçunu oluşturur[241].

9. Rütbenin Geri Alınması

Rütbenin geri alınması cezası askeri mahkemelerce hükmedilebilecek bir “feri ceza” olduğu gibi, aynı zamanda  AsCK’nun 171. maddesine bağlı  EK-1 cetvelde  belirtildiği üzere general/amiraller ve Milli Savunma Bakanı tarafından sadece erbaşlara verilebilen bir disiplin cezasıdır.

Askeri Mahkemece feri ceza olarak rütbenin geri alınması cezası TSK’dan çıkarmayı gerektiren suçlardan mahkumiyet hallerinde[242]  erbaşlar hakkında uygulanır. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, rütbenin geri alınması işlemi idarece re’sen uygulanır. Rütbenin geri alınması cezası, hükümlünün rütbesinin geri alınarak erliğe indirilmesi, askeri hizmetten doğan ve özel kanunda saklı tutulmayan bütün hakların kaybı sonuçlarını doğurur.

3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununa tabi uzman jandarmaların mahkeme kararı ile rütbeleri geri alınabilir[243]. 3269 sayılı  Uzman Erbaş Kanununun 6’. maddesinde yer alan hüküm nedeniyle bu kanuna tabi uzman onbaşı ve uzman çavuşlar hakkında rütbenin geri alınması cezası tatbik olunamaz[244]. AsCK’nun 171. maddesine bağlı  EK-1 cetvelde disiplin cezalarının altında bu cezaların kimlere, hangi rütbe sahipleri tarafından ve ne kadar süreyle verilebileceği açıkça düzenlenmiştir. Bu düzenlemede uzman erbaş, uzman jandarma ve erbaş ayrı disiplin süjeleri olarak belirlenmiş ve rütbenin geri alınması cezasının verilebileceği statü olarak sadece erbaşlar sayılmıştır. Bu durumda disiplin cezası olarak disiplin amirlerince uzman erbaş ve uzman jandarmalar hakkında rütbenin geri alınması cezası verilemez.

10. Aylık Kesilmesi

AsCK’nun Kanununun 185. maddesinin B) fıkrasında “Aylık Kesilmesi: Cezalının ek göstergeler dahil brüt aylığından, ceza kararında belirtilen oranda kesinti yapılmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır. Aylık kavramına ek göstergeler dahil ancak bunların dışına ödenen tazminatlar dahil değildir. Aylık kesilmesi tam lira üzerinden yapılır. Kesinti miktarı 10 TL’den aşağı olamaz (AsCK m.166/B).

4551 SK’la yapılan değişiklik öncesi aylık kesilmesi cezası,  maaş kat’ı adıyla ve kesinti oranları  en az 1/10, en çok 1/4  olarak uygulanmakta idi. Yine bu ceza ancak binbaşı ve daha üst  rütbeli subaylar tarafından verilebilmekte idi. Değişiklik sonrası aylık kesilmesi cezası üsteğmen ve daha üst rütbeli subaylar tarafından verilebilmektedir. Kesinti oranları ise en az 1/25, en çok 1/8 olarak belirlenmiştir. Hangi rütbe sahiplerinin hangi oranda aylık kesilmesi cezası verebileceği EK-1 cetvelde düzenlenmiştir.

Cezanın infazı ise disiplin amirinin ceza kararını maaş mutemetliğine göndermesi ve kararda ayrıca bir infaz zamanı belirtilmemişse ilk aybaşında belirtilen oranda aylıktan kesinti yapılmak suretiyle yapılır.

9. Göz Hapsi

AsCK’da  şahsi hürriyeti tahdit eden cezalar[245] ağır hapis[246] ve hapis ve kısa hapis olarak sayılmış, kısa hapis cezaları da göz hapsi ve odda hapsi olarak belirlenmiştir. Subay, astsubay, Milli Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devlet memurları, uzman jandarma ve uzman erbaşlar hakkında,  dört haftaya kadar göz hapsi cezası verilebilmektedir. Erbaş ve erlere göz hapsi cezası verilemez. Erbaş ve erlerin 24 saat kışlada bulunmaları zorunluluğu zaten bu cezanın infazını imkansız kılmaktadır.

Subay, astsubay, Millî Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devlet memurları, uzman jandarma ve uzman erbaşlar; Göz hapsi cezalarında; resmî daire, kışla, eğitim alanları ile sair yerlerdeki hizmetlerine devam ederler.  Hizmetin bitiminden sonra hiçbir yere gidemezler.  Kışlada veya resmî odalarda kalırlar. Hizmete ilişkin olanlar dışında hiçbir ziyaret kabul edemezler.  Göz hapsi cezalarında maaş ve diğer ödeneklerden kesinti yapılmaz.

10. Oda Hapsi

Subay, astsubay, Milli Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devlet memurları, uzman jandarma,  uzman erbaşlar, Askeri öğrenciler  (Askeri orta ve lise ile eşiti okullar öğrencileri hariç), erbaş ve erler hakkında:  dört haftaya kadar oda hapsi cezası verilebilmektedir.

Subay, astsubay, Millî Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devlet memurları, uzman jandarma ve uzman erbaşlar; Oda hapsi cezalarında; mümkün olduğu takdirde cezayı tek başlarına belirli bir hapis odasında geçirirler.  Emir veremezler. Genel hizmet yapamazlar . Askerî öğrenciler ile erbaş ve erler; oda hapsi cezasını belirli hapis odalarında topluca geçirirler. Hapis odalarının kapısında bir nöbetçi bulundurulur. Oda hapsi cezalarında maaş ve diğer ödeneklerden kesinti yapılmaz.

11.        İnfaz Zamanı ve Zamanaşımı

c.  İnfaz Zamanı

Disiplin cezalarının infazı için bir üst amire yapılan şikayetin sonucunun beklenmesi gerekmez[247]. Ceza ilgiliye tebliğ olunduktan sonra infaz edilebilir[248].  Ayrıca disiplin amirleri zaruret hallerinde  cezanın sonraya bırakılmasını veya fasıla ile infazını emredebilir[249].

Disiplin amirleri tarafından verilen göz hapsi ve oda hapsi cezaları askerlik süresinden sayılmaktadır. Başka bir ifadeyle  disiplin cezaları askerlik süresini uzatmaz. Disiplin cezası ile cezalandırılan bir kişinin TSK’dan ayrılması durumunda önceden verilen disiplin cezasının infazı mümkün değildir[250]. Ancak zaruret hali nedeniyle infaz edilemeyen ya da ilgilinin ayrılmadan kısa bir süre önce veya ilişik kesme sırasında işlemiş olduğu disiplin suçları nedeniyle verilen hürriyeti bağlayıcı disiplin cezaları infaz edilir ve ilgilinin terhisi bu cezanın ikmaline kadar geri bırakılır.

Bilindiği üzere disiplin cezaları disiplini bozan fiillere karşı öngörülen cezalardır. Cezalının ordudan ayrılması halinde evvelce verilmiş bulunan cezanın çektirilmesi veya tamamlattırılması disiplinin temini bakımından katkı sağlamayacaktır. Söz konusu madde bu ilkeden hareketle  düzenlenmiştir[251].

Bu yetkinin kullanılması disiplin amirine aittir. Ancak bu yetkinin istisnai olarak kullanılması ve suistimal edilmemesi gerekir. Cezanın derhal yada uygun bir zamanda infazı mümkün iken sırf cezalıyı geç terhis etmek saikiyle cezanın infazının terhise bırakılması yetkinin kötüye kullanılmasıdır.

1. Zamanaşımı

“Disiplin cezasının müruru zamanı” başlıklı 186’. maddede; “Disiplin kabahatlerinden dolayı verilen hapis cezaları bir sene müruruzamana tabidir. Bu müddet cezanın tebliğinin ertesi gününde başlar.” hükmü bulunmaktadır. Bu düzenleme irdelendiğinde tüm disiplin cezalarını kapsamadığı görülmektedir. Maddede sadece disiplin kabahatlerinden dolayı verilen hapis cezaları (göz hapsi ve oda hapsi) ile ilgili infaz zamanaşımını düzenlendiği, disiplin tecavüzleriyle ilgili verilen hapis cezaları için ve ayrıca hapis cezaları dışındaki cezaların infaz zamanaşımı süreleriyle ilgili bir düzenlemenin yer almadığı anlaşılmaktadır.

Eğer disiplin amirince bir disiplin kabahati nedeniyle göz hapsi yada oda hapsi cezası verilirse yasada belirtildiği üzere cezanın ilgiliye tebliğinden itibaren bir sene geçtikten sonra bu ceza zaman aşımına uğrayacak ve infaz edilemeyecektir. Ancak disiplin tecavüzü nedeniyle verilen göz hapsi ve oda hapsi cezaları ile diğer disiplin cezalarında zamanaşımı süresi ne olacaktır? Bu konuda yasada boşluk vardır. En ağır suçlarda ve cezalarda dahi yasa koyucu tarafından bir zamanaşımı süresi öngörülmüşken, hatta cezalandırılması mecburi olan disiplin kabahatlerinde bir zamanaşımı süresi düzenlenmişken, daha hafif ve cezalandırılması amirin takdirinde buluna disiplin tecavüzleri nedeniyle verilen cezaların infazında zamanaşımı olmadığını ileri sürmek hakkaniyet ve ölçülülük ilkeleriyle bağdaşmaz. Hal böyleyken ister disiplin kabahati ister disiplin tecavüzü, ister göz yada oda hapsi ister diğer disiplin cezaları (örneğin aylık kesilmesi) olsun cezanın tebliğden itibaren bir yıl içerisinde infaz edilmemesi durumunda kıyasen zamanaşımına uğradığını kabul etmek gerekmektedir.

 

 

1. Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunda Düzenlenen Disiplin    Cezaları ve İnfazı

477 Sayılı Kanunda düzenlenen disiplin cezaları  oda hapsi ve göz hapsi cezalarıdır. Kanunda sayılan 16 disiplin suçu için disiplin mahkemesince yada disiplin amirince oda veya göz hapsi cezası dışında başka bir ceza verilemez. Bu kanuna göre verilecek oda veya göz hapsi cezaları üç günden iki aya kadardır. Erbaşlar hakkında asli ceza ile birlikte rütbenin geri alınması cezası da verilebilir.

Uzman jandarmalar ve uzman erbaşlar hakkında, rütbenin geri alınması hususunda, özel kanunlarının hükümleri uygulanır. Özel kanunlarına göre ise uzman jandarmalara rütbenin geri alınması cezası verilebilir ancak uzman erbaşlara verilemez

Seferberlik ve savaş halinde verilecek cezalar üçte birden az olmamak üzere bir katına kadar arttırılır. Ancak, tertip olunan ceza Kanunda gösterilen cezanın azami haddini geçemez.

Disiplin mahkemelerince verilen ve kesinleşen oda veya göz hapsi cezaları; Subaylar, astsubaylar, sivil personel, uzman jandarma ve uzman erbaşlar hakkında:

Göz hapsi cezalarında:

– Resmi daire, kışla, eğitim alanları ile sair yerlerdeki hizmetlerine devam ederler.

– Hizmetin bitiminden sonra hiçbir yere gidemezler. Kışlada veya resmi odalarda kalırlar.

– Hizmete ilişkin olanlar dışında hiçbir ziyaret kabul edemezler.

Oda hapsi cezalarında:

– Mümkün olduğu takdirde, cezayı tek başlarına belirli bir hapis odasında geçirirler.

– Emir veremezler.

– Genel hizmet yapamazlar.

Askeri öğrenciler hakkında:

– Oda hapsi cezasını belirli hapis odalarında topluca geçirirler.

– Hapis odalarının kapısında bir nöbetçi bulundurulur.

Erbaş ve erler hakkında:

– Oda hapsi cezasını belirli hapis odalarında topluca geçirirler.

– Hapis odalarının kapısında bir nöbetçi bulundurulur.

– Erbaşlar genel hizmet yapamazlar. Erler ağır askeri hizmetlerde kullanılabilirler.

Seferberlik ve savaş halinde teşkilatında disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askeri kurum amiri, disiplin mahkemesince verilen cezanın yerine getirilmesini, hükümlünün askerliğinin bitimine veya seferberliğin sona ermesine veya barışa kadar geri bırakabilir.

Disiplin mahkemelerince istirdat ve tazminata dair kararlar da verilebilir. Bu türden kararlar maliye dairelerine bildirilerek bu dairelerce 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre yerine getirilir.

Oda ve göz hapsi cezaları kesinleştikleri tarihten itibaren bir yıl içinde zamanaşımına uğrar.  Cezanın yerine getirilmesinin geri bırakılması halinde, geri bırakma süresi içinde zamanaşımı işlemez.

1. Devlet Memurları Kanununda Düzenlenen Disiplin  Cezaları ve İnfazı

657 sayılı yasanın 124’. maddesi ile getirilen düzenlemeye bakıldığında; Kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacı ile kanunların, tüzüklerin ve yönetmeliklerin Devlet memuru olarak emrettiği ödevleri yurt içinde veya dışında yerine getirmeyenlere, uyulmasını zorunlu kıldığı hususları yapmayanlara, yasakladığı işleri yapanlara durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre 125. maddede sıralanan disiplin cezalarından birisi verilebilir.

657 sayılı yasanın 125. maddesinde işlenen fiillere göre verilecek disiplin cezaları, ağırlık derecelerine göre, uyarma, kınama, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması şeklinde sıralanmış ve en ağır disiplin cezası olarak Devlet memurluğundan çıkarılma düzenlenmiştir.

Uyarma : Memura, görevinde ve davranışlarında daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir. Uyarı, arkadaşça konuşma, sözlü bir ikaz ya da tembih şeklindeki gayrı resmi usuller kullanıldıktan sonra ilk resmi disiplin hareketidir[252]. Hiyerarşik amir tarafından yazılı olarak verilmektedir. Bu yüzden “manevi ceza” niteliğindedir[253].

Kınama : Memura, görevinde ve davranışlarında kusurlu olduğunun yazı ile bildirilmesidir. Kınama cezasının uygulanması için uyarı cezasından farklı olarak, somut bir olay veya davranışa dayanılmak suretiyle mad­di delillerin belirlenmesi gerekir[254]. Burada, memurun kusurlu olması yeterli olup, ceza verilmesi için kasıt aranmaz. Uyarı soyut ve hafif bir müeyyide türü iken, kınama somut ve daha ağır bir cezadır[255].

Aylıktan kesme : Memurun, brüt aylığından 1/30 – 1/8 arasında kesinti yapılmasıdır. 657 SK’nun 132/2. maddesi uyarınca, aylıktan kesme cezasının veriliş tarihini takip eden aybaşında ve o ayın aylığı esas alınarak uygulanması gerekir. Uygulama, verilen cezaya bağlı olarak ilgilinin brüt aylığının 1/8’i ile 1/30’u arasında ceza kararında belirlenen oranda bir miktarın bordro üzerinden kesilmesi suretiyle yapılacaktır. Aylıktan yapılacak kesintinin, bulunduğu kadroya bağlı olarak alması gereken aylık tutarı üzerinden yapılması gerekmektedir[256]. Kesintiye esas tutulacak aylık unsurları, gösterge ve ek göstergeden oluşmakta, bunun dışındaki ödeme kalemleri kesintide dikkate alınmamaktadır[257].

Kademe ilerlemesinin durdurulması : Fiilin ağırlık derecesine göre memurun, bulunduğu kademede ilerlemesinin 1 – 3 yıl durdurulmasıdır. 657 SK’nun 158. maddesinin 2. fıkrasında; “Aday memurlara asaletleri tasdik edilinceye kadar kademe ilerlemesi uygulanmaz” hükmü öngörüldüğünden, aday memura verilen kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ancak adaylığının kalkıp memurun kademe ilerlemesine hak etmesinden itibaren uygulanabilecektir[258].

Devlet memurluğundan çıkarma : Bir daha Devlet memurluğuna atanmamak üzere memurluktan çıkarmaktır. 657 SK’da düzenlenen disiplin suçlarında aday memurlar dışındaki Devlet memurlarına verilebilen bir cezadır. Devlet memurluğundan çıkarma cezası, ilgilinin cezanın verildiği tarih itibariyle kurumla ilişiğinin kesilmesi suretiyle uygulanacaktır (657 SK m.132/1). Durumun Devlet Personel Başkanlığına bildirilmesi gerekmektedir. Devlet memurluğundan çıkarılan kişi tekrar Devlet memuru olamaz[259].

Disiplin cezaları verildiği tarihten itibaren hüküm ifade eder ve derhal uygulanır. Aylıktan kesme cezası, cezanın veriliş tarihini takip eden aybaşında uygulanır. Verilen disiplin cezaları sıralı sicil amirine, Devlet memurluğundan çıkarma cezası ayrıca Devlet Personel Başkanlığına bildirilir. Kendilerine disiplin cezası olarak aylıktan kesme veya kademe ilerlemesini durdurma cezası verilenler, valilik, büyükelçilik, müsteşar, müsteşar yardımcılığı, genel müdürlük, genel müdür yardımcılığı ve daire başkanlığı görevlerine atanamazlar ve yine Bakanlar Kurulunca atanılacak bir göreve atanamazlar.

Görevdeyken verilen bir disiplin cezası, herhangi sebeple görevden ayrılan kişi hakkında uygulanabilecek midir? Bu gibi durumlarda verilen cezanın niteliğine göre uygulama imkânı varsa uygulanması, uygulanma imkânı yoksa disiplin cezası kararının ilgilinin sicil dosyasına konulması gerekir[260]. Danıştay bu konuda verdiği bir kararında ; “… verilen disiplin cezasının uygulanmasına gelince; cezanın niteliğine göre uygulanma imkanı varsa uygulanır, fiilen olanağı yoksa karar o kişinin sicil dosyasında muhafaza edilir. Kaldı ki 657 sayılı yasanın 92 ve 93. maddelerinden  istifade ederek yeniden memuriyete giren kişi hakkında böyle bir durum var ise uygulama da o zaman mümkün olabilecektir…[261]” şeklinde karar vermiştir.

Avrupa Birliği Personel Tüzüğünde görevden ayrılmış olan personele disiplin cezası verilebileceği düzenlenmiştir. Görevden ayrılmış personele verilecek disiplin cezası, emeklilik aylığının tamamen yada kısmen sürekli ya da süreli olarak kesilmesidir[262].

Devlet Memurları Kanununda soruşturmaya başlama ve ceza verme zamanaşımı düzenlemiştir. Ancak verilen disiplin cezasının ne kadar sürede infazının yapılması gerektiğine ilişkin zamanaşımı süresi düzenlenmemiştir[263]. Bu konuda yasal boşluk vardır. 657 SK’da düzenlenen disiplin suçlarından dolayı verilen disiplin cezalarının infazı aşamasında herhangi bir sınırlama öngörülmediğinden cezaların sicilden silinme süresi içinde infaz edilebileceğini söyleyen görüşler bulunmakla birlikte[264], bu durum disiplin amirleri tarafından bir tehdit aracı olarak kullanılmaya müsaittir. Disiplin cezalarının infaz edilememesi ya da edilmemesi durumlarında ne zaman zamanaşımına uğrayacağının yasal düzenleme yapılarak belirlemesi gerekmektedir.

• Askeri Hâkimler Kanununda Düzenlenen Disiplin Cezaları ve İnfazı

26.10.1963 tarihli 357 SK’dan önce askeri hâkimler, disiplin yönünden, AsCK’ya tabiydiler. AsCK’nın 173. maddesi uyarınca hapis cezası dışındaki diğer cezalar askeri hâkimlere verilebiliyordu. 357 SK’la yapılan özel düzenleme sonrası AsCK’nın disiplin cezalarıyla ilgili hükümlerinin askeri hâkimlere uygulanmasına imkân yoktur[265].

357 SK’nun 29. maddesinde askeri hâkim subaylara verilebilecek disiplin cezaları; uyarma ve kınama olarak belirlenmiştir. 357 SK’nun 29. maddesinde 10.11.1983 tarihli 2948 SK’la değişiklik yapılmadan önceki ilk halinde disiplin cezaları; “ihtar (görevde dikkati çekmek veya bir fiil ve tutumundan dolayı ilgiliyi uyarmak)” ve “tevbih (belli bir fiil veya tutumundan dolayı onu işleyeni kınamak)” olarak belirlenmişti[266].

Askeri hakimlere verilecek disiplin cezalarından

Uyarma : “Görevde daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir.”

Kınama: “Belli bir eylem veya davranışın kusurlu sayıldığının yazı ile bildirilmesidir.”

Bu cezalar ilgiliye yazılı olarak tebliğ edilmek ve ilgilinin kuvvet komutanlığındaki dosyası ile kıta şahsi dosyasına konulmak ve siciline işlenmek suretiyle infaz olunur.

1. Askeri Yargıtay ve AYİM Kanunlarında Düzenlenen Disiplin Cezaları ve İnfazı

1600 SK’nun 34 ve 1602 SK’nun 28.  maddelerinde disiplin suçlarından dolayı Yüksek Disiplin Kurulunun, “uyarma”, “kınama” ve “görevden çekilmeye davet” disiplin cezaları verebileceği düzenlenmiştir. İlgili yasalarda uyarma ve kınama cezalarının tanımı ve nasıl infaz edileceğine dair bir hüküm bulunmamakta ancak görevden çekilmeye davet cezasının  infaz biçimi açıklanmaktadır. Buna göre Görevden çekilmeye davet edilen ilgili, işlemin kesinleşmesinden itibaren izinli sayılır. Bir ay içinde emekliliğini istemediği veya istifa etmediği takdirde görevinden çekilmiş sayılarak hakkında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre gerekli işlem yapılmak üzere durumu Milli Savunma Bakanlığına bildirilir. Eğer bu ceza AYİM’de görevli subay üyeler hakkında verilmişse, işlemin kesinleşmesinden itibaren üyelik durumu kalkar, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ile ilişiği kesilir, durumu Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı ve ilgilinin bağlı bulunduğu kuvvet komutanlığına derhal bildirilir.

1. Askeri Öğrenciler Hakkında Uygulanan Disiplin Cezaları ve İnfazı

Askeri öğrenci, subay, astsubay veya uzman jandarma yetiştirilmek üzere çeşitli okullarda öğrenim gören ve resmi bir kıyafet taşıyan öğrencidir. Bütün askeri öğrenciler, subaylara; astsubay hazırlama ve astsubay meslek yüksek okulu öğrencileri ile astsubay naspedilmek üzere temel askerlik eğitimine tabi tutulan adaylar, aynı zamanda astsubaylara karşı ast durumunda olup, askeri öğrencilerin, belirtilen hallerin dışında, gerek kendi aralarında gerekse erbaş ve erlere karşı astlık-üstlük ilişkileri yoktur

Liselerden yukarı okul, yüksek okul ve üniversitelerde öğrenim gören askeri öğrenciler AsCK uygulaması yönünden askerlik yükümlülüğü altına girmiş kabul edilir ve diğer asker kişiler hakkında uygulanan hükümler bunlar hakkında da aynen uygulanır[267].

Lise, ortaokul ve eşiti okullarda öğrenim gören askeri öğrenciler, İçHizK’nın 14. maddesinin asta yüklediği görevleri aynen yapmaya mecburdurlar. Aksine hareket edenler diğer askerlerin tabi olduğu cezai müeyyidelere tabidirler . Askeri öğrenciler, İçHizK’nın 14. maddesi kapsamı dışında kalan hususlarda kendi okul talimatlarına tabidirler .

Doktrindeki bazı görüşlere göre, yukarıda belirtilen hükümler ışığında orta öğretim dengi askeri okullarda okuyan askeri öğrencilerin 477 SK’ya sınırlı olarak tabi tutulacağı sonucu çıktığından, bunlar ancak, resmi elbiseyle işlenen suçlarda ve üstlere karşı işlenen suçlarda 477 SK’ya tabi olabileceklerdir[268]. Bu görüşün aksini savunan yazarlar da bulunmaktadır[269].. Bizim de katıldığımız bu görüşe göre; AsCK’nın kısa hapis cezalarını düzenleyen 23. maddesinin (D) bendinde, “Askeri öğrenciler hakkında : (Askeri orta ve lise ile eşiti okullar öğrencileri hariç) dört haftaya kadar oda hapsi cezası verilebilir” hükmü bulunmaktadır. AsCK’nın disiplin cezalarının çeşitlerini düzenleyen 165. maddesinde de, askeri öğrencilere verilebilecek disiplin cezalarının uyarı, izinsizlik ve oda hapsi olduğu düzenlenmiştir. Dolayısıyla lise, ortaokul ve eşiti okullarda öğrenim gören askeri öğrencilere göz ve oda hapsi cezası verilebilmesi mümkün değildir. 477 SK’nun 7. maddesinde de disiplin suçları; “Bu Kanunun oda hapsi veya göz hapsi ile cezalandırdığı fiillerdir” şeklinde tanımlanmıştır. 477 SK’da lise, ortaokul ve eşiti okullarda öğrenim gören askeri öğrencilere oda veya göz hapsi verilebileceği düzenlenmediğinden, 63. maddesindeki atıf nedeniyle AsCK’nın 23 ve 165. maddeleri 477 SK yönünden de geçerlidir. Bu yüzden lise, ortaokul ve eşiti okullarda öğrenim gören askeri öğrencilerin disiplin mahkemelerinde yargılanmaları mümkün değildir. Ancak İçHizK’nın 14. maddesi kapsamındaki disiplinsizlikleri nedeniyle disiplin amirleri tarafından AsCK’nın 23, 165 ve 171. maddeleri kapsamında cezalandırılabileceklerdir

Askeri öğrenciler için AsCK’na göre verilebilecek uyarı, izinsizlik (Altı haftaya kadar) ve oda hapsi (dört haftaya kadar) cezaları dışında ayrıca,  4566 sayılı Harp Okulları Kanunu, 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu, 4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanununun ilgili maddelerinde disiplin kurullarınca okulla ilişiğinin kesilmesi cezasının verilebileceği düzenlenmiştir. Okulla ilişiğinin kesilmesi cezası, ilgili öğrencinin okulla ilişiğinin kesilmesi suretiyle infaz edilmektedir. Bu kişiler bir daha askeri okullara öğrenci olarak alınmazlar. Öğrenciliği boyunca devletçe yapılan harcamalar ödettirilir[270].

 

1. DİSİPLİN CEZASI VERMEYE YETKİLİ AMİR VE KURULLAR

Disiplin hukukunda kişilerin hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için geliştirilen önlemlerden birisi de ceza vermeye yetkili kişi veya kurulların yetkisinin belirlenmesidir[271]. TSK’da disiplin suçlarının ağırlığı­na ve disiplin cezası verilebilecek kişinin statüsüne göre yetkili kişi veya kurullar belirlenmiştir[272]. Ancak bu belirleme yapılırken, askerlik hizmetinin özelliği nedeniyle, sivil kurumların aksine, disiplin amirlerinin verebilecekleri cezalar nicelik ve nitelik itibariyle geniş tutulmuştur[273].

1. Askeri Ceza Kanununda

1. Amir ve Üst Kavramları

“Amir”; makam ve memuriyet itibariyle emretmek yetkisine sahip kimsedir. Bunun emri altındakilere “maiyet”[274] denir (İçHizK m.9).

Amir, emir verme kudretinin kapsamından olan bazı yetkilerle (verdiği emri takip, nezaret, emrin sonucunu takdir, kontrol ve denetleme, sicil ve ceza verme vb.) donatılmıştır[275]. Ancak bu yetkilerin kullanılmasıyla hiyerarşik düzenin sağlıklı biçimde devamı sağlanır[276].

“Üst” kavramı, rütbe veya kıdem büyüklüğünü göstermektedir. Dolayısıyla “ast”, üstün rütbece veya kıdemce aşağısında bulunan kimsedir (İçHizK m.10). Üstlerin disiplin ceza verme yetkileri yoktur. Bir astın disiplini bozan bir hareketine rastlayan üst, failin disiplin cezası ile cezalandırılmasını ancak disiplin amirinden isteyebilir. Üstler disipline aykırı durumlarda AsCK’nın 169. maddesi[277] gereğince astı geçici olarak tutuklama[278] yetkisine sahip olsalar bile, bu kişilerin cezalandırılmasını ancak disiplin amirinden talep edebilir.

4.     Disiplin Amirliği ve Amirlik Sıfatının Kazanılması

Her amir emri altındaki şahıslara disiplin cezası vermeğe yetkilidir (m.168/1). Disiplin amiri, disiplin cezası vermeye yetkili amire denir[279]. İlgili mevzuatında özel bir düzenleme yoksa[280], onbaşıdan itibaren bütün amirler emri altındaki kişilere disiplin cezası vermeye yetkilidir (AsCK m.168/1).

TSK’da amirlik çeşitli görev ve durumlarda ortaya çıkabilmektedir[281]. Belli bir kadroya atanma dışında, yapılan görev veya işlenen bir suç bazı üstlere amir statüsü kazandırabilmektedir. Aşağıda bu durumlar kısaca bunları incelenecektir.

g.     Atama veya Vekâlet

Belirli kadrolu hizmet birimine amir olma, kadroya tayin edilmek suretiyle veya vekil bırakılmak suretiyle olabilir (İçHizY m.34/1). Disiplin amirleri vekil dahi olsalar, vekalet ettikleri kadroda gösterilen rütbenin ceza verme yetkisini haizdirler(AsCK m.172)

Barışta kıta, karargah ve kurumlara kadrosunda gösterilen rütbelerden ast rütbe ile asil olarak kimse atanamaz (926 sk. m.117). Subay ve astsubayların atanmaları: Asteğmen-albay rütbelerindeki subaylar ile astsubayların atanmaları; Kuvvet Komutanlıklarınca;  General ve amirallerin atanmaları, Kuvvet Komutanlarının lüzum göstermesi ve Genelkurmay Başkanının teklifi üzerine Milli Savunma Bakanının inhası, Başbakanın imzalıyacağı ve Cumhurbaşkanının onaylıyacağı kararname ile; Kuvvet Komutanları ve Genelkurmay İkinci Başkanı general ve amirallerin atanmaları, Genelkurmay Başkanının teklifi, Milli Savunma Bakanının inhası, Başbakanın imzalıyacağı ve Cumhurbaşkanının onaylıyacağı kararname ile; Askeri hakimlerin, Gülhane Askeri Tıp Akademisi öğretim üyesi olan profesör ve doçentlerin ve Jandarma Genel Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığının subay ve astsubaylarının atanmaları; özel kanunları gereğince; Yapılır(926 sk. m.121).

TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 34. maddesinde ; “ Herhangi bir komutanın merkezden veya gemisinden uzaklaşması veyahut hizmet edemeyecek derecede mazeretinin vukuu halinde, kuruluşuna göre rütbe ve kıdemce kendi rütbesine en yakın muharip sınıfa mensup (Gemilerde 2 . komutan, havada uçuş birliklerinde uçucu subay) astını vekil bırakır. Muharip olmayan sınıflarda sınıf ve hizmetin özelliğini dikkate alarak rütbe ve kıdemce en yakın astını vekil bırakır ve yetkililere bildirir.

Vekâlet verme imkanı olmayan müstesna hallerde, rütbe ve kıdemce en yakın muharip sınıfa mensup veya muharip olmayan sınıflarda rütbe, kıdem ve hizmetin özelliği itibarıyla en yakın şahıs, hiçbir emir beklemeksizin derhal komutayı ele alır. Böyle haller, sebebiyle birlikte daha büyük amire bildirilir. Vekalet uzun müddet sürecek olursa yetkili makamın tensip ve emredeceği şahıs, emir ve komuta makamına gelir. Karargah ve kurumlarda vekalet işleri, karargah ve kurumların bağlı bulundukları komutan ve makamlar tarafından tanzim ve emredilir.” denilmek suretiyle  vekaletin kimlere bırakılacağına açıklık getirilmiştir.

1. Disiplinsizliğe Müdahale Sırasında

Amirlik bazı suçların işlenmesi sırasında da doğabilir. Şöyle ki, İçHizK’nın 23. maddesi uyarınca fesat ve isyan halinde her üst, emir ve komuta işini üzerine almakla görevlidir. Böyle durumlar oluştuğunda emir ve komuta işini devralan üst, amir konumuna geçmektedir. Yine İçHizK’nın 24. maddesi uyarınca, disipline aykırı gördüğü her hale müdahaleye ve emir vermeye her üst yetkili ve aynı zamanda görevlidir. Böyle durumlarda müdahalenin yapılması ve emir verilmesiyle ast ile üst arasında hizmet ilişkisi kurulduğundan, üst amir konumuna geçmektedir[282]. Belirtilen durumlarda, suçların işlenmesi sırasında oluşan amirlik, disiplin amirliği olmadığından, bu kişilerin astlarına disiplin cezası verme yetkileri yoktur. Ancak şartları oluştuğu takdirde AsCK’nun 169. maddesinden kaynaklanan geçici tutuklama yetkisini kullanabilirler.

i.       Üstlenilen Bir Görev Nedeniyle

Amirlik yapılan görev süresince ve görev nedeniyle de oluşabilmektedir. Nöbetçi ve devriye görevini yapan kişi (AsCK m.106)[283], askeri inzibat görevini yapan erbaş ve erler (İçHizK m.92/1), bölük nöbetçi çavuşu (İçHizY m.399) ve bölük nöbetçi onbaşısı (İçHizY m.396) bu görevlerini yaptıkları sırada diğer erbaş ve erlere karşı amir yetkisine sahiptir[284]. Aynı şekilde, kışlalarda mesainin bitmesinden yeni mesai başlayana kadar nöbetçi amiri kışladaki tüm nöbetçi subay, astsubay, sivil personel ile erbaş ve erlerin amiridir (İçHizY m.411/2). Üstlenilen görev nedeniyle amirlik, disiplin cezası verme yetkisini barındırmamaktadır.

j.       Kışla Komutanı

İçHizK’nın 52/2. maddesi uyarınca, birçok birlik ve kurumun bulunduğu kışlalarda kışla komutanı, en yüksek rütbeli komutandır. Kışla içinde emniyet ve disiplini sağlamak için kendisine hiyerarşik biçimde bağlı olmayan birlik ve kurum personeline de emir verebilir. Ancak kışla komutanlığının disiplin amirliği yetkisi bulunmamaktadır[285].

k.     Garnizon Komutanı

İçHizK’nın 47/1. maddesi uyarınca, garnizon komutanı, garnizondaki tüm birlik ve kurumların disiplin amiridir. Dolayısıyla garnizon komutanı, kendi kuruluşunda olmayan birlik personeline doğrudan disiplin cezası verebilecektir[286].

l.       Milli Savunma Bakanı

Askeri hâkimlerin görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında işledikleri suçlar veya sıfat ve görevlerinin gereklerine uymayan hal veya fiilleri şikâyet ve ihbar edilir veya öğrenilirse soruşturma izni verilmesine gerek olup olmadığının tespiti için Milli Savunma Bakanı tarafından ilgili şahıstan kıdemli bir askeri adalet müfettişi görevlendirilir (357 SK m.23).  Milli Savunma Bakanı, soruşturma yapan müfettiş tarafından düzenlenen ve düşüncesini de kapsayan evrakı inceler. Elde edilen sonuca göre hazırlık soruşturması yapılması için izin verilmesine veya disiplin cezası tayinine yahut evrakın işlemden kaldırılmasına karar verir (357 SK m.25). Belirtilen düzenleme nedeniyle TSK’da görevli tüm askeri hâkimlerin (yüksek mahkemelerin üyeleri hariç) disiplin amiri sadece Milli Savunma Bakanıdır.

Ayrıca AsCK’nun 171. maddesine ek cetvelde Disiplin cezası verebilecek rütbeler arasında Milli Savunma Bakanı da sayılmıştır. Bu nedenle MSB.lığı Karargahında çalışan asker/sivil tüm personelin disiplin amiridir.

1. Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları  Hakkındaki Kanunda

Anayasa’nın 145. maddesinde, askeri yargının, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütüleceği belirtilmiştir[287]. Disiplin mahkemeleri, “bozulan disiplinin en kısa zamanda iadesi” gibi bir amaçla kurulmuştur[288].

477 sayılı Kanun hükümleri gereğince disiplin cezası vermeye disiplin mahkemeleri yetkilidir. 12.6.2003 tarih ve 4895 sayılı kanunla yapılan değişiklik ile alaylardaki disiplin mahkemeleri kaldırılmış ve disiplin mahkemelerinin kurulacağı en küçük birlik tugay olarak belirlenmiştir. 477 sayılı Kanunun 1 . maddesine göre Disiplin mahkemesi; tugay ve daha büyük (Deniz ve Hava Kuvvetleri ile Jandarma Genel ve Sahil Güvenlik Komutanlığında eşidi), kıt’a, karargâh ve askeri kurumlar ile Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarlığı teşkilatında kurulur. Sahil Güvenlik Komutanının, Jandarma Genel Komutanının, kuvvet komutanlarının ve Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarının göstereceği lüzum üzerine veya doğrudan doğruya Genelkurmay Başkanlığınca, diğer komutanlıklar, karargahlar veya askeri kurum amirlikleri teşkilatında da disiplin mahkemesi kurulabilir.

Disiplin Mahkemelerini yapısı ve yargılama usulüne bakıldığında; Hazırlık soruşturmasının başlamasının komutanın emrine bağlı olması, disiplin subayının suçüstü durumlarında bile kendiliğinden harekete geçememesi, mahkeme heyetini Komutanın belirlemesi, hazırlık soruşturması sonunda dava açılıp açılmamasına komutanın karar vermesi, mahkemeyi komutanın toplaması, mahkeme kararlarına karşı temyiz yolunun bulunmaması, mahkeme heyetinde görevli subayların hukuki bilgi ve teminatlarının olmaması gibi hususlar göz önüne alındığında disiplin mahkemelerinin bağımsızlıklarının bulunmadığı,  bu şekilde çalışan bir organın “mahkeme” sayılamayacağı açıktır. Disiplin mahkemelerinin isimleri “mahkeme” olsa da, sadece 477 SK’da düzenlenen disiplin suçlarında disiplin kovuşturması yapma ve cezalandırma yetkisine sahip bir kamusal makam (disiplin kurulu) olduğunu söyleyebiliriz[289]. Bu bakış açısıyla disiplin mahkemelerini çalışmamızda disiplin kurulları içerisinde incelemek gerektiği düşüncesindeyiz. Disiplin Mahkemelerinin Anayasal ilkelere ve AİHS ne uygunluğu ikinci bölümde ayrıntılı olarak ele alınacaktır.

1. Disiplin Mahkemesinin Süjeleri

477 SK’da düzenlenen disiplin suçlarının disiplin mahkemelerinde kovuşturulmasında üç önemli süje etkin rol oynamaktadır. Bunlar; “disiplin subayı”, “teşkilatında disiplin mahkemesi kurulan komutan” ve “disiplin mahkeme başkan ve üyeleri”dir. Disiplin kovuşturmasındaki etkileri nedeniyle bu süjelerin yetki ve görevlerinin ayrı ayrı incelenmesi sonucunda disiplin kovuşturmasının da özellikleri ortaya çıkacaktır.

 

 

1. Disiplin Subayı

Disiplin subaylığı 1964 yılında 477 SK’nun yürürlüğe girmesiyle oluşturulmuş bir görevdir. Disiplin subayı disiplin soruşturmasının önemli bir unsurudur[290]. Zira teşkilatında disiplin mahkemesi kurulan komutanın bir disiplin suçu işleyen asker kişi hakkında vereceği disiplin hazırlık soruşturması açılması emri üzerine fail hakkındaki disiplin soruşturması disiplin subayı tarafından yapılır (477 SK m.14/4).

Kural olarak disiplin subayının askeri hâkim sınıfından bir subay olması gerekir. Ancak bulunmaması durumunda bu görev normal subaylar tarafından yürütülür. Statü, nitelik ve yetkileri farklı olduğundan ayrı ayrı incelemek uygun olacaktır.

(1). Disiplin Subayının Askeri Hâkim Sınıfından Olması

“Teşkilatında disiplin mahkemesi kurulan komutanlıklar veya askeri kurum amirlikleri ile MSB’lığı Müsteşarlığında; yardımcılığı kaldırılan askeri hâkim sınıfına mensup subaylar arasından atanmış bir disiplin subayı bulunur. Askeri hâkim sınıfına mensup disiplin subayları, komutanlık ve askeri kurum amirliklerinin aynı zamanda hukuk müşaviridirler” (477 SK m.6).

Anayasa’nın 145/4. maddesi uyarınca, statü ve özlük hakları hâkim teminatına göre kanunla (357 SK) düzenlenen askeri hâkimler, üçlü kararname ile adli müşavir (disiplin subayı) olarak atanırlar ve bu görevde geçen hizmet süreleri hâkimlik hizmetinden sayılır (357 SK m.39).

Hâkimlik, savcılık ve idari görevler atanma suretiyle yapılabileceğinden, bir askeri mahkemede görevli hâkim veya savcının geçici görevlendirmeyle disiplin subaylığını yürütmesi mümkün değildir. Ancak 477 SK’nun 6/2. maddesine göre, refakatinde adli müşavir bulunan kıta komutanlığı veya askeri kurum amirliği teşkilatında kurulan disiplin mahkemelerinde, disiplin subaylığı görevinin adli müşavir veya yardımcıları tarafından yapılması kanuni bir zorunluluk olduğundan bunlar için ayrıca kararname çıkartılmaz[291].

Teşkilatında disiplin mahkemesi kurulan komutan, subay ve astsubaylar dışındaki asker kişilerin davalarında; disiplin mahkemesini toplama yetkisi (477 SK. m.17/2), açılan disiplin hazırlık soruşturması sonunda bir karar verme yetkisi (477 SK m.15/2) ve disiplin mahkemeleri tarafından verilen hükümlere karşı itiraz yetkisi (477 SK m.30/2) konusunda askeri hâkim sınıfına mensup disiplin subaylarına yazılı yetki verilebilmektedir.

(2). Disiplin Subayının Askeri Hâkim Sınıfı Dışından Bir Subay Olması

“Askeri hâkim sınıfına mensup subaylar arasından atanmış olan disiplin subayının veya bu görevi yapan adli müşavir veya yardımcısının bulunmaması yahut görevini yapmasını engelleyici nedenlerin var olması halinde disiplin subaylığı görevini diğer bir sınıf subayı yapabilir. Bu hallerde disiplin subayı, teşkilatında disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askeri kurum amiri ile MSB’lığı Müsteşarı tarafından kıtada an az bir yıl hizmet görmüş olan ve taksirli suçlar dışında bir cürüm ile hükümlü bulunmayan teğmen ile binbaşı rütbesindeki subaylar arasından seçilir” (477 SK m.6/3).

Askeri hâkim sınıfından atanmış bir disiplin subayı yoksa veya görevini yapmasını engelleyici nedenlerin (mesela izin, istirahat vb.) bulunması halinde herhangi bir sınıftan subay, teşkilatında disiplin mahkemesi kurulan kıta komutanı tarafından idari bir emirle disiplin subayı olarak görevlendirilir. Bu şekilde görevlendirilecek subayın teğmen, üsteğmen, yüzbaşı veya binbaşı rütbesinde olması şarttır. Asteğ­men rütbesindeki bir yedek subayın disiplin subayı olması mümkün olma­dığı gibi, yarbay ve albay rütbelerindeki subaylar da bu göreve seçilemezler. Aksi halde mahkeme kanuna uygun kurulmamış olur[292].

477 SK’nun 6. maddesindeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, disiplin subayı olarak bir sınıf subayının görevlendirilmesi istisnai olarak öngörülmüştür[293]. Fakat uygulamada disiplin subaylığı genellikle “sınıf subayları” tarafından yerine getirilmektedir. Bu durum kanunun amacına uygun değildir. Zira disiplin subayları, disiplin mahkemelerinde ceza mahkemelerinde bulunan savcının görevlerini yapmaktadırlar[294].

1. Teşkilatında Disiplin Mahkemesi Kurulan Komutan

Disiplin amirinin maiyetinden birinin 477 SK’da düzenlenen bir disiplin suçu işlediğini öğrendikten sonra cezalandırma takdir hakkını kullanmayıp hazırladığı suç dosyasını teşkilatında disiplin mahkemesi kurulan komutanlığa göndermesi üzerine, söz konusu komutan disiplin kovuşturmasının bir süjesi haline gelir.

477 SK’da, teşkilatında disiplin mahkemesi kurulan komutana birçok görevler yüklediği gibi, onu bazı yetkilerle de donatmıştır[295]. Bu görev ve yetkileri;

– Disiplin mahkemesi başkan ve üyeleri ile bunların yedeklerini her yıl Aralık ayında subay ve astsubaylar arasından değiştirilmemek üzere 1 yıl için seçmek (477 SK m.3),

– Askeri hâkim sınıfına mensup subay atanmamış veya görevini yapmasını engelleyici nedenler varsa disiplin subayını seçmek (477 SK m.6),

– Disiplin hazırlık soruşturmasının başlatılmasını emretmek (477 SK m.14/2),

– Disiplin hazırlık soruşturması sonunda görevsizlik, yetkisizlik, takipsizlik kararları vermek, dava açılmasını gerektirir yeterli delil varsa bir iddianame ile disiplin mahkemesinde dava açmak (477 SK m.15),

– Disiplin mahkemesinin toplanması için emir vermek (477 SK m.17)[296],

– Seferberlik ve savaşta duruşmanın tatiline karar verilmesini istemek (477 SK m.27),

– Disiplin mahkemesinin kararlarına itiraz etmek (477 SK m.30),

– Disiplin mahkemesince verilen kararın yerine getirilmesini sağlamak (477 SK m.37),

– Disiplin mahkemesince verilen cezanın infazını ertelemek (477 SK m.38) olarak sayabiliriz.

Komutan, sahip olduğu yetkilerle adeta teşkilatında kurulmuş bulunan mahkemenin sahibi gibidir. Disiplin mahkemesi de, komutanın elinin altındaki askeri disiplin ve komutanlık otoritesini sağlayıp, sağlamlaştırmakta kullanılan bir mekanizma konumundadır[297].

1. Disiplin Mahkemesi Başkan ve Üyeleri

Disiplin mahkemesi, biri başkan ikisi üye olmak üzere üç subaydan kurulur. Astsubay, erbaş ve erlerin yargılanmalarında, üyelerden biri astsubaylardan seçilir (477 SK m.2). Bundan maksat, bu kişilerin yargılanmalarında bunla­rın durumlarını yakından tanıyan bir üyenin (astsubayın) mahkeme kurulu­na girmesini ve gerektiğinde kurulu aydınlatmasını sağlamaktır.

Başkan ve üyeler ile yedekleri, teşkilatında disiplin mahkemesi kurulan komutan tarafından her yılın Aralık ayında bu mahkemenin yetkisine giren birliklerdeki subay ve astsubaylar arasından kıtaya veya askeri kuruma katılış sırasına göre ve değiştirilmemek üzere bir yıl için seçilirler. Başkan ve üyeleri ile yedeklerin görevlerini yapmalarına sürekli engeller çıktığında yerlerine başkaları seçilebilir (477 SK m.3).

Başkan ve üyelerin en az bir yıl kıta veya askeri kurumlarda hizmet görmüş olmaları, taksirli suçlar dışında bir cürüm ile hükümlü bulunmamaları, sanığın astı olmamaları ve başkanın en az yüzbaşı rütbesinde bulunması şarttır (477 SK m.4). Disiplin mahkemesinin usule uygun oluşturulmaması halinde, verilen karar kanuna mutlak aykırı sayılır[298].

H.    Devlet Memurları Kanununda

TSK’da çalışan Devlet memurlarına, İçHizK’nın 115. maddesi kapsamı dışında kalan fiillerinde 657 SK’nun 125. maddesinde düzenlenen uyarma, kınama, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve Devlet memurluğundan çıkarma cezaları verilebilmektedir. Bu cezaların verilmesinde 657 SK’nun 124 ile 136. maddelerinde yazılı şart ve usule uyulmak gerekecektir[299]. Bu cezalardan kademe ilerlemesinin durdurulması ve Devlet memurluğundan çıkarma cezaları disiplin kurulları tarafından verilmektedir.

657 SK’nun 134. maddesinin 1. fıkrasında; “Disiplin soruşturma işlerinde kanunlarla verilen görevleri yapmak üzere Kurum merkezinde bir Yüksek Disiplin Kurulu ile her ilde, bölge esasına göre çalışan kuruluşlarda bölge merkezinde ve kurum merkezinde birer Disiplin Kurulu bulunur” hükmü öngörülmüş, maddenin 2. fıkrasında da; “Bu kurulların kuruluş, üyelerinin görev süresi, görüşme ve karar usulü, hangi memurlar hakkında karar verebilecekleri ve disiplin amirlerinin tayin ve tespitinde uygulanacak esaslar ile bunların yetki ve sorumlulukları gibi hususlar Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir” hükmüne yer verilmiştir. 657 SK’nun 134/2. maddesinde öngörülen hususlar, Bakanlar Kurulu kararıyla kabul edilen Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Hakkında Yönetmelik[300] ile düzenlenmiştir. Söz konusu Yönetmeliğin 2. maddesinde “TSK’da çalışan Devlet memurların disiplin işlerinde 657 SK’nun 233. maddesi hükümlerine göre hareket edileceği” belirtilmiştir.

Disiplin amirlerinin kim olduğu ya da disiplin kurullarının kimlerden oluştuğunun önceden belirlenmiş olması memur güvenliği açısından önemlidir. Konuyla ilişkin olarak DMK. nun 134. maddesine dayanılarak çıkartılan Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirlere Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde, disiplin amirlerinin tayin ve tespitine dair esaslar belirtilmişse de disiplin amirlerinin söz konusu Yönetmelik hükmündeki esaslar ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü dikkate alınarak ilgili kurumların yürürlüğe koyacakları özel yönetmelikler ile belirleneceği ifade edilmiştir. Bu kapsamda TSK’da Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliği[301] ile Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığında Görevli Sivil Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliği çıkarılmıştır.

2.     Disiplin Amirleri

Milli Savunma Bakanı, Bakanlık Karargâhı ve Bağlı Kurumlarla, Genelkurmay Başkanlığı, Kuvvet Komutanlıklarındaki ve Bağlı Kurum ve Kuruluşlardaki bütün memurların disiplin amiridir. Atama yetkisi ile birlikte bu görev de devredilir. Karargâh ve Kurumlarda en az Şube Müdürü veya eşidi seviyedeki amir, disiplin amiridir. Müstakil birimlerde amirlik görevini asaleten veya vekâleten yürüten subaylar disiplin amiridir. Disiplin amirlerinin sicil amirleri durumunda bulunanlar üst disiplin amirleridir (y.m.9).

Disiplin amirleri; hizmetin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacı ile Kanunların, Tüzüklerin ve Yönetmeliklerin Devlet Memuru olarak emrettiği görevleri yurt içinde veya dışında yerine getirmeyenlere, uygulamasını zorunlu kıldığı hususları yapmayanlara, yasakladığı işleri yapanlara durumun niteliği ve ağırlık derecesine göre uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezası vermeye, özel kanunların disiplin işleriyle ilgili olarak verdiği yetkileri kullanmaya, Disiplin ve Yüksek Disiplin Kurullarınca reddedilen kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile Devlet Memurluğundan çıkarma cezaları yerine, red kararlarının alındığı tarihi izleyen 15 gün içinde 657 sayılı Kanun ve Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara uyulmak kaydıyla başka bir disiplin cezası vermeye, Bir üst disiplin amiri sıfatıyla uyarma ve kınama cezalarına karşı yapılan itirazları gözden geçirerek verilen cezayı aynen kabule, hafifletmeye veya tamamen kaldırmaya yetkilidirler (y.m.10).

Disiplin amiri olarak tespit edilmeyen üstler, memurların disipline aykırı davranışları hakkında sıralı sicil üstleri veya disiplin amirleri yoluyla başvuruda bulunurlar(y.m.12).

3.     Disiplin Kurulları

Disiplin kurullarının oluşumları ve görevleriyle ilgili hususlar anılan Yönetmelikte düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 4. maddesinde, Başbakanlık ile Bakanlıkların ve bunlara bağlı Müsteşarlık, Genel Müdürlük ve Başkanlıkların kurum merkezindeki disiplin ve yüksek disiplin kurullarının kuruluşlarında uyulması gereken esasların neler olduğu tespit edilmiştir. Maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde, kurulların başkan ve üyelerinin, Başbakanlık ve Bakanlıklarda Müsteşarlar, bunlara bağlı kurumlarda kurumların başında bulunan müsteşar, genel müdür ve başkanların teklifi ve ilgili bakanın onayı ile görevlendirilecekleri; (b) bendinde de, kurulların bir başkan ve 4 üye olmak üzere 5 kişiden oluşacağı öngörülmüştür[302].

Söz konusu fıkranın (c) bendiyle, disiplin kurullarının başkanlıklarına (a) bendinde sayılan memurların, üyeliklerine ise Kurumların üstlendikleri ana görevlerle doğrudan ilgili birim veya birimler ile hukuk, personel, teftiş ve tetkik hizmetlerini yürüten birimlerin başında bulunan memurların en yakın yardımcıları arasından görevlendirme yapılacağı belirtilmiş; (d) bendiyle de, yüksek disiplin kurullarının başkanlıklarında (a) bendinde sayılan memurların, üyeliklerinde ise (c) bendinde sayılan hizmet birimlerinin başında bulunan memurların görevlendirilmesi öngörülmüştür. Yönetmeliğiin 7. maddesi ile de, kurulların başkan ve üyelerinin görevlendirilme süresinin 2 yıl olduğu, süresi dolanların yeniden aynı süre ile görevlendirilmelerinin mümkün olduğu belirtilmiştir[303].

Bu düzenlemeler esas alınarak hazırlanan Yönetmelik ile yüksek disiplin kurulu ve disiplin kurullarının kuruluş, üyelerinin görev süresi, görüşme ve karar usulü ile hangi memurlar hakkında karar verebilecekleri belirlenmiştir. Yönetmeliğin 3. maddesinde, MSB’lığında yüksek disiplin kurulu, MSB’lığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında birer disiplin kurulu kurulacağı; 4. maddesinde, yüksek disiplin kurulunun kimlerden oluşacağı[304]; 21. maddede, haklarında aylıktan kesme veya daha ağır disiplin cezası uygulanmış olanların, bu cezaları 657 SK’nun 133. maddesinde belirtildiği şekilde sicillerinden silinmiş olsa bile kurullarda görevlendirilemeyecekleri[305]; 22. maddede de, kurulların başkan ve üyelerinin, kendilerine, eşlerine, ikinci dereceye kadar kan ve sıhrî hısımlarına, disiplin cezası verilmesini teklif ettikleri[306], disiplin soruşturmasını yaptıkları veya atanmasına yetkili oldukları memurlara ait işlerle ilgili olan Kurul toplantılarına katılamayacakları hükme bağlanmıştır.

Benzer şekilde JDY’nin 3. maddesinde, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığında kurulacak birer disiplin kurulunun kimlerden oluşacağı düzenlenmiş, yüksek disiplin kurulu hususunda İçişleri Bakanlığı Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş; 18 ve 19. maddelerinde, kurullarda görevlendirilemeyecek ve kurul toplantılarına katılamayacaklar hükme bağlanmıştır.

 

İ.       Askeri Yargıtay ve AYİM Kanunlarında

Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, daire başkanları ve üyelerinin hâkimlik ve askerlik vakar ve onuruna dokunan, şahsi haysiyet ve itibarını kıran veya görev gereklerine uymayan davranışlarından dolayı haklarında disiplin kovuşturması yapan yüksek disiplin kurulu, bu kişilere uyarma, kınama veya meslekten çekilmeye davet disiplin cezaları verebilir (1600 SK m.34). Benzer düzenleme 1602 SK’da da bulunmaktadır.

1600 SK’nun 9. maddesinde, Askeri Yargıtay’da görev yapan başkan ve üyelerin disiplin suçlarında karar verecek olan yüksek disiplin kurulunun, Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı ve daire başkanlarından oluşacağı düzenlenmiştir. 1602 SK’nun 18. maddesinde de, AYİM’de görev yapan Başkan ve üyelerin disiplin suçlarında karar verecek olan yüksek disiplin kurulunun; Başkan, Başsavcı, daire başkanları ve mahkemenin en kıdemli bir üyesinden oluşacağı düzenlenmiştir.

1. Askeri Öğrenci Mevzuatında

Askeri öğrenciler için 4566 sayılı Harp Okulları Kanunu, 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu, 4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanunu’nun ilgili maddelerinde düzenlenen okulla ilişiğin kesilmesi cezasının disiplin kurullarınca verilebileceği belirtilmiştir. Okul disiplin kurulları genellikle, Okul Komutanı, Öğretim Başkanı, Tabur Komutanı, Bölük Komutanı ve Disiplin Subayı gibi görevlilerden oluşmaktadır[307].

 

 

1. DİSİPLİN CEZASININ VERİLİŞ USULÜ

Askeri disiplin hukukuna ilişkin kurallar tek bir kanunda toplanmamıştır. Bu nedenle ihlal edilen disiplin hükmü hangi kanunda düzenlenmiş ise o kanun hükümlerindeki usullere uyularak disiplin cezası verilecektir. Disiplin mevzuatının çokluğu ve karmaşıklığı, özellikle Devlet memurları hakkında yapılan uygulamalarda zaman zaman hatalara neden olabilmektedir. Aşağıda disiplin cezası verilmesindeki usuller izaha çalışılacaktır.

1. Askeri Ceza Kanununda
2. Disiplin Suçu İşlendiğinin Öğrenilmesi

Disiplin amiri maiyetinden birinin disiplin tecavüzü veya disiplin kabahati teşkil eden bir fiilini “bizzat görerek”, “ihbar” veya “şikâyet” gibi çeşitli şekillerde öğrenebilir. Bazı hallerde bir gazete veya yayın organında yayımlanan bir haber veya kulaktan kulağa dolaşan bir rivayet dahi disiplin suçunun ihbarı niteliğinde kabul edilerek ilgili şahıs hakkında disiplin soruşturmasına başlanılması için yeterli olabilmektedir[308].

Sözlü veya dilekçe ile bir kişinin cezalandırılması için başvuran kişi, ya bir vatandaşlık görevini yerine getirmek için meydana gelen bir olayı haber vermekte veya suçtan zarar gördüğünden müracaatta bulunmaktadır. Birinci halde “ihbar”; ikinci halde ise “şikâyet” söz konusudur[309].

İçHizK’nın 25. maddesi uyarınca, her asker resmi ve şahsi işlerinden dolayı müracaatını söz veya yazı ile en yakın amirinden başlayarak silsile yoluyla yapar; 27. maddesi uyarınca, şikâyet söz veya yazı ile en yakın amire yapılır. Eğer bu amirden şikâyet olunacaksa bir derece üstündeki amire yapılır.

10. Soruşturma Yapma Zorunluluğu Bulunmaması

AsCK’da, herhangi bir şekilde maiyetinin disiplin suçu oluşturan fiili olduğunu öğrenen disiplin amirinin soruşturma yapması gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Disipline aykırı fiilin niteliğine göre herhangi bir soruşturma yapmadan AsCK’nın 175. maddesi uyarınca failin savunmasını alıp ceza verebilir. Örneğin, kıyafeti bozuk bir şekilde ve şapkasız olarak bina dışında dolaşan bir maiyetiyle karşılaşan disiplin amirinin herhangi bir soruşturma yapmasını gerektirecek durum yoktur[310].

Ancak suçun işlendiği hususunda tereddüt var ise disiplin amirinin soruşturma yapmasını engelleyen bir yasak da bulunmamaktadır. Bu gibi durumlarda maddi gerçeğe ulaşmak için disiplin amiri bizzat kendisi soruşturma yapacağı gibi ilgiliden daha kıdemli birine de bu görevi verebilir. Bu konuda bir idari soruşturma kurulu da oluşturabilir. Teknik bilgiyi gerektiren konularda ilgili uzmanları dinleyip görüş isteyebilir. Disiplin amirinin bu yetkisi açıkça düzenlenmemiş olmakla birlikte, 353 sayılı Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Hakkında Kanunun 95[311], 211 sayılı İç Hizmet Kanunun 30. maddesindeki[312] düzenlemelerden ve işin doğasından kaynaklanmaktadır.

477 SK’nun 14/1. maddesi uyarınca, 477 SK’da düzenlenen disiplin suçlarında ve AsCK’nın 163/3. maddesi uyarınca, AsCK’da düzenlenen disiplin kabahatlerinde faile mutlaka disiplin cezası verilmesi gerekmektedir. AsCK’nın 163/2. maddesi uyarınca, AsCK’da düzenlenen disiplin tecavüzlerinde ise disiplin amiri ceza verip vermemekte serbesttir. Bu yüzden disiplin amirinin ceza vermeyi düşünmediği durumlarda disiplin tecavüzü niteliğindeki fiillerle ilgili soruşturma yapması gereksiz görülebilir. Ancak disiplin amirinin disipline aykırı bir fiilin, AsCK’da düzenlenen disiplin tecavüzü mü, yoksa disiplin kabahati mi ya da 477 SK’da düzenlenen disiplin suçu mu olduğunu hatta askeri mahkemede yargılamayı gerektiren bir askeri suç mu olduğunu soruşturma yapmadan tespit etmesi kolay değildir. İddiaları soruşturduktan sonra fiilin niteliğini belirlemesi gerekir. Aksi takdirde eksik bilgilere dayalı olarak, AsCK’da düzenlenen disiplin kabahati veya 477 SK’da düzenlenen disiplin suçu teşkil eden bir fiili hatalı bir değerlendirme ile disiplin tecavüzü olarak nitelendirip ceza vermemesi mümkündür. Böyle durumlarda ise, kendisinin fiili AsCK’nın 145. maddesinde düzenlenen “astının suçu hakkında kasten takibatta bulunmamak” suçunu oluşturabilecektir. Böyle sorunların ortaya çıkmaması için disiplin amirinin tüm iddia ve savunmaları detaylı olarak araştırdıktan sonra fiilin niteliğini belirlemesi ve disiplin işlemini bu sonuca göre karara bağlaması gerekir.

AsCK’nın 162/2. maddesi uyarınca, AsCK’da düzenlenen disiplin kabahatlerinde disiplin amiri ceza vermek veya suç dosyası tanzim edip teşkilatında askeri mahkeme bulunan komutanlığa sevk etmek konusunda serbesttir. Eğer askeri mahkemeye gönderecekse, 353 SK’nun 95/2. maddesi uyarınca, şüphelinin kimliğini, isnat olunan suçu ve bu suçun delillerini gösterir bir kanaat raporu düzenler. Raporuna ilgili belgeleri ekleyerek adli yönden bağlı bulunduğu askeri mahkemenin teşkilatında kurulduğu kıta komutanına gönderir. Teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıta komutanı, suç evrakını inceledikten sonra askeri savcıya gönderir. 353 SK ve CMK’da düzenlenen kurallara uygun olarak askeri savcılıkça soruşturma yapılır.

 

 

11. Savunma Hakkı

Savunma hakkı önemi nedeniyle Anayasanın 129 . maddesinde de düzenlenmiştir. Anayasaya göre, memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez.

Disiplin âmiri cezayı vermeden evvel faile kendini müdafaa etmeğe müsaade eder (m.175). Kanundaki “müsaade” deyiminden de anlaşılacağı üzere, fail kendisini mutlaka savunmak zorunda değildir. Savunma vermemek, emre itaatsizlik veya saygısızlık suçunu oluşturmaz[313]. Savunma bir hak olduğuna göre bu haktan vazgeçilebileceği de kuşkusuzdur. Fail  her ne kadar savunma yapmak mecburiyetinde değilse de, savunma yapması halinde bazı hususlara uymak zorundadır. Bu meyanda savunma dolayısıyla bir suç işlemiş veya disiplin tecavüzünde bulunmuş ise ayrıca sorumlu olur[314]

Savunma almanın şekli Askeri Ceza Kanununda gösterilmemiştir. Savunmanın mutlaka amir tarafından ilgiliye gönderilen savunma istek yazısı üzerine yapılmış olması gerekli değildir. Aynı olay nedeniyle yapılan idari soruşturmada ifade sahibi sıfatıyla verdiği savunma esas alınarak da disiplin cezası verilebilir[315]. Amir failin savunmasını sözlü olarak da alabilir[316]. Ancak verilecek cezaya şikayet (itiraz) halinde daha yüksek disiplin amiri tarafından inceleme yapılacağı için savunmanın ceza evrakı içerisinde yazılı olarak yer alması, cezalının hukukunu korumak için gerekli olmaktadır. Savunma hakkı tanınmadan verilen disiplin cezaları, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yerleşik içtihatlarıyla yok hükmünde sayılmaktadır[317].  Savunmanın yazılı olarak alınması aynı zamanda savunma alındığının bir ispatı olacaktır. Eğer savunma sözlü olarak alınmış ise, cezalandırma yazısında mutlaka savunmanın sözlü olarak alındığı belirtilmelidir. Cezalandırma ise mutlaka yazılı yapılmak zorundadır.

AsCK’da savunma için faile tanınması gereken asgari bir süre de öngörülmemiştir. Bu sürenin, hakkın kullanılmasını ortadan kaldırmayacak şekilde, her olaya göre amir tarafından hakkaniyetli ve ölçülü olarak tespit edilmesi gerekir. Belirtilen süre sonuna kadar savunma yapılmamış ise failin bu haktan feragat ettiği sonucu çıkarılmalıdır. Yukarıda değinildiği üzere hiç savunma yapmamak suç oluşturmadığına göre, belirtilen süre geçirildikten sonra savunma yapmak da herhangi bir suç oluşturmamalıdır.

12.  Üst Amirin Ceza Verebileceği Haller

Kural olarak onbaşıdan itibaren bütün amirler, emri altındaki kişilere disiplin cezası vermeye yetkilidir (AsCK m.168/1). Yine kural olarak cezayı, emir ve komuta bakımından faile en yakın rütbeli kişi olan disiplin amiri verir.

Devlet Memurlarının amir durumunda bulunmaları halinde ise astlarına disiplin cezası verme yetkileri yoktur. Çünkü ceza vermeye yetkili rütbeler arasında sayılmamıştır. Müfrez[318] durumda bulunmadıkları takdirde astsubayların uzman jandarma, uzman erbaş ve erbaşların, müfrez veya müstakil durumda bulunmadıklarında asteğmen ve teğmenlerin disiplin cezası verme yetkileri yoktur. Bu durumda yetkili en yakın amirden disiplin cezası verilmesini istemeleri gerekir.

Kural olarak disiplin cezasını en yakın disiplin amiri verir. Aşağıdaki hallerde daha yüksek disiplin âmiri doğrudan doğruya disiplin cezası verebilir(m.170):

– Fiil gözü önünde olmuş ise;

– Fiil resmi vakar ve makamına karşı yapılmış ise;

– Karar vermek veyahut cezanın derecesini tâyin etmek için kendisine arzedilmiş ise;

– Fiil emri altında bulunan muhtelif kıt’alara mensup mütaaddit şahıslar tarafından yapılmış ise;

– Fiil küçük mafevk tarafından, haber almasına rağmen, cezasız bırakılmış ise;

– Ceza görecek olan şahsın en yakın disiplin âmiri bulunmaz ise.

13.  Disiplin Cezasının Yazılı Olarak Verilme Zorunluluğu

Disiplin cezaları sözlü olarak verilmez. AsCK’nın 181. maddesinde cezanın kesinleşmesi için tebliğinin zorunlu olduğunun düzenlenmesi de disiplin cezasının yazılı verilmesini zorunlu kılar[319]. Bu husus , “idari işlemin yazılılık ilkesi”nin de bir gereğidir.

14. Aynı Fiilden Dolayı Birden Çok Ceza Verilememsi

AsCK’nun 167. maddesinde “Disiplini bozan bir kabahat yalnız bir amir tarafından ve bir disiplin cezası ile cezalandırılır.” hükmü bulunmaktadır. Düzenlemeden de açıkça anlaşılacağı gibi, disiplini bozucu bir hareket nedeniyle faile ancak bir disiplin cezası verilebilir. Hem en yakın amir, hem de daha üst amirler tarafından ayrı ayrı ceza verilmesini kanun yasaklamıştır. Ayrıca maddedeki “kabahat” kavramını disiplin tecavüzlerini de kapsayacak şekilde yorumlamak gerekir.

Üst disiplin amirinin şikâyet, müracaat ve resen disiplin amirinin verdiği cezayı değiştirmesi ikinci defa ceza verildiği anlamına gelmez. Fail yine tek ceza ile cezalandırılmış, fakat itiraz makamı tarafından cezasının niteliği değiştirilmiştir[320].

Tek fiil sadece tek suç normunu ihlal edebileceği gibi, birden çok suç normunu aynı anda ihlal edebilir.

b.    Tek Fiil-  Tek Suç Hali

Tek fiilin sadece tek bir disiplin suçu oluşturması durumunda, tek fiile tek ceza verilmesi ilkesi mutlak olarak uygulanır[321]. Buna göre, bir disiplin suçu nedeniyle kişiye iki kez disiplin cezası verilemez[322]. Bu yüzden disiplin amiri, 477 SK’da düzenlenen disiplin suçlarında ve AsCK’da düzenlenen disiplin kabahatlerinden dolayı bir kişiyi kendisi cezalandırmayı tercih etmişse, aynı fiilinden dolayı daha sonra mahkemeye sevk edemez[323].

AsCK’nun 167/A. maddesinde; “Disiplini bozan bir kabahat yalnız bir amir tarafından ve bir disiplin cezası ile cezalandırılır” şeklindeki düzenleme uyarınca, AsCK’da düzenlenen disiplin suçlarında tek fiile yalnız bir amir tarafından ve yalnızca bir kez ceza verilmesi gerekmektedir. Örneğin bir kişiye bir fiili nedeniyle hem aylıktan kesme ve hem de göz hapsi cezası verilemeyecek; disiplin amiri tarafından ceza verildikten sonra üst disiplin amiri tarafından ikinci kez cezalandırılamayacaktır[324].

b.  Tek Fiil –  Birden Fazla Suç Hali

Tek fiile tek ceza verilmesi ilkesinin bir başka boyutu da, tek bir fiilin birden çok suçu oluşturması durumudur. Tek fiille ihlal edilen birden çok suç normunun hepsi disiplin suçu olabilir. Ancak bazı fiiller aynı anda hem disiplin suçu ve hem de adli suç oluşturabilirler.

(1).Tek Fiilin Birden Çok Disiplin Suçu Oluşturması

Birinci Bölümde açıkladığımız üzere, ceza hukukunda kural olarak her suç oluşturan netice ayrı ayrı cezalandırılır. Ancak “suçların içtimaı” olarak adlandırılan bazı durumlarda bu ilkeye istisna getirilmiş, birden çok suç oluşturan neticeye rağmen failin bunlardan sadece birisi yönünden cezalandırılması kabul edilmiştir. Bunlardan birisi de “fikri içtima” durumudur. TCK’nun 44. maddesine göre, işlediği bir fiil ile birden farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır. Fikri içtima durumunda, işlenen bir fiilin ortaya çıkardığı tek netice birden fazla ceza hükmünü ihlal etmekte, ancak bunlardan sadece en ağır cezayı gerektiren kanun hükmüne göre ceza verilmektedir. Örneğin, adam öldüren bir kişinin fiilinin aynı zamanda kasten yaralama suçunu da oluşturmasına rağmen sadece adam öldürme suçundan dolayı cezalandırılması gibi.

Fikri içtima müessesesi, disiplin suçlarında da geçerlidir[325]. Buna göre, bir fiili ile birden fazla disiplin suçunu ihlal eden kişiye bunlardan en ağır olanın cezası verilecek, ihlal edilen diğer suçlardan dolayı ayrıca ceza verilmeyecektir.

(2). Tek Fiilin Aynı Anda Adli ve Disiplin Suçlarını Oluşturması

Yukarıda, tek fiile tek ceza verilmesi ilkesi nedeniyle, bir disiplin suçuna sadece bir disiplin cezası verilebileceğini ya da bir adli suça sadece bir adli ceza verilebileceğini belirttik. AsCK’da düzenlenen disiplin rejiminde disiplin soruşturmasının bağımsızlığı sistemi benimsenmemiştir. Bir eylem hem disiplin suçu hem da adli bir suç oluşturuyor ise bu durumda hem disiplin cezası ile  hem de mahkemelerce cezalandırılması mümkün değildir. AsCK’nun 180. maddesinde ; mahkemeye sevk olunması gereken bir fiil nedeniyle fail yalnız disiplin cezası ile cezalandırılmış ise yeniden mahkemeye sevk olunacağı, evvelce verilen disiplin cezası infaz edilmiş ise bu sürenin mahkemece cezadan mahsup edileceği açıkça düzenlenmiştir.

15. Ceza Zamanaşımı

AsCK’da düzenlenen disiplin suçlarına (disiplin tecavüz veya kabahatlerine) suç tarihinden bir ay sonra ceza verilemez. Ancak fiil soruşturmayı gerektiriyorsa, soruşturma süresi bir aya eklenir. Fiilin disiplin cezasını gerektirdiği askeri mahkemede[326] anlaşılırsa bu bir aylık süre hükmün kesinleştiği veya mahkemece evrakın ceza verilmek üzere disiplin amirine gönderildiği tarihte başlar (AsCK m.179). Dolayısıyla disiplin amiri olayı öğrendiği tarihte bir aylık zamanaşımı süresi geçmişse herhangi bir işlem yapmaması gerekir. Aksi takdirde verdiği disiplin cezası yok hükmünde olacaktır[327].

16.  Cezalandırma İşleminde Gözetilmesi Gerekli Diğer Hususlar

Disiplin amiri işlenen fiilin niteliğini, failin kişiliğini, o ana kadarki tu­tum ve davranışlarını, fiili işlerken içinde bulunduğu hal ve şartları, fiilin hizmete olan etkisini göz önünde bulundurarak disiplinin korunması için faile ceza vermek gerekip ge­rekmediğine karar verecektir. Ceza vermeden önce failin geçerli bir mazereti olup olmadığı araştırılacaktır.

Disiplin amiri, aynı zamanda birliğinin disiplininden de sorumludur. Bu yüzden disiplinsizlik nedeniyle ceza vermese bile söz konusu kişiyi ikaz edebilir. Bazen bu tür bir ikaz disiplinin sağlanmasında disiplin cezasından da etkili olabilir[328].

Ceza, hiddet ve öfke halinde verilmemelidir[329]. Hiddet ve öfke halinde verilen cezalar abartılı ve sonuçları itibariyle yanlış olabilir. Disiplin amiri ceza verme yetkisinin sınırlarını ve bu konuda uygulanması gereken hukuki kuralları iyi bilmelidir. Ceza vermek yetkisinin etkin kullanımı ancak bu sayede mümkün olabilir.

AsCK’nın 176. maddesinde disiplin amirinin disiplin cezası verirken cezayı hafifleten nedenler yoksa cezaları şiddetli vereceği düzenlenmiştir. Ceza hukuku sisteminde ancak ağılaştırıcı nedenlerin varlığı halinde cezaların alt sınırdan uzaklaşarak verilebileceği düzenlenmişken AsCK’da bunun tam tersi bir düzenlemeye gidilmesi, askerlik hizmetinde disiplinin temel değer olduğundan kaynaklanmaktadır.

Disiplin soruşturması aşamasında disiplin amiri veya herhangi bir üstü, faili AsCK’nın 169. maddesi kapsamında geçici olarak tutuklamışlarsa, disiplin amiri verdiği cezadan tutukluluk süresini indirecektir (AsCK m.177).

İçHizY’nin 55. maddesi uyarınca, disiplin amirleri tarafından rütbeli ve Devlet memurlarına verilen cezalar, cezanın kısaca sebep ve mahiyeti, ceza görenin kimliği ve cezasının uygulanma tarihi ile nihayet iki gün içinde bir derece üst amire yazı ile bildirilir. Sicil esas kayıt defterine geçilir ve dosyasına konulur.

Emniyet ve asayiş ile kamu düzeninin korunmasını sağlayan silahlı askeri bir güvenlik ve kolluk kuvveti olan jandarma, eğitim ve öğrenim bakımından Genelkurmay Başkanlığına, emniyet ve asayiş işleri ile diğer görevlerin ifası yönünden İçişleri Bakanlığına bağlıdır (2803 SK m.4). Jandarma personelinin mülki, adli ve askeri görevleri bulunmaktadır (2803 SK m.7). Jandarma personeli askeri görevlerinde askeri yargıya, mülki ve adli görevlerinde ise adli yargıya tabidirler. Disiplin suçları yönünden 2803 SK’nun 15/1-a. maddesinde istisnai bir düzenlemeye yer verilmiştir. Jandarma personelinin mülki görevleri sırasında disiplin cezasını gerektiren fiilleri[330] ortaya çıktığında valiler il jandarma komutanından; kaymakamlar ise ilçe jandarma komutanından gereken cezanın verilmesini talep ederler. İl J.K. ve İlçe J.K. böyle durumlarda bunlar hakkında askeri mevzuat çerçevesinde gerekli işlemleri yaparlar. Dolayısıyla mülki görevler nedeniyle de olsa, jandarma personeli AsCK’ya göre disiplin amiri tarafından cezalandırılabilecektir.

1. Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin       Suç ve Cezaları  Hakkındaki Kanunda      

477 SK’da düzenlenen bir disiplin suçunun işlediğini öğrenen disiplin amirinin, faili bizzat cezalandırması veya disiplin mahkemesinde kovuşturulabilmesi için suç dosyası hazırlayıp teşkilatında disiplin mahkemesi kurulan komutanlığa göndermesi gerekmektedir. 477 SK’nun 7 ve 14. maddeleri disiplin amirlerine bu konuda takdir yetkisi tanımaktadır.

Disiplin suçunun doğrudan doğruya amire yönelik işlenmesi (örneğin amire saygısızlık) halinde disiplin amirinin faili 477 SK’nun 7. maddesi uyarınca doğrudan doğruya kendi yetkisi dâhilinde cezalandırmasına kanuni bir engel yoktur. Ancak suçtan zarar gören bir kişinin objektif olamayacağı ve dolayısıyla da suç ile ceza arasındaki adil dengeyi suçlu aleyhine kullanabilme ihtimalinin kuvvetli olduğu göz ardı edilmemelidir. Hukukun genel bir ilkesi de hiç kimsenin kendi davasında yargıç olamayacağı (nemo judex in causa sua) ilkesidir[331]. Bu nedenle faili doğrudan doğruya kendisi cezalandırmayıp disiplin mahkemesine sevk etmesi daha uygun olacaktır.

Maiyetinden birinin bir disiplin suçu işlediğini öğrenen her âmir yetkisi dahilindeki oda veya göz hapsi cezalarıyla cezalandırılmasını uygun görmediği takdirde suçluluk sebeplerini ve suç delillerini kapsayan bir vaka raporu düzenleyip bunu silsile yolu ile teşkilatında disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askeri kurum âmirine en geç üç gün içinde gönderir. Teşkilatında disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askeri kurum âmiri herhangi bir suretle bir disiplin suçunun işlendiğini öğrendiğinde doğrudan doğruya disiplin cezası vermeye yetkili olur ve buna dayanarak oda veya göz hapsi cezasıyla cezalandırılmasını uygun görmez ise dâva açılmasının gerekip gerekmediğine karar vermek üzere derhal disiplin hazırlık soruşturması yapılmasını emreder. Aksi halde birinci fıkraya göre işlem yapılmak üzere keyfiyeti disiplin cezası vermeye yetkili en yakın disiplin âmirine bildirir ve varsa evrakı gönderir. Disiplin hazırlık soruşturması disiplin subayı tarafından en kısa zamanda yapılır. İhbarı yapan âmir tarafından yapılan soruşturma yeter görülürse bu, disiplin hazırlık soruşturması yerine geçer (m.14).

Disiplin soruşturması sonunda dava açılmasını gerektirir yeter sebepler bulunmazsa kovuşturmaya yer olmadığına karar verilir. Dava açılmasını gerektirir yeter sebepler varsa bir iddianame ile disiplin mahkemesinde dava açılır (m.15).

İddianame asker kişi olan sanığa en yakın âmiri aracılığı ile tebliğ olunur. Tebliğ tarihi üzerinden iki gün geçmedikçe duruşma yapılamaz. Sanığın uygun görmesi ile bu süreden vazgeçilebilir (m.16).

Yargılama duruşmalı ve açık olarak yapılır. Sanık duruşmanın devamı süresince hazır bulundurulur. Duruşmaya özürsüz gelmeyen veya gelip de savuşan veya duruşmada bulunmak istemeyen sanığın yokluğunda duruşmaya devam edilip hüküm verilebilir . Sanık soruşturmanın her safhasında bir müdafi tutabileceği gibi müdafii yoksa disiplin mahkemesince de müdafi tutulabilir.Sanık kendisine bir müdafi tutacağını beyan ve bundan dolayı mehil verilmesini talep ettiği takdirde mahkemece münasip bir mehil verilir. Disiplin mahkemesi toplanan delilleri duruşmada edineceği kanaate göre değerlendirir. Hüküm, sanığın beraetine veya hükümlülüğüne veya davanın düşmesine yahut disiplin mahkemesinin görevsizliğine veya yetkisizliğine dair olur. Hükümlülük halinde, disiplin mahkemesince cezanın derhal yerine getirilmesine karar verilebilir (md17-27).

1. Devlet Memurları Kanununda

TSK’da çalışan Devlet memurlarının 657 SK’da düzenlenen disiplin suçlarını oluşturan fiilleri, bizzat tanık olunması, teftiş ve denetim faaliyetleri sırasında ortaya çıkarılması, şikayet, ihbar veya basın gibi çeşitli yollarla öğrenilmesi mümkündür. Öğrenilen disiplin suçunun, işlenip işlenmediği, işlenmişse işlenme yeri, zamanı, işlenme şekli gibi hususların tespit edilebilmesi ve ayrıca suçlama konusunda ilgilinin savunmasının alınabilmesi için usulüne uygun şekilde bir soruşturma yapılması gerekir. Ancak, kimi durumlarda teknik anlamda bir soruşturma yapılmadan önce de belirtilen konulara ilişkin olarak bir ön inceleme ve araştırma yapılması gerekli olabilir. Yapılan bu inceleme ve araştırma sonucuna göre soruşturma açıp açmamaya karar verilir[332].

 

2. Soruşturma Açılması

Memurların Devlet memurluğu statüsünü düzenleyen kurallara uymamaları nedeniyle kurum düzenini bozan fiillerine “disiplin suçu”, fiillerine uygulanan idari yaptırıma ise “disiplin cezası” adı verilir. Disiplin suçu nedeniyle memur hakkında yürütülen soruşturmaya da “disiplin soruşturması” denir[333].

657 SK’da düzenlenen disiplin suçlarında soruşturma, soruşturma açmaya yetkili amirin soruşturma kararı vermesi ile başlar. Soruşturma açılmasına karar vermeye yetkili amir, disiplin amirleridir. Ancak kural olarak disiplin amirinin disiplin soruşturması açılmasına karar verme zorunluluğu yoktur. Disiplin suçu oluşturan fiilin varlığını öğrense dahi, memurun olumlu geçmişi, kişiliği, sağlık durumu, görevinin özelliği, isnat olunan suçun niteliği vb. nedenlerle disiplin soruşturması açılmamasına da karar verebilir[334]. Ancak bu takdir yetkisini kötüye kullanması suç oluşturur. Örneğin, disiplin amiri, bir memurun mesaiye yarım saat geç gelmesi nedeniyle herhangi bir soruşturma yapmayabileceği halde, siyasi partiye giren veya mesaiye kesintisiz 15 gün gelmeyen bir memur hakkında disiplin soruşturması yaptırmaması halinde kendisinin bu davranışı memuriyet görevini ihmal (TCK m.257/2) veya astının suçu hakkında kasten takibat yapmamak (AsCK m.145) suçlarını oluşturabilecektir[335].

DMK soruşturmaya yetkili amirin soruşturma açılmasına karar verdikten sonra yapması gereken işlemleri belirtmemiştir.  Disiplin amiri soruşturmayı bizzat kendisi de yapabilir. Gerekli görürse bir kişi yada kişileri soruşturmacı olarak görevlendirebilir. Soruşturma sırasında tanık ve bilirkişi inlenebilir, keşif yapılabilir. Lehe ve aleyhe tüm deliller toplanır ve bunlar tutanakla tespit edilir[336].

1. Soruşturmanın Bizzat Disiplin Amiri Tarafından Yapılması

657 SK’da aksine bir düzenleme olmadığından, disiplin amiri soruşturma kararını verdikten sonra bizzat kendisi soruşturma yapabilir[337]. Disiplin cezası verecek kişinin disiplin soruşturmasını da yapması durumunda objektif karar verilmeyeceği söylenebilir[338]. Ancak disiplin amiri, mevzuata uygun karar verdiği sürece ayrıca kişisel olarak tarafsız olup olmamasının bir önemi yoktur. Hâkimlerin tarafsızlığı ile disiplin amirinin tarafsızlığını birbirine karıştırmamak gerekir. Ayrıca kurum düzenini bozan fiillerde disiplinin amirlerinin tarafsız olmaları da gerekmez. Önemli olan objektif, ölçülü ve mevzuata uygun bir disiplin cezası verilmesidir[339].

Disiplin amiri kendisi soruşturma yaptığında, disiplin suçuyla ilgili tanık dinleyebilir ve gerekli yazılı delilleri toplayabilir. Neticesinde failin savunmasını alıp disiplin cezası verebilir. Ayrıca bir disiplin suçunun her hangi bir soruşturma yapılmadan da kanıtlanabilmesi mümkün ise, doğrudan failin savunması alarak disiplin cezası da verebilir[340]. Hatta bu şekilde hareket etmesi daha isabetli bir uygulama olur[341]. Danıştay, bu konuda genel olarak aksi görüştedir[342]. Ancak örneğin memurun 2 gün görevine gelmemesi gibi objektif nitelik taşıyan bir olayın ayrıca araştırılması gerektiğini söylemek, disiplin suç ve cezalarının işlevini göz ardı etmek olur[343].

Disiplin amirinin olayın mağduru olduğu durumlarda da kendisi soruşturma yapabilir. Ancak bu gibi durumlarda kişilerdeki endişenin giderilmesi için soruşturmanın başkaları tarafından yapılması hukuk devleti ilkesine uygun düşer. Bu konuda AYİM’in içtihatlarına baktığımızda, yapabileceğine yönelik kararların[344] yanında, yapamayacağına yönelik kararların[345] da olduğunu görmekteyiz. Kararlardan yargı organlarının bu konuda kısıtlayıcı genel bir ilke belirleme yerine somut olayın özelliklerine göre değerlendirme yapmayı tercih ettikleri anlaşılmaktadır.

b. Soruşturmanın Atanan Soruşturmacı Tarafından Yapılması

Yukarıda da belirtildiği gibi, 657 SK’nun “disiplin” bölümü içinde yer alan çeşitli hükümlerinde soruşturmadan ve soruşturmacıdan söz edilmektedir. Fakat soruşturmacı atanması, soruşturmacının nitelikleri, soruşturmanın yürütülme biçimi gibi hususları açıkça düzenleyen kurallar bulunmadığından, bu faaliyetlerin bir kısmı idari teamüllere göre, bir kısmı ise zaman içinde oluşan yargısal içtihatlara göre yürütülmektedir.

TSK’da disiplin soruşturmaları yapmakla görevli özel bir birim bulunmamaktadır. Bu tür işler genellikle denetim birimleri içinde yer alan müfettişler tarafından yapılmaktadır. Teşkilatında teftiş kurulları bulunmayan birliklerde ise, bir veya birkaç rütbeli personel muhakkik/tahkikat heyeti sıfatıyla inceleme ve soruşturma yapmakla görevlendirilmektedir. Bunların belirlenmesi konusunda kural olarak soruşturma emri veren amirin takdir yetkisi söz konusudur. Görevlendirilecek kişi veya heyet başkanının unvan ve kadro bakımından hakkında soruşturma yapılandan daha üst ya da en azından aynı statüye sahip olması gerekir[346].

Soruşturma, soruşturma yapacak kişilerin bu konuda görevlendirilmesi ile başlar. Soruşturma emrini disiplin amirleri verebilirler. Soruşturma emrinin iddiaları tam olarak kapsaması gerekir. Bu durum soruşturmanın sağlıklı bir şekilde yürütülebilmesi ve özellikle failin savunmasını yapabilmesi için önemlidir. Disiplin soruşturmasını yürüten kişiler soruşturma emrini veren amirin adına hareket ettiklerinden soruşturma onayında yer almayan konuların soruşturulabilmesi için yetkili amirden ek soruşturma emri alınması zorunludur[347].

2. Soruşturmanın Gizliliği

Disiplin soruşturmasının yürütülmesi sürecinde gizlilik asıldır[348]. Gizlilik hem idari sırların korunması, hem de delillerin karartılmasını önlemeye yardımcı olur[349]. Gizlilik ilkesi üçüncü kişiler için geçerli olup, soruşturulan memur için geçerli değildir[350]. Çünkü gizlilik, öncelikle soruşturulan kişinin haklarını korumak için vardır. Soruşturulan kişinin masum olup olmadığı, soruşturma sonucunda ortaya çıkacaktır. Gizlilik, soruşturulan kişinin soruşturma sonunda masum çıkması ihtimali karşısında, soruşturulan kişinin kişilik haklarını korumak için getirilmiştir. İkinci olarak bilinmeyene karşı savunma yapmak imkânsızdır. Eğer soruşturma dosyası soruşturulandan gizli tutulursa, ne ile suçlandığını öğrense bile kendi aleyhine toplanan delilleri öğrenemeyecektir. Dolayısıyla da kendisini etkin bir biçimde savunamayacaktır[351].

Memurun kendini savunabilmesi için idarenin hangi bilgi ve belgelere dayandığını  da bilmesi gerekir.  Diğer bir ifadeyle savunma hakkı bilgi alma hakkını da gerektirir. Bilgi alma hakkı ise failin soruşturma dosyasını görme hakkını içerir. DMK memurlara soruşturma dosyasını görme hakkı tanımamıştır. Kanun sadece hakkında memurluktan çıkarma cezası istenen memurlara sicil dosyası hariç soruşturma dosyasını inceleme hakkı tanımıştır (m.129/son)[352] .

3. Soruşturmanın Tamamlanması

Soruşturmanın amacı, disiplin suçu teşkil ettiği ileri sürülen fiile ve bu fiili işleyen faile ilişkin her türlü fiili ve hukuki araştırmayı yaparak ilgililerin sorumluluklarını belirlemektir[353]. Bu belirlemeyi yapabilmek için, soruşturmacının başta kendisine suçlama yöneltilen kişinin savunmasını almak üzere, işin niteliğine göre her türlü bilgi ve belgeleri incelemesi, tanıkları dinlemesi, keşif yapması ve gerekiyorsa bilirkişi incelemesi yaptırması gerekmektedir[354].

Soruşturmacıların tanıklara ve bilirkişilere yemin teklif etmesi mümkün değildir. Ancak 657 SK’nun 129. maddesinde, yüksek disiplin kurullarının inceleme ve araştırma yöntemleri arasında yeminli tanık ve bilirkişi dinlemek de sayıldığından, yüksek disiplin kurulunun cezalandırma yetkisine giren suçlarda soruşturmacıların bu yetkiye sahip olduğu kabul edilmektedir[355].

Soruşturma ile görevlendirilen kişiler, soruşturmayı tamamladıklarında, TSKDY’nin 18. maddesinde öngörülen belgeler hazırlanacaktır. Bu belgeler ise; Olay raporu, memurun savunması, varsa tanıkların ifadesi, memurun görevli olduğu birlik komutanının kanaat raporu ve memurun disiplin safahatını gösterir belgedir.

Soruşturma sonunda düzenlenecek raporun sonuç kısmında, yapılan araştırmalarda ulaşılan kanaat belirtilir[356]. Ayrıca disiplin amirinin yapması gereken işlemlere yönelik öneride bulunulur. Ancak soruşturma yapanların önerisi disiplin amirini bağlayıcı nitelik taşımaz[357]. Soruşturma raporunun ceza vermeye yetkili amir ya da kurulları bağlamaması hukuki niteleme açısındandır. Disiplin cezası verecek kişi veya kurul bir raporun yetersiz olduğunu düşünüyorsa, yeniden soruşturma yapılmasını veya soruşturmanın derinleştirilmesini isteyebilir. Ancak usulüne uygun olarak düzenlenmiş bir rapordaki maddi verilerin disiplin cezası verecek kişi veya kurul tarafından göz ardı edilmesi de mümkün değildir[358].

4. Disiplin Amiri Tarafından Cezalandırma

Disiplin cezalarını vermeye yetkili olan makam ve organlar 657 SK’nun 126. maddesinde düzenlenmiştir. Maddeyle, disiplin cezalarını vermeye yetkili olan makam ve kurullar cezaların ağırlık derecesi esas alınarak, disiplin amirleri, atamaya yetkili amirler ve yüksek disiplin kurulu şeklinde belirtilmiştir[359]. Bu maddedeki düzenlemeye göre, TSK’da çalışan Devlet memuruna, uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezaları disiplin amirleri tarafından; kademe ilerlemesinin durdurulması cezası, görev yaptığı kuvvetteki disiplin kurulunun kararı alındıktan sonra atamaya yetkili amir tarafından; Devlet memurluğundan çıkarma cezası ise, disiplin amirinin isteği üzerine, görev yaptığı Bakanlıktaki yüksek disiplin kurulu kararı ile verilir.

657 SK’nun 126. maddesine göre, uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezalarını verme yetkisi disiplin amirlerine aittir. 657 SK’nun 124. maddesinin 1. fıkrasında, disiplin amirlerinin, kurumların kuruluş ve görev özellikleri dikkate alınarak Devlet Personel Başkanlığı’nın görüşüne dayanılarak özel yönetmeliklerinde tayin ve tespit edilecek amirler olduğu belirtilmiş; 134. maddesinin 2. fıkrasında da; disiplin kurullarının kuruluş, üyelerinin görev süresi, görüşme ve karar usulü, hangi memurlar hakkında karar verebilecekleri ve disiplin amirlerinin tayin ve tespitinde uygulanacak esaslar ile bunların yetki ve sorumlulukları gibi hususların Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır[360].

657 SK’nun 134. maddesine dayanılarak hazırlanan DY’nin 13.1.1986 tarihli Bakanlar Kurulu kararıyla değiştirilen 16. maddesinin 1. fıkrasında, disiplin amirlerinin bu maddede belirtilen esaslara uyulmak ve Devlet Personel Başkanlığı’nın görüşüne dayanılmak suretiyle, kurumların kuruluş ve görev özelliklerine göre hazırlayarak yürürlüğe koyacakları özel yönetmeliklerde tespit edilmesi öngörülmüştür. Maddenin devamında da kurumlarca yapılacak bu tespitte uyulması gereken bir kısım temel ilkelerin belirlenmesi yoluyla düzenlemelerde birlik sağlanması amaçlanmıştır[361].

TSKDY’nin “disiplin amiri” başlıklı 9. maddesine göre, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı personeli dışındaki tüm TSK’da çalışan Devlet memurların disiplin amiri Milli Savunma Bakanıdır. Karargâh ve kurumlarda en az şube müdürü veya eşiti seviyedeki amir, disiplin amiridir. Bağımsız birimlerde ise, amirlik görevini asaleten veya vekâleten yürüten subaylar disiplin amiridir. Disiplin amirlerinin sicil amiri durumunda bulunanlar üst disiplin amiridir.

JDY’nin “disiplin amiri” başlıklı 6. maddesine göre, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığında çalışan Devlet memurların en üst disiplin amiri İçişleri Bakanı ve İçişleri Bakanlığı Müsteşarı’dır. Karargâh ve kurumlarda en az şube müdürü veya eşiti seviyedeki amir, disiplin amiridir. Bağımsız birimlerde ise, amirlik görevini asaleten veya vekâleten yürüten en az binbaşı rütbesindeki subaylar disiplin amiridir. Disiplin amirlerinin sicil amiri durumunda bulunanlar üst disiplin amiridir.

Disiplin amirlerinin yetkilerinin neler olduğu TSKDY’nin 10 ve JDY’nin 7. maddelerinde belirtilmiştir. Buna göre disiplin amirleri; 657 SK’nun 126. maddesi uyarınca uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezalarını vermeye, özel kanunların disiplin işleriyle ilgili olarak verdiği yetkileri kullanmaya, disiplin ve yüksek disiplin kurullarınca reddedilen kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile Devlet memurluğundan çıkarma cezaları yerine, ret kararlarının alındığı tarihi izleyen 15 gün içinde başka bir disiplin cezası vermeye, bir üst disiplin amiri sıfatıyla uyarma ve kınama cezalarına karşı yapılan itirazları inceleyerek verilen cezayı aynen kabule, hafifletmeye veya tamamen kaldırmaya yetkilidir.

Disiplin amirlerinin kendilerine tanınan yetkileri kullanırken uymaları gereken esas ve usuller ile sorumlulukları ise TSKDY’nin 11 ve JDY’nin 8. maddelerinde gösterilmiştir. Buna göre disiplin amirleri; Disiplin işlerinde kendilerine verilen yetkileri kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacıyla, memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerle tanınan hakları göz önünde tutan hakkaniyet ve eşitliği esas alan bir tutum ve davranış içinde kullanmak, memurların uyarma, kınama, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve memurluktan çıkarma cezalarından biriyle cezalandırılması gereken disipline aykırı davranışlarını öğrendikleri tarihten itibaren kanunen belli süreler içinde disiplin soruşturmasını başlatarak, gerekli cezayı uygulayarak, disiplin cezası verme yetkisinin zamanaşımına uğramasını önlemek, uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezalarını soruşturmanın tamamlanma tarihini izleyen 15 gün içinde vermek, uyarma ve kınama cezalarına karşı yapılan itirazları, cezalara ilişkin karar ve eklerinin kendilerine intikalinden itibaren 30 gün içinde inceleyerek sonuçlandırmak zorundadırlar.

Yukarıda belirtilen düzenlemeler karşısında, TSK’da çalışan Devlet memurlarının disiplin amirinin, astsubay, uzman jandarma, erbaş veya Devlet memuru olması mümkün değildir. Karargâh ve kurumlarda, en az şube müdürü veya eşiti seviyedeki subaylar disiplin cezası verebilir[362]. Bağımsız birimlerde ise, amirlik görevini asaleten veya vekâleten yürüten subaylar disiplin cezası verebilir[363]. İçişleri Bakanlığı teşkilatında çalışan Devlet memurları yönünden, bağımsız birimlerde, amirlik görevini asaleten veya vekâleten yürüten subayın, disiplin amiri olabilmesi için en az binbaşı rütbesinde olması da gerekmektedir.

AsCK’nın 171. maddesine bağlı cetvelde disiplin amirlerinin verebilecekleri cezalar rütbelerine göre belirlenmiştir. Ancak TSK’da çalışan Devlet memurlarının 657 SK’da düzenlenen disiplin suçlarında disiplin amirlerinin verebileceği cezalar rütbeye göre belirlenmemektedir. 657 SK’da özel düzenleme olması sebebiyle, 657 SK’da düzenlenen disiplin suçlarına ceza verilmesinde AsCK’nın 171. maddesine bağlı cetvel göz önüne alınamaz[364]. Örneğin AsCK’nın 171. maddesine ekli cetvelde, binbaşı rütbesinde bir disiplin amiri Devlet memuruna 1/20’ye kadar miktarda aylıktan kesilmesi cezası verebilmekte, Tuğgeneral rütbesinde bir disiplin amiri ise 1/12’ye kadar miktarda aylıktan kesilmesi cezası verebilmektedir. Hâlbuki 657 SK’nun 125/C. maddesine göre disiplin amirlerinin hepsi 1/8’i ile 1/30’u arasında aylıktan kesme cezası verebilmektedir.

Disiplin amirlerinin sicil amiri durumunda bulunan üst disiplin amirleri de, TSK’da çalışan  Devlet memurlarına doğrudan disiplin cezası verebilirler[365].

Disiplin cezalarının verilmesi konusunda, mevzuatımızda yetki devrine imkân veren açık bir düzenleme bulunmamaktadır[366]. Buna göre hangi tür yetkilerin devredilebileceği ya da devredilemeyeceği hususunun sahip olunan yetkilerin nitelik ve özelliklerine bakılarak belirlenmesi gerekir[367]. Doktrinde[368] ve yargı kararlarında[369], disiplin cezası verme yetkisinin münhasır yetki özelliği taşıdığından hareketle bu yetkinin devredilemeyeceği belirtilmektedir.

657 SK’nun 126. maddesinde hangi cezaların hangi makam veya kurul tarafından verileceği düzenlenmiştir. Disiplin amirleri ve kurullarının yetkileri dışında bir ceza vermeleri mümkün değildir. Örneğin, TSK’da çalışan Devlet memuruna, kademe ilerlemesinin durdurulması cezası, görev yaptığı kuvvetteki disiplin kurulunun kararı alındıktan sonra atamaya yetkili amir tarafından verilmesi gerekmektedir. Disiplin kurulu fiilin kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektirdiğine karar vermişse, atamaya yetkili amirin bu ceza dışında başka bir ceza vermesi mümkün değildir[370].

Disiplin soruşturması yapan kişi davacıya, kademe ilerlemesinin durdurulması cezası verilmesinin gerektiğini, ancak sicillerinin olumlu olması nedeniyle bir alt ceza olan aylıktan kesme cezası verilmesini önermesi halinde, disiplin kurulunca karar alındıktan ve cezanın bir alt ceza olan aylıktan kesme cezasına dönüştürülmesinden sonra yetkili disiplin amirince aylıktan kesme cezası verilebilir[371]. Disiplin amiri disiplin kurulunun kararı olmadan soruşturmacının önerisi doğrultusunda doğrudan bir alt cezayı veremez.

Soruşturma sonucunda Devlet memurluğundan çıkarma cezası teklif edilip, yüksek disiplin kurulunca bu teklifin reddi halinde, atamaya yetkili amir doğrudan bir alt ceza olan kademe ilerlemesinin durdurulması cezası veremez. Bu cezayı verebilmesi için disiplin kurulunun kararının da alınması gerekmektedir[372].

5. Disiplin Kurulu Tarafından Cezalandırma
6. Disiplin Kurullarının Görev ve Yetkileri

657 SK’ya göre, disiplin kurullarının görevleri; kademe ilerlemesinin durdurulması cezasına ilişkin olarak karar vermek (m.126/1) ve disiplin amiri tarafından verilen uyarma ve kınama cezalarına karşı (bir üst disiplin amirinin bulunmaması şartıyla) yapılacak itirazları sonuçlandırmak (m.135/1) şeklinde belirlenmiştir.

Kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren hallerde tamamlanan soruşturma dosyası karar verilmek üzere 15 gün içinde disiplin kuruluna tevdi edilir. Disiplin kurulları dosyayı aldıkları tarihten itibaren 30 gün içinde karar vermek zorundadır. Kararlar soruşturma dosyasına göre verilir. Kurulun ceza verme yetkisi bulunmamaktadır[373]. Kurul karar aldıktan sonra atamaya yetkili amir tarafından ceza verilir[374]. Uyarma ve kınama cezalarına karşı yapılan itirazlar ile ilgili işlerde ise, itiraz dilekçesi ile cezaya ilişkin karar ve eklerinin kendilerine intikalinden itibaren 30 gün içinde karar vermeleri gerekmektedir.

657 SK’nun 126/2. maddesine göre, Devlet memurluğundan çıkarma cezası amirlerin bu yoldaki isteği üzerine memurun bağlı olduğu kurumun yüksek disiplin kurulunca verilecektir. TSKDY’nin 5. maddesinde, amirlerin memurluktan çıkarma cezasına ilişkin taleplerinin, soruşturma dosyasının memurun bağlı bulunduğu kurumun yüksek disiplin kuruluna tevdiinden itibaren en geç 6 ay içinde karara bağlanacağı; yüksek disiplin kurullarının kendilerine intikal eden dosyaların tetkiki sırasında gerekli gördükleri takdirde ilgilinin sicil dosyasını ve her türlü evrakı incelemeye, kurumlardan bilgi almaya, yeminli tanık ve bilirkişi dinlemeye veya niyabeten dinletmeye, mahallen keşif yapmaya veya yaptırmaya yetkili oldukları belirtilmiştir. JDY’nin 3. maddesinde de, yüksek disiplin kurulu ve bu Yönetmelikte yer almayan diğer hususlarda İçişleri Bakanlığı Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

Yüksek disiplin kurullarının, sahip oldukları ceza verme yetkilerini yetki devri yoluyla devretmeleri mümkün değildir[375]. Yetkisiz makam tarafından verilen bir memuriyetten çıkarma cezasının yüksek disiplin kurulunun icazet veya onay vermesiyle sağlıklı hale gelmesi de mümkün değildir[376]. Bu durum hem disiplin cezası verme yetkisinin münhasır yetki özelliği taşımasının, hem de belirli bir kurula ait olan bir yetkinin bir başka kurula ya da makama devrinin işin niteliğine uygun düşmemesinin bir sonucudur[377].

b. Kuruluşu ve Çalışma Usulleri

TSKDY’ne göre, kurullarda raportörlük görevi Hukuk Müşaviri veya Hukuk İşleri Müdür veya Yardımcısı tarafından yapılır (m.16); JDY’ne göre, raportörlük görevi Sivil Memur Tayin Şube Müdürü veya Personel Şube Müdürü tarafından yapılır (m.13). Kurulların toplantı gündeminin düzenlenip ilgililere dağıtılması, toplantının belirli gün, saat ve yerde yapılması, kurul çalışmalarının gereği gibi yürütülüp sonuçlandırılması raportör tarafından sağlanır. Üyeler kendilerine havale edilen dosyaları en geç 7 gün içinde incelemek zorundadır.

Kurullar salt çoğunlukla toplanır. Kurulların başkan ve üyelerinin görev başında bulunmamaları halinde kurula vekilleri katılır. Kurul başkanlarının toplantıya katılamamaları halinde başkanlık görevi en kıdemli üye tarafından yürütülecek, bu nedenle toplantılara katılamayan üyeler toplantı yeter sayısının tespitinde göz önünde bulundurulmayacaktır.

Kurullarda raportörün açıklamaları dinlendikten sonra işin görüşülmesine başlanır. Konunun aydınlandığı ve görüşmelerin yeterli olduğu sonucuna varılmasından sonra oylamaya geçilir. Kurullarda açık oylama usulüyle ve oyçokluğuyla karar verilir. Oylamada çekimser kalınamaz. Başkan oyunu en son kullanır ve oylamada eşitlik halinde başkanın bulunduğu tarafın oyu üstün sayılır. Başkan tarafından açıklanan kararın özeti üyeler tarafından imzalanan bir tutanakla tespit edilir (DY m.13).

Kararlar, karar tarihini izleyen 7 gün içinde gerekçeli olarak yazılır. Başkan ve üyelerce imzalanır. Varsa karşı oylar da kararda belirtilir. Kademe ilerlemesinin durdurulması cezası atamaya yetkili amirler, memuriyetten çıkarma cezası yüksek disiplin kurulu başkanı tarafından en geç kararı izleyen 15 gün içinde ilgililere tebliğ olunur (DY m.14,15).

1. Karar Verme Yetkilerinin Kapsam ve Sınırları

657 SK’nun 126. maddesinin 3. fıkrasında, disiplin kurulu ve yüksek disiplin kurulunun ayrı bir ceza tayinine yetkisinin olmadığı, cezayı kabul veya reddedecekleri, ret halinde atamaya yetkili amirlerin 15 gün içinde başka bir disiplin cezası vermekte serbest olduğu hükme bağlanmıştır. Bu hükümle disiplin amirlerinin kendi yetki alanlarına ilişkin disiplin cezalarını vermede sahip oldukları takdir yetkisi, anılan kurullara karşı korunmuş olmaktadır[378]. Kurulların yetkisinin kendilerine önerilen cezayı ret ya da kabulle sınırlandırılması hatalıdır. Daha ağır bir cezayı uygulama yetkileri bulunan kurulların daha hafif cezaları haydi haydi uygulayabilmeleri gerekir[379].

Disiplin kurullarının ayrı bir ceza tayinine yetkisinin olmadığı, cezayı kabul veya reddedecekleri hususu ile ilgili olarak ortaya çıkan ilk sorun, ilgilinin fiilinin kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektirmesine rağmen, bu cezanın uygulanmasının mümkün olmaması (örneğin memurun 1. derecenin son kademesine gelmiş olması)[380] halinde aylıktan kesme cezasını disiplin kurullarının verip veremeyeceğidir. 657 SK’nun 126/3. maddesindeki düzenleme karşısında böyle bir yetkisinin olmadığı söylenebilir. Fakat böyle durumlarda sonuçta verilen ceza aylıktan kesme olmakla birlikte, bu ceza asıl ceza olan kademe ilerlemesinin durdurulması cezasının bir uygulama türü olduğundan disiplin kurulu yetkilidir[381]. Benzer şekilde hafifletici nedenlerin takdiri konusundaki yetki de disiplin kurullarına aittir[382].

f.   Karar Verme Süreleri

“Disiplin amirleri uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezalarını soruşturmanın tamamlandığı günden itibaren 15 gün içinde vermek zorundadırlar. Kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren hallerde soruşturma dosyası, kararını bildirmek üzere yetkili disiplin kuruluna 15 gün içinde tevdi edilir. Disiplin kurulu, dosyayı aldığı tarihten itibaren 30 gün içinde soruşturma evrakına göre kararını bildirir. Memurluktan çıkarma cezası için disiplin amirleri tarafından yaptırılan soruşturmaya ait dosya, memurun bağlı bulunduğu kurumun yüksek disiplin kuruluna tevdiinden itibaren azami altı ay içinde bu kurulca, karara bağlanır” (657 SK m.128).

DY’nin 18. maddesinin 3. fıkrasında disiplin amirlerine, disiplin ve yüksek disiplin kurullarınca reddedilen kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile Devlet memurluğundan çıkarma cezaları yerine ret kararlarının alındığı tarihi izleyen 15 gün içinde başka bir disiplin cezası vermeye yetkili oldukları belirtilmiş; 19. maddesinin son fıkrasında, uyarma ve kınama cezalarına karşı yapılan itirazları, cezalara ilişkin karar ve eklerinin kendilerine intikalinden itibaren 30 gün içinde inceleyerek sonuçlandırmak zorunda oldukları hükme bağlanmış; 11. maddesinde de, uyarma ve kınama cezalarına karşı yapılan itirazlar ile ilgili işlerde disiplin kurullarının 30 gün içinde kararlarını verecekleri öngörülmüştür.

Görüldüğü gibi disiplin kurullarının karar verme yetkileri belirli sürelere bağlanmıştır. Acaba bu sürelere uyulmamasının hukuki sonucu ne olacaktır? Kurulların inceleme, görüş bildirme ve karar vermeleri için konulmuş olan süreler, işin sürüncemede kalıp memurun tedirgin edilmemesine yönelik olduklarından bu sürelere içinde karar verilmemiş olması kararları hukuka aykırı hale getirmez[383]. Disiplin cezalarının verilmesinde disiplin kurulları açısından bağlı yetki doğuran ve cezalandırma yetkisini sınırlayan süreler zamanaşımı süreleridir. Bu nedenle kurulların karar verme sürelerini cezalandırma yetkisini düşüren bir süre gibi görmek, kanunda olmayan yeni zamanaşımı sürelerinin kabulü anlamına gelecektir. Nitekim Danıştay[384] ve AYİM[385] belirtilen sürelere uyulmamasının görevlilerin sorumluluğunu gerektirebileceğini, ancak bu durumun verilen cezayı veya alınan kararı kanuna aykırı hale getirmeyeceğini kabul etmektedir.

6. Bir Alt Ceza Uygulaması

657 SK’nun 125. maddesinin 3. fıkrasında; “Geçmiş hizmetleri sırasındaki çalışmaları olumlu olan ve iyi veya çok iyi derecede sicil alan memurlar için verilecek cezalarda bir derece hafif olanı uygulanabilir” hükmüne yer verilmiştir. “Alt ceza uygulaması” olarak ifade edilir[386]. Böylece memurun disiplin suçu oluşturan fiiline karşılık gelen cezanın tespit edilmesinden sonra memurun geçmiş çalışmalarının olumlu ve sicillerinin de iyi olması şartıyla bir alt cezanın verilmesi konusunda ceza vermeye yetkili amir veya kurullara takdir yetkisi[387] tanınmış bulunmaktadır[388].

657 SK’nun 125/3. maddesinde kullanılan “geçmiş çalışmaların ve sicillerin” ibaresinin, memurun tüm memuriyet yaşamını kapsayacak şekilde geniş anlaşılması gerekir. Bu nedenle, örneğin 20 yıllık bir memurun çalışmaları genel olarak olumlu ve sicilleri çoğunlukla iyi ise, birkaç sicilinin düşük olması, alt ceza uygulamasına engel bir durum olarak kabul edilmemelidir[389].

657 SK’nun 125/3. maddesinde “uygulanabilir” ibaresi kullanıldığından geçmiş çalışmaları olumlu ve sicilleri de iyi olan herkese bir alt ceza uygulaması konusunda bir zorunluluk yoktur[390]. Bu şartlar gerçekleşmiş olsa bile, işlenen fiilin nitelik ve özelliği gözetilerek alt ceza uygulamasına gidilmeyebilir. Ancak, bu konudaki takdir yetkisi mutlak olmadığından, bu durumda alt ceza uygulanmamasının nedeninin gösterilmesi gerekir[391].

Alt ceza uygulaması, disiplin amir ve kurulları tarafından değerlendirilmesi gereken bir durum olduğundan, açık bir takdir hatası yoksa yargı denetimi yapan mahkemelerin sicilleri getirterek bizzat inceleme yapıp alt ceza uygulanıp uygulanmamasına müdahale etmemeleri gerekir[392]. Alt ceza uygulaması konusundaki değerlendirmeyi disiplin amir ve kurulları yapmalı, yargı organları da bu konuda kullanılan takdiri denetlemelidir[393].

Söz konusu maddede öngörülen bir derece hafif ceza, aynı ceza içinde yer alan ve cezanın failin kişiliğine uydurulabilmesine yönelik olarak getirilmiş olan aralıklı uygulama biçimini değil, kanunda sıralanan ceza türlerinden bir aşağıda olanı ifade etmektedir[394].

Alt ceza uygulamasına, ancak disiplin cezasını verecek makam karar verebilir[395]. Örneğin kademe ilerlemesinin durdurulması cezası disiplin kurulunca verilecek bir ceza olduğundan bir alt ceza uygulamasına ilişkin değerlendirme ve karar verme yetkisi yine aynı kurulundur[396]. Bu nedenle disiplin kurulu karar vermeden disiplin amirinin doğrudan alt ceza uygulaması yaparak aylıktan kesme cezası vermesi veya disiplin kurulu kademe ilerlemesinin durdurulması cezası verdikten sonra disiplin amirinin alt ceza uygulaması yaparak aylıktan kesme cezası vermesi mümkün değildir[397].

7. Ağırlaştırıcı Sebep: Tekerrür

657 SK’da tekerrür hali dışında başka bir genel ağırlaştırıcı sebebe yer verilmemiştir. Tekerrürü düzenleyen 125. maddesinin 2. fıkrasında; “Disiplin cezası verilmesine sebep olmuş bir fiil veya halin cezaların sicilden silinmesine ilişkin süre içinde tekerrüründe bir derece ağır ceza uygulanır. Aynı derecede cezayı gerektiren fakat ayrı fiil veya haller sebebiyle verilen disiplin cezalarının üçüncü uygulamasında bir derece ağır ceza verilir” hükmü öngörülmüştür.

İşlenen sonraki suçun önceki suça göre farklı cinsten olması halinde genel tekerrürden, önceki suçla aynı cinsten olması halinde ise özel tekerrürden söz edilmektedir. Buna göre 657 SK’nun 125/2. maddesinin birinci cümlesinde özel tekerrür, ikinci cümlesinde ise genel tekerrür hali düzenlenmiştir.

c.  Özel Tekerrür

657 SK’nun 125. maddenin ilk cümlesinde düzenlenen özel tekerrür halinin oluşması için disiplin cezası verilmesine sebep olmuş bir fiil veya halin, cezaların sicilden silinmesi süresi içinde tekrar işlenmesi gerekmektedir. Bu düzenlemeye göre, özel tekerrür halinin oluşabilmesi için önceki fiil ile sonraki fiilin aynı nitelikte olması gerekmektedir[398]. Dolayısıyla öncelikle her iki fiilin de aynı cezayı gerektirmesi gerekir[399]. Ayrıca aynı cezayı gerektiren fiilin aynı suç niteliğinde olması gerekir. Örneğin göreviyle ilgili çıkar sağlamak suçundan dolayı daha önce 125/D-c. maddesine göre cezalandırılmış olan bir memurun, bu kez yine kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren ancak 125/D-k maddesine göre cezalandırılmasını gerektiren gizli bilgileri açıklama yasağını ihlal etmesi durumunda aynı fiili işleme şartı gerçekleşmemiş olduğundan özel tekerrür hükmü uygulanamayacaktır[400]. Ancak aynı nitelikte olmayı fiillerin ayniyeti (tıpatıplığı/özdeşliği) olarak anlamamak gerekir[401].  Örneğin, 657 SK’nun 125/D-c. maddesinde, “görevi ile ilgili olarak her ne şekilde olursa olsun çıkar sağlamak” kademe ilerlemesinin durdurulmasını gerektiren bir suçtur. Bu suç farklı hareketlerle işlenebilir. Dolayısıyla bu madde kapsamına giren tüm hareketler tekerrür bakımından aynı nitelikte sayılacaktır.

Özel tekerrürün uygulanabilmesi için, aynı konuda daha önce alınan cezanın sicilden silinme süresi içinde tekrar işlenmesi gerekmektedir. Disiplin cezalarının sicilden silinme süreleri ise, 657 SK’nun 133. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, uyarma ve kınama cezalarının uygulanmasından itibaren 5 sene, aylıktan kesme ve kademe ilerlemesinin durdurulması cezası bakımından 10 sene geçtikten sonra yetkili amire başvurularak, verilmiş olan cezaların sicil dosyasından silinmesi istenebilecektir. Memurun belirtilen süre içindeki davranışları bu isteğini haklı kılacak nitelikte görülürse (kademe ilerlemesinin durdurulması cezasında yetkili disiplin kurulunun da görüşü alınarak), isteğinin yerine getirilmesine karar verilecek ve bu karar memurun sicil dosyasına konulacaktır. Devlet memurluğundan çıkarma cezasında ise cezanın sicilden silinmesi kabul edilmemiştir. Tekerrürün uygulanabilmesi için, işlenen yeni fiilin anılan süreler içinde olup olmamasına bakılacaktır. Söz konusu sürelerin geçmesine rağmen yetkili amirin disiplin cezasının silinmesi isteğini kabul etmemesi tekerrür bakımından önem taşımayacaktır. Yani sürelerin salt geçmiş olması tekerrür uygulamasını engellemek bakımından yeterli olacaktır[402].

Önceki cezanın hangi tarihten itibaren tekerrüre esas alınacağı hususu ise tartışmalıdır. Çünkü cezanın verildiği, tebliğ edildiği ve kesinleştiği tarihler farklı olduğundan, hangisinin esas alınacağı önemlidir. Bu konuda genellikle kabul edilen önceki cezanın kesinleştiği tarihin esas alınmasıdır[403]. Ancak, disiplin cezalarında kesinleşme adli cezaların kesinleşmesinden farklıdır. Zira bazı cezalar yargı denetimine kapalıdır. Bu durumda disiplin cezasının kesinleşmesi, itiraz sürecinden geçmiş olması şeklinde anlaşılırsa sorunlar çıkaracağından uygulama imkânı olmayacaktır[404].

İdari işlemlerin kesinliği işlemlerin uygulanmaya hazır, tamamlanmış nitelikte olmalarını anlatır. Bunun yanında kanunlarda yer alan “kesinlik” kavramının idari işleme karşı denetim yollarının kaldırılması anlamında da kullanılması söz konusu olabilmektedir[405]. 657 SK’nun 132. maddesinde, disiplin cezalarının verildiği tarihten itibaren hüküm ifade edeceği ve derhal uygulanacağı belirtilmiştir. Kanunun 135. maddesinin 1. fıkrasında, uyarma ve kınama cezalarına karşı itiraz edilebileceği, 2. fıkrasında da, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve Devlet memurluğundan çıkarma cezalarına karşı yargı yolunun açık olduğu öngörülmüştür. 136. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında itiraz süresine ve itiraz hakkında karar vermeye ilişkin hususlar düzenlenmiş, 3. fıkrasında ise itiraz edilmeyen kararlar ile itiraz üzerine verilen kararların kesin olduğu ve bu kararlar aleyhine idari yargı yoluna başvurulamayacağı hükme bağlanmıştır. Bu düzenleme karşısında 132/1. maddede her hangi bir ayrım yapılmadan bütün disiplin cezalarının verildiği andan itibaren hüküm ifade edeceği ve derhal uygulanacağı belirtilerek bu işlemlerin tesis edildikleri anda uygulanabilir nitelikte işlemler olduğu, yani kesinlik niteliği taşıdıkları kabul edilmiştir. 136. maddede geçen “kesinlik” kavramı ise, yargı yolunun kapalı olmasını ifade etmek için kullanılmıştır. Sonuç olarak, disiplin cezalarının tekerrüre esas alınmasında, “cezaların kesinleşmesi” gibi, disiplin cezaları yönünden ne anlama geldiği tartışılabilecek bir ölçüt yerine, cezaların ilgililere tebliğ edildiği tarihin esas alınması en doğru yaklaşım olacaktır[406].

d.     Genel Tekerrür

657 SK’nun 125/2. maddesinde, aynı fiil ve haller nedeniyle verilen disiplin cezalarının üçüncü uygulamasında bir derece ağır olan cezanın verileceği belirtilerek genel tekerrür durumu düzenlenmiştir. Genel tekerrür uygulamasında özel tekerrürden farklı olarak aynı cezayı gerektiren fakat mahiyeti farklı olan fiilin üçüncü kez işlenmesi şartı aranmaktadır[407]. Örneğin, daha önce farklı fiillerine dayanarak iki kez uyarma cezası verildikten sonra yine bir farklı fiil nedeniyle aynı cezayı haketmekte olan bir memura genel tekerrür hükmü gereği artık bir derece ağır ceza olan kınama cezasının verilmesi gerekecektir[408].

657 SK’nun 125/2. maddesinde özel tekerrür için, ikinci fiilin cezaların sicilden silinmesine ilişkin süre içinde işlenmesi şartı arandığı halde, genel tekerrür bakımından böyle bir şart aranmamıştır. Bu nedenle genel tekerrür uygulanmasında her hangi bir süre söz konusu değildir[409].

657 SK’nun 125/5. maddesinde; “Öğrenim durumları nedeniyle yükselebilecekleri kadroların son kademelerinde bulunan Devlet memurlarının, kademe ilerlemesinin durdurulması cezasının verilmesini gerektiren hallerde, brüt aylıklarının 1/4’ü – 1/2’si kesilir ve tekerrüründe görevlerine son verilir” şeklinde düzenlemeyle, kademe ilerlemesinin durdurulması cezası bakımından genel tekerrüre benzeyen bir tekerrür düzenlemesi daha öngörülmüştür. Bu düzenlemeye göre, bir kez kademe ilerlemesinin durdurulması cezası almış olan ancak yükselebileceği kadronun son kademesinde olması sebebiyle bu ceza yerine brüt aylığından kesinti yapılmış olan bir memurun yine kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren bir suç işlemesi halinde bir derece ağır olan Devlet memurluğundan çıkarma cezasıyla cezalandırılması gerekecektir.

c. Tekerrüre İlişkin Genel Esaslar

657 SK’nun 125/2. maddesinde, her iki tekerrürden dolayı uygulanma şartlarının oluşması halinde verilecek yeni cezanın “bir derece ağır ceza” olduğu belirtilmiştir. Bir derece ağır ceza, nitelik olarak bir üstte yer alan cezadır[410]. Örneğin, uyarma cezasına göre kınama, kınama cezasına göre aylıktan kesme bir derece ağır cezadır.

Tekerrür hükmü nedeniyle cezası ağırlaştırılmış olan bir memurun, bu ağırlaştırmadan sonra aynı fiili tekrar işlemesi durumunda tekerrür uygulaması ağırlaştırılmış cezaya göre değil, tekrar ilk cezaya göre belirlenmelidir[411]. Aksi bir düşünce[412], uyarma cezası gerektiren basit fiilleri nedeniyle bir memurun Devlet memurluğundan çıkarılması gibi 657 SK’nun 125/3. maddesindeki düzenlemenin amacını aşan ve memur güvencesine aykırı sonuçlara yol açar.

Tekerrür konusunda tartışılan bir diğer husus ise, affa uğramış olan disiplin cezalarının tekerrüre esas alınıp alınmayacağı konusudur. AYİM tekerrüre esas alınamayacağı görüşündedir[413]. Danıştay ise, tekerrüre esas alınan hususun ceza değil, fiil olduğu gerekçesiyle disiplin cezası af kanunu ile ortadan kalksa bile tekerrür bakımından etkisini sürdüreceğini kabul etmektedir[414]. Ancak bu kabul, genel af müessesesi ve affın sonuçlarıyla bağdaşmamaktadır[415].

Fiile karşılık gelen ceza yerine, geçmiş sicillerin iyi olması veya başka hafifletici nedenlerle alt ceza uygulandığı durumlarda tekerrüre esas alınacak cezanın uygulanan ceza değil, fiile karşılık gelen ceza olması gerekir[416]. Çünkü 657 SK’nun 125/2. maddesinde tekerrüre ilişkin olarak, ceza verilmesine sebep olmuş fiil veya halden söz edilmektedir. Alt ceza uygulamasında ise, fiile ilişkin nedenler değil, faile ilişkin nedenler göz önünde tutulmaktadır. Dolayısıyla alt ceza uygulandığı durumlarda tekerrür bakımından uygulanan alt cezanın değil, fiile uyan cezanın esas alınması yerinde bir uygulama olacaktır[417].

1. Askeri Hakimler Kanununda

Askeri Hakimler için, disiplin soruşturması Milli Savunma Bakanının görevlendireceği bir Askeri adalet müfettişi marifetiyle yapılır. Bu müfettiş  ilgiliden kıdemli olmalıdır. Milli Savunma Bakanı tarafından görevlendirilen askerî adalet müfettişi lüzumlu gördüğü kimseleri yeminle dinleyebilir. Sübut delillerini, gereken bilgileri bütün daire ve kurumlardan doğrudan doğruya toplayabilir. Askeri adalet müfettişince yapılacak bu işlemlerde Devlet organları ve kurumları ile diğer gerçek ve tüzel kişiler, yönetilen sorulara hemen karşılık vermek ve istekleri derhal yerine getirmek zorundadırlar.

Askeri adalet müfettişi bu soruşturma sırasında arama, tutuklama ve diğer tedbirler hakkında karar verilmesi için en yakın askeri mahkeme ve diğer yargı organlarından istemde bulunabilir.

Hakkında işlem yapılan kişinin görevine devamının, soruşturmanın selâmetine yahut yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceğine kanaat getirilirse geçici bir tedbir olarak işten el çektirilmesi hususunda askerî adalet müfettişince Milli Savunma Bakanından istemde bulunulur. Milli Savunma Bakanı tarafından yerine getirilen işten el çektirme işlemi, mahiyet ve sonuçları itibariyle Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunundaki hükümlere tabidir.

Milli Savunma Bakanı, soruşturma yapmaya memur edilen askeri adalet müfettişince düzenlenen ve düşüncesini de kapsayan evrakı inceler, elde edilen sonuca göre hazırlık soruşturması yapılması için izin verilmesine veya disiplin cezası tâyinine, yahut kovuşturma yapılmasına lüzum görmezse evrakın işlemden kaldırılmasına karar verir.

Milli Savunma Bakanınca hazırlık soruşturması açılmasına izin verildiği takdirde düzenlenmiş olan evrak gereği yapılmak üzere ilgilinin görevli bulunduğu yere en yakın askerî mahkemenin savcısına gönderilir.

Bir suçtan dolayı yapılacak ceza soruşturması disiplin cezası uygulanmasına engel olmaz. Askeri adalet müfettişince düzenlenen evrak kendisine gönderilen askeri savcı, suç, Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları hakkındaki Kanunda yazılı olsa bile, Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemi yapar. Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları hakkındaki Kanunun 2. kısmında yer alan disiplin suç ve cezalarına ait hükümler askerî mahkemeler tarafından da uygulanır. Askeri adalet müfettişince yapılan soruşturma hazırlık soruşturması olarak kabul edilebilir. 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununda öngörülen uyarı ve kınama disiplin cezaları ancak Milli Savunma Bakanı tarafından verilebilir.

H.    Askeri Yargıtay ve AYİM Kanunlarında Düzenlenen Disiplin Suçlarında

Askeri Yargıtay üyeleri için ; 34. maddede yazılı eylem ve tutumları her ne suretle olursa olsun haber alan başkan, konuyu Yüksek Disiplin Kuruluna sevk eder. Yüksek Disiplin Kurulu lüzum gördüğü takdirde içinden bir kişiyi soruşturma yapmakla görevlendirir. Görevlendirilen üye askeri savcıların soruşturma ile ilgili yetkilerine sahiptir. Bu üye, ilgilinin savunmasını aldıktan sonra yaptığı soruşturma sonucunu bir raporla Kurul Başkanına sunar. Yüksek Disiplin Kurulu ilgili hakkında ya soruşturmanın genişletilmesine veya kovuşturmaya yer olmadığına veya 34. maddede gösterilen cezalardan birinin uyulmasına karar verir. Bu cezalara karşı ilgili, tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde Genel Kurula itiraz edebilir. Genel Kurulun kararları kesindir.

AYİM üyeleri için ; 28.  maddede yazılı eylem ve tutumları haber alan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı konuyu Yüksek Disiplin Kuruluna sevk eder. Yüksek Disiplin Kurulu lüzum gördüğü takdirde, ilgiliden kıdemli bir üyesini soruşturma yapmakla görevlendirir. Görevlendirilen üye askeri savcıların soruşturma ile ilgili yetkilerine sahiptir. Bu üye, ilgilinin savunmasını aldıktan sonra yaptığı soruşturma sonucunu bir raporla Kurul Başkanına sunar. Yüksek Disiplin Kurulu, ilgili hakkında ya soruşturmanın genişletilmesine veya kovuşturmaya yer olmadığına veya 28. maddede yazılı disiplin cezalarından birinin uygulanmasına karar verir. Bu cezalara karşı ilgili, tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde Genel Kurula itiraz edebilir. Genel Kurul, kararı onamadığı takdirde, kararı ya kaldırır, ya değiştirir veya soruşturmanın genişletilmesi için dosyayı Yüksek Disiplin Kuruluna gönderir.

Yüksek Disiplin Kurulu eylemin ağırlığına göre, uyarma, kınama, görevden çekilmeye davet disiplin cezalarından birini verebilir. Bu düzenlemeyle Yüksek Disiplin Kurulu’na işlenen disiplin suçuna uygun disiplin cezasını belirleme konusunda geniş bir takdir alanı bırakılmıştır. Herhangi bir basit disiplinsizlik nedeniyle TSK’dan çıkarma sonuçları doğuran görevden çekilmeye davet cezası verebilmesi mümkündür. Başka bir organın yargı denetimine tabi olmayan böyle bir disiplin uygulamasının memur güvenliği ve hâkim bağımsızlığını ihlal ettiği açıktır[418].

Ayrıca mevcut düzenleme karşısında, soruşturma işlemini başlatarak bir yerde o konudaki iradesini zımnen de olsa açıklayan Mahkeme Başkanı ile soruşturmayı yapan ve bir anlamda savcı konumunda olan üyenin Yüksek Disiplin Kuruluna katılarak oy kullanabilmesi de mümkündür. AYİM bu şekilde oluşmuş bir Yüksek Disiplin Kurulunun verdiği cezanın yargı denetimine açık bir idari işlem olduğuna, iptal edilebilirlik özelliği taşıdığına, ancak yok hükmünde olmadığına karar vermiştir[419].

• Askeri Öğrencilik Mevzuatında

Askeri öğrenciler[420] disiplin tecavüzleri ve disiplin suçları bakımından AsCK’na tabi olup diğer asker kişiler hakkındaki usuller uygulanır. Önceki bölümlerde ayrıntılı şekilde açıklanan hususlar burada tekrar edilmeyecek, öğrencilikten çıkarma cezasının verilmesi usulü hakkında kısaca durulacaktır. Askeri öğrenciler hakkındaki mevzuatta farklılıklar bulunması nedeniyle Harp Okulu öğrencileri yönünden konu incelenmeye çalışılacaktır.

4566 sayılı Harp Okulları Kanununun   38. maddesinde[421] ise Harp Okulu öğrencilerinin disiplin ve diğer nedenlerle hangi durumlarda okuldan çıkarılacakları düzenlenmiştir. Bunlar disiplin notunu kaybetme ve disiplin notuna bakılmaksızın öğrenci niteliğini kaybetme olarak kanunda yer almaktadır. Konuyu düzenleyen Harp Okulları Yönetmeliğinin[422] “Disiplin Nedeniyle Okuldan Çıkarılma” başlıklı 61. maddesinde; Harp okulu öğrencilerinin aşağıdaki hallerde yüksek disiplin kurulu kararıyla okuldan çıkarılacakları belirtilmektedir.

• Disiplin notunun tamamını kaybedenler,
• Disiplin notuna bakılmaksızın;
• Harp okulu öğrenci adaylarından, intibak süresi içinde harp okulu öğrencisi olma niteliğini kazanamadıkları bölük ve tabur komutanlarının (Hava Harp Okulunda muadillerinin) ortak kanaat raporu ile belgelenenler,
• Harp okullarına giriş koşullarını taşımadıkları öğrenimleri sırasında anlaşılanlar ile öğrenimleri süresince bu koşulları kaybedenler,
• Sınavlarda, verilen ödevlerde, proje, tez, yayım ve bu gibi çalışmalarda ikinci kez kopya yaptıkları eğitim ve öğretim yüksek kurulu kararıyla kesinleşenler; diğer ahlâka aykırı (homoseksüelik, gayri tabiî mukarenet ve benzeri) davranışlarda bulunduğu tespit edilenler ve harp okulu öğrencilerinin öğrenimleri süresince muhafaza ve geliştirmekle yükümlü oldukları nitelikleri kaybettiklerine karar verilenler.

Yukarıdaki nedenlerle  okuldan çıkarılan öğrencilerle ilgili yüksek disiplin kurulu kararı, ilgili Kuvvet komutanının onayı ile kesinleşir. Askeri öğrencilikle ilişiğinin kesilmesine karar verilen öğrenciler, kararın kesinleşmesine kadar okul komutanlıklarınca gerekli görüldüğü takdirde, işlemleri tamamlanmadan önce de okuldan uzaklaştırılabilirler. Bu durumdaki öğrenciler, bu süre içinde resmi elbise giyemezler, ancak askeri öğrencilik statüleri devam eder.

Yüksek disiplin Kurullarının çalışma usulleri ilgili Yönergelerde[423] ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

 

VII.      DİSİPLİN CEZALARINA KARŞI  İDARİ BAŞVURU YOLLARI

 Disiplin cezalarına karşı yapılan idari başvuru, diğer idari başvurulardan farklı düzenlenmiştir. Bu yönüyle ceza muhakeme hukukundaki kanun yollarına benzemektedir. Ceza muhakeme hukukunda, mahkeme kararlarının kanun yolu denetimi, kural olarak ilk kararı veren makamın dışındaki makamlar tarafından yapılmaktadır. Hatta ilk karara katılan bir mahkeme üyesi, kanun yoluna başvurulma tarihinden önce üst yargı yerine atanmışsa, kanun yolu başvurusuna bakamaz[424]. Bütün bunlar, kişinin hak ve özgürlüğünü korumaya yönelik usul önlemleridir. Disiplin cezalarına karşı da, kanun yoluna benzer idari başvuru yolları öngörülmüştür. Eğer disiplin cezası veren idari makamın kararına karşı bir idari başvuru yapılacaksa, başvurulan makam, mutlaka işlemi yapan makamın dışında olmalıdır. Yani, 2577 SK’nun 11 ve 1602 SK’nun 35. maddesindeki “üst makam yoksa işlemi yapan makama başvurulabilir” hükmü, disiplin cezalarına karşı idari başvuruda geçerli değildir. Örneğin 657 SK’da düzenlenen disiplin cezalarına karşı idari başvuru, disiplin cezası veren amirin üstünde başka bir üst makam yoksa disiplin cezası veren makama değil, disiplin kuruluna yapılabilmektedir.

Disiplin cezalarına karşı idari başvuru yolunun etkili hukuki sonuç doğurabilmesi için, kanunlar tarafından öngörülmüş olması gereklidir. Ayrıca idari başvuruların yapılması, ilgili kanuni düzenlemelerde belirli bir süre şartına bağlanmışsa, bu süreler hak düşürücü süreler olduğundan süre şartına da uyulmalıdır. Bu sürelere uyulmadan yapılan başvurular, hukuki sonuç doğurmazlar[425].

Disiplin cezalarının idari denetimi, kendiliğinden yapılmaz. Bunun için mutlaka itiraz veya şikâyet niteliğinde bir idari başvurunun olması gerekmektedir. Ancak AsCK’da bunun istisnası olarak teftiş sırasında amirin cezayı kaldırma ve değiştirme yetkisi bulunmaktadır. Ayrıca disiplin cezalarına karşı idari başvuru yoluna başvurulabilmesi, kişiler açısından bir hak olduğundan, Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca ancak kanunla düzenlenmeli ve sınırlanmalıdır. Bu nedenle yönetmeliklerle disiplin cezalarına karşı idari başvuru hakkını ortadan kaldıran hükümler düzenlenemez[426].

1. Askeri Ceza Kanununda

AsCK’nın 188. maddesinin 1. fıkrasında; “Bir disiplin cezasından dolayı şikâyet, ceza verilen asker kişi tarafından veya kendisinin üstleri tarafından doğrudan doğruya yapılır” şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Dolayısıyla AsCK, disiplin cezalarına karşı idari başvuru yolunu kullanma hakkını sadece kendisine ceza verilen kişiye tanımamış, ceza verilen kişinin üstlerine de tanımıştır. Böylece kendisine disiplin cezası verilen kişinin, amirini şikâyet etmekten çekinip idari başvuru yolunu kullanmaması durumlarında, bu kişinin mağduriyeti önlenebilmektedir[427].

Kimi yazarlar, AsCK’nın 188/1. maddesindeki “üstler” kavramının, ceza verilen kişiden rütbe ve kıdemce büyük olan her üstü kapsayacak şekilde geniş anlaşılmaması gerektiğini belirtmekte ve bu nedenle bu hakkı sadece “suçtan zarar gören üst” ile sınırlı görmek gerektiğini savunmaktadırlar[428]. Kanaatimizce, bu görüş haklıdır. Aksi düşünüldüğünde ilgili ilgisiz herkesin istediği disiplin cezasına itiraz hakkı olduğu sonucu çıkar ki yasanın böyle bir amaçla düzenlendiğini söylemek mümkün değildir. Disiplin cezası verilen asker kişi veya üstleri dışında, disiplin cezası veren amirin de verdiği cezanın kaldırılmasını veya değiştirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır (AsCK m.190).

AsCK’nın 188. maddesinde, disiplin cezasına karşı idari başvuru (itiraz) için, “şikâyet” kavramı kullanılmıştır. “Şikâyet” kavramının sözlük anlamı, hoşnutsuzluk belirten söz veya yazı, sızlanma, yakınma, birinin yaptığı yanlış bir iş veya davranışı daha üst makamdakine bildirme[429]; hukuki anlamı ise, takibi şikâyete bağlı olan suçlarda mağdurun Cumhuriyet Savcılığına takibata başlaması için müracaatta bulunması[430] olarak tarif edilmektedir.

Şikâyet usulü, İçHizK’nın “şikâyetler” başlığı altında 26-31. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Bu hükümler incelendiğinde, İçHizK’nın şikâyete; bir asker kişinin kanun ve nizamlara aykırı olarak bir hakkının ihlal edildiğini, bunun iade edilmesi veya suçlunun cezalandırılması gerektiğini yetkili makama bildirmesi şeklinde anlam yüklediği görülmektedir[431].

Şikâyet söz veya yazı ile en yakın amire yapılır. Eğer bu amirden şikâyet olunacaksa bir derece üstündeki amire yapılır. Sözle yapılan şikâyetler bir tutanakla tespit olunur (İçHizK m.27). AsCK’nın 188/1. maddesinde, disiplin cezasından dolayı şikâyetin “doğrudan doğruya” yapılacağı belirtmiştir. Dolayısıyla şikâyet dilekçesi cezayı veren amire verilmez veya kapalı verilir[432].

Disiplin cezası hangi amir tarafından verilmişse, şikâyet o amirin bir üstü olan amire yapılır. Dolayısıyla eğer disiplin cezası en yakın amir tarafından verilmemişse, şikâyet dilekçesi ona verilir. Şayet disiplin cezası ilk amir tarafından verilmişse, bu amir atlanacak, onun üstü olan amire doğrudan doğruya yapılacaktır. Örneğin, bölük komutanı olan bir subay tabur komutanından şikâyetçi ise, bu şikâyetini doğrudan doğruya alay komutanına yapar. Ancak bölük komutanlığında görevli bir er tabur komutanından şikâyetçi ise, şikâyetini ilk amiri olan bölük komutanına yapacak, bölük komutanı da, tabur komutanını atlayarak şikâyet konusunu doğrudan doğruya alay komutanına iletecektir[433]. Şikâyet haklı olmakla birlikte bu usule uyulmamışsa, fiil disiplin tecavüzü oluşturacak, disiplin amiri dilerse disiplin cezası verebilecektir[434].

Cezalı tarafından yapılacak şikâyet ancak cezanın kendisine tebliğinden bir gece sonra yapılabilir (AsCK m.188/2). Yasa koyucu burada süreyi  bir gün değil bir gece olarak belirlemiştir. Bunun anlamı cezalının bir gece geçirdikten yani uyuyup sakinleştikten sonra karar vermesini sağlamak, bir başka ifadeyle öfkeyle hareket etmesini önlemektir. Kanun koyucu sadece ceza verilen kişinin tebliğden bir gece sonra şikâyet edebileceğini belirtmiş olduğundan, üstlerin ceza verildiği andan itibaren şikâyet etmeleri mümkündür. Cezanın infaz edilmiş olması şikayete engel değildir.

AsCK’nın 188/2. maddesinde, disiplin cezasına şikâyetin en erken tebliğden bir gece sonra yapılabileceği düzenlenmişse de, ne zamana kadar kullanılabileceği düzenlenmemiştir. Kanaatimizce, şikayet hakkının, disiplin cezalarının tabi olduğu bir yıllık zamanaşımı süresi içinde kullanılması mümkündür. Her zaman şikâyetin mümkün olduğu şikayetin disiplin cezalarının infazıyla ilgili olmadığı, kanunda yasaklanmayan bir hak  arama süresinin  yorum yoluyla daraltılamayacağı gerekçesiyle aksi görüşte olan yazarlar da bulunmaktadır[435]. Bu durumun, kanun koyucunun diğer kanunlarda benzer denetim mekanizmalarına süre sınırı getirme iradesiyle çeliştiği, bu nedenle bu çelişkinin kanun koyucu tarafından ortadan kaldırılması gerektiği belirtilmektedir[436].

Disiplin cezaları hakkında cezalı tarafından yapılacak şikâyet üzerine karar vermeye yetkili amir, bu kararın verileceği zamanda cezayı vermiş olan amirin bir derece üstü olan disiplin amiridir (AsCK m.188/4). Kanun koyucu bu düzenlemeyle, ceza verildiği anda şikâyeti incelemekle yetkili amirin herhangi bir şekilde görevi başında bulunmadığı durumlarda (atama, izin, emeklilik gibi) şikâyetin yerine gelen kimse tarafından incelenmesine imkân sağlamıştır.

AsCK’nın 188/1. maddesi, cezalı ve cezalının üstlerine şikâyet hakkı tanıdığı halde, maddenin 4. fıkrasında, cezalının üstlerince yapılacak şikâyeti incelemeye yetkili amir belirtilmemiştir. Tabi ki üst tarafından yapılacak şikâyetin de, cezayı veren disiplin amirinin bir derece üstü olan disip­lin amiridir[437].

Disiplin cezasına itiraz cezanın infazını geri bırakmaz (AsCK m.188/3)[438]. Disiplinin sağlanması failin cezasının derhal infazını gerektiriyorsa da, bu düzenleme şikâyet hakkını kullanılamaz yada anlamsız hale getirebilmektedir.

Şikâyetler hemen incelenerek bir karar verilir (AsCK m.188/5). Şikâyetin “hemen” inceleneceği belirtilmişse de, üst disiplin amirinin ne kadar süre içinde inceleyeceğine yönelik bir süre sınırı öngörülmemiştir. Uzun süre inceleme yapılması şikâyet hakkının kullanılmasını etkisiz hale getirebilecektir. Bu konuda İçHizK’nın 30. maddesinde; “Şikâyetler ve itirazlar mutlaka tahkik olunarak bir karara bağlanır ve neticesi şikâyet edene ve lüzum görülürse şikâyet olunana mümkün olan en kısa zamanda bildirilir. Ancak bu müddet hiçbir halde bir ayı geçemez” şeklindeki düzenleme gereği Bir aylık inceleme süre sınırı olduğunu kabul etmek gerekir. Bir aylık süreye uyulmaması verilecek kararın hukuki geçerliliğini etkilemez.

Şikâyet haklı görülürse ceza kaldırılır veya değiştirilir. Durumu şahsi dosyasına kaydedilir.  Şikâyet edene de durum bildirilir. İnfaz edilmiş olan para cezası kaldırılırsa, alınan para geri verilir. Ceza değiştirilirse; Eski ceza tamamen veya kısmen infaz edilmişse ve yeni ceza eski cezadan ağır değilse yeni ceza infaz edilmiş sayılır. Yeni ceza, infaz edilmiş olan cezadan daha ağırsa çekilen ceza mahsup olunur. Eski ile yeni cezanın mahsubu mümkün değilse yeni ceza verilirken eski ceza göz önünde tutulup bunun için disiplin amiri cezayı tamamen veya kısmen indirebilir. Şikâyetin haklı olmadığı anlaşılırsa reddolunur ve bu yüzden müştekiye ceza verilmez. Ancak şikâyet ederken müstakil bir suç işlemiş veya bir disiplin tecavüzünde bulunmuş ise ayrıca sorumlu olur (AsCK m.189).

Şikâyeti inceleyen amir, disiplin suçunun işlenmediğini tespit ederse cezayı kaldırır. Ancak suçun işlendiğini tespit etmişse, bu durumda verilen cezanın uygun olup olmadığını inceler. Verilen ceza, şikâyet edilene verilebilecek ceza değilse veya fiiliyle orantılı bir ceza verilmemişse cezayı değiştirir. Cezalının şikâyeti veya üstün şikâyeti veya disiplin cezası veren amirinin müracaatı üzerine yapılan incelemelerde, şikâyet ve müracaatı inceleyen üst disiplin amirince cezanın değiştirilmesi ancak kaldırma veya hafifletme şeklinde olabilir. Aleyhe bozma yasağı nedeniyle cezayı arttıramaz veya ağırlaştıramaz[439]. Ancak, disiplin suçundan zarar gören üst tarafından veya cezayı veren disiplin amiri tarafından cezanın, cezalı aleyhine değiştirilmesi yönünde şikâyet ve müracaatta bulunulmuş ise, bu takdirde üst disiplin amiri denetleme yetkisini de kullanarak cezayı tamamen kaldırabileceği gibi, cezalının lehine veya aleyhine olarak değiştirebilir[440]. Yine, eğer ceza verilen fiil, as­lında bir mahkemenin yetkisine giren bir suç teşkil ediyor ise, bu takdirde de verilen usulsüz ceza kaldırılarak, fail hakkında düzenlenecek dosya Savcılığa gönderilir. Çektirilen usulsüz ceza mahkemece verilen cezadan mahsup edilecektir.

Üst disiplin amirinin şikâyet üzerine verdiği karar kesindir. Bu karara karşı da şikâyet mümkün değildir. İçHizK’nın 31. maddesi uyarınca bir şikâyet üzerine karar veren disiplin amiri de şikâyet edilebilir. Ancak şikâyeti inceleyecek daha yüksek amir disiplin cezasının haklı olmadığını tespit etse bile AsCK’nın 188/4. maddesindeki sınırlama gereği disiplin cezasını kaldırma veya değiştirme yetkisi bulunmamaktadır.

B. Disiplin Mahkemeleri Kanununda

Yargı organları tarafından verilen kararları denetlemek için daha yüksek dereceli mahkemeye başvurulması istemine “kanun yolu” denilmektedir[441]. Kanun yolları genel olarak itiraz ve temyizden ibarettir. 477 SK’da kanun yollarından “itiraz” usulü benimsenmiş, ayrıca olağanüstü kanun yolu olarak “yazılı emir” yoluna da gidilebileceği hükme bağlanmıştır.

Disiplin mahkemelerinden verilen hükümlere karşı tefhim veya tebliğinden itibaren üç gün içinde bir üst disiplin mahkemesinde itiraz edilebilir (m.31). Teşkilatında disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askeri kurum âmiri veya sanık itiraz hakkına sahiptirler (m.30). Sanık bu hakkını kendisi kullanabileceği gibi avukatı aracılığıyla da kullanabilir. Sanığın disiplin amirinin itiraz hakkı yoktur[442].

İtiraz mercii, hükmü veren disiplin mahkemesinin bir üstü olan disiplin mahkemesidir. Buradaki üst disiplin mahkemesi, emir ve komuta bakımından bağlılığa göre değil, Genelkurmay Başkanlığınca yayımlanan adli yetki bağlantısına göre belirlenir. Üst disiplin mahkemesi bulunmayan MSB Müsteşarlığı ile Genelkurmay Başkanlığı Teşkilatında Kurulan Disiplin Mahkemelerinin kararlarına karşı yapılan itirazı, itiraz edilen karara katılmayan ve onlardan daha kıdemli olan başkan ve üyelerden kurulu yeni bir kurul inceler. Buna rağmen uygun nitelikte başkan ve üye bulunmazsa, en yüksek komuta makamından itibaren sıra ile aşağı derecelerdeki komuta mevkilerinde bulunan subaylar başkan ve üye olarak görevlendirilirler (477 SK m.31/2).

İtiraz, hükmü veren disiplin mahkemesinin teşkilatında kurulduğu komutana veya askeri kurum amirine yapılır. İtiraz sebepleri yazılı olarak verilebileceği gibi sanığın en yakın âmirine yapılacak beyan üzerine düzenlenecek bir tutanak şeklinde de olabilir (m.32). İtiraz, aleyhine itiraz olunan hükmün yerine getirilmesini geri bıraktırır. Ancak disiplin mahkemesince cezanın derhal yerine getirilmesine karar verilmişse bu hüküm uygulanmaz (m.33).

 İtiraz üzerine üst disiplin mahkemesi disiplin subayı en geç üç gün içinde gerekli incelemeyi yapar ve mütalâası ile birlikte dosyayı mahkemeye verir. Mahkeme en geç üç gün içinde dosyayı inceleyerek kararını verir. Üst disiplin mahkemesi gerekli gördüğü soruşturmanın yapılmasını isteyebilir veya soruşturmayı kendisi yapabilir. Bu halde soruşturma için geçecek süre üç günlük süreye dâhil değildir (m.34). Üst disiplin mahkemesi itirazı yerinde görürse davanın esasına hükmeder. Aksi halde itirazı reddeder. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir (m.35).

Disiplin Mahkemesi kararlarının denetlenmesinin diğer bir yolu da “yazılı emir”dir. Yazılı emir, disiplin mahkemeleri tarafından verilip kesinleşmiş bulunan kararlarda kanuna aykırılık bulunduğundan bahisle kararın bozul­ması için Askeri Yargıtay’a başvurması hususunda Askeri Yargıtay Baş­savcısına MSB tarafından emir verilmesidir.  Yazılı emir yoluyla dosya Askeri Yargıtay’a geldiğinde sadece yazılı emirde belirtilen sebeplerde inceleme yapılır.

C. Devlet Memurları Kanununda

657 SK’nun 135. maddesiyle, uyarma ve kınama cezalarına karşı varsa bir üst disiplin amirine yoksa disiplin kurullarına itiraz edilebileceği hükme bağlanmak suretiyle, bu cezalara karşı idari itiraz yolu[443] öngörülmüş, 136. maddenin 4. fıkrası ile de itiraz üzerine verilen kararların kesin olduğu ve bu kararlara karşı idari yargıya başvurulamayacağı belirtilerek uyarma ve kınama cezaları bakımından yargı yolu kapatılmıştır.

Tüm disiplin cezalarına karşı idari itiraz yoluna başvurulması mümkündür[444]. Disiplin cezalarına itiraz kişisel bir haktır ve kanunlar tarafından açık bir biçimde sınırlandırılmadıkça, her disiplin cezası için kullanılabilir[445].

Devlet Memurları Kanunu uyarma ve kınama disiplin cezalarına karşı idari başvuruyu özel olarak düzenlemiştir. Bu Kanunun 135 . maddesine göre “ disiplin amirleri tarafından verilen uyarma ve kınama cezalarına karşı itiraz, varsa bir üst disiplin amirine yoksa disiplin kurullarına yapılabilir.” Kanunun 136 . maddesine göre de “disiplin amirleri ve disiplin kurulları tarafından verilen disiplin cezalarına karşı yapılacak itirazlarda süre, kararın ilgiliye tebliği tarihinden itibaren yedi gündür[446]. Bu süre içinde itiraz edilmeyen disiplin cezaları kesinleşir. İtiraz halinde, itiraz mercileri kararı gözden geçirerek verilen cezayı aynen kabul edilebilecekleri gibi cezayı hafifletebilir veya tamamen kaldırabilirler… itiraz mercileri, itiraz dilekçesi ile karar ve eklerinin, kendilerine intikalinden itibaren 30 gün içinde kararlarını vermek zorundadırlar”.

Devlet Memurları Kanununda uyarma ve kınama disiplin cezalarına karşı yedi günlük bir itiraz yolu özel olarak düzenlenmiş (m.135/1) fakat aylıktan kesme, kademem ilerlemesinin durdurulması ve devlet memurluğundan çıkarma cezalarına karşı idari başvuru (İtiraz) yolu ayrıca düzenlenmediği gibi, bu Kanunun 135 . maddesinin ikinci fıkrasında “ aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve devlet memurluğundan çıkarma cezalarına karşı idari yargı yoluna başvurulabilir” denmiştir.

Devlet Memurları Kanununda aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve devlet memurluğundan çıkarma cezaları için özel bir itiraz yolu öngörülmemiş olsa da 1602  sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 35/A maddesine dayanılarak bu disiplin cezası kararlarına karşı da idari başvuruda bulunabilir. Zira, söz konusu maddede; “Kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması; üst makamdan, yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur…”  hükmü bulunmaktadır.

Sonuç olarak uyarma ve kınama disiplin cezalarına karşı yedi gün içinde üst disiplin amirine yoksa disiplin kurullarına Devlet Memurları Kanununun 135 . maddesi uyarınca itirazda bulunabilir. İtiraz sonucunda verilen karara karşı iptal davası açılamaz. Aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve devlet memurluğundan çıkarma cezalarına karşı ise 60 gün içinde 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 35/A maddesine dayanılarak idari başvuruda bulunabilecektir. Başvuru sonucunda verilecek kararlara karşı iptal davası açılabilir[447].

D. Askeri Yargıtay ve AYİM Kanunlarda

1600 SK’nun 35 ve 1602 SK’nun 30. maddelerinde yüksek disiplin kurulunun disiplin cezası vermesi durumunda bu cezalara karşı ilgilinin, tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde genel kurula itiraz edebileceği düzenlenmiştir. Genel kurul, kararı onamadığı takdirde, kararı ya kaldırır, ya değiştirir veya soruşturmanın genişletilmesi için dosyayı yüksek disiplin kuruluna gönderir. Genel kurulun kararları kesindir.

1. Askeri Hakimler Kanununda

357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 29. maddesinde, Milli Savunma Bakanı tarafından verilebilen uyarma ve kınama disiplin cezalarının kesin olduğu belirtilmiş, bu cezalara karşı bir idari başvuru yolu düzenlenmemiştir.

1. Askeri Öğrencilikten Çıkarma Cezalarında

Askeri öğrenciler ile ilgili mevzuatta disiplin kurullarının verdiği kararlara karşı hangi sürede ve hangi makama karşı itiraz edilebileceği yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır. Disiplin kurulu kararları ilgili Kuvvet Komutanının onayı ile kesinleştiğinden bu kararlara karşı itiraz İç Hizmet Yönetmeliği hükümlerine göre bir üst makam olan Genelkurmay Başkanlığına yapılmalıdır.

 

 

 

İKİNCİ BÖLÜM

AVURPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ ÇERÇEVESİNDE TÜRK SİLAHLI KUVVETLERİNDE UYGULANAN DİSİPLİN SUÇ VE CEZALARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

 

• AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ

 

1. AİHS ve Ek Protokoller

İkinci Dünya Savaşının neden olduğu yakıp yıkmalar, öldürmeler, korku ve dehşet, dünya kamuoyunda, insanlık için sürekli bir barışın kurulması, insanlığın diktatörlük tehlikesine ve baskılara karşı korunması isteğini doğurmuştur[448]. Görüşmeler sonucunda Avrupa’nın demokrasi bağlamında bireylerin özgürlüğü, siyasal özgürlük ve hukukun üstünlüğü ilkelerine dayalı olarak bir kurum oluşturmak konusunda görüş birliğine varılmış ve bunun sonucunda Avrupa’nın ilk siyasal kuruluşu olan Avrupa Konseyi kurulmuştur. Avrupa Konseyine ilişkin statü on devlet tarafından 5 Mayıs 1949’da Londra’da imzalanmış ve 3 Ağustos 1949’da yürürlüğe girmiştir[449]. Konsey oluşturulurken devletler demokrasi anlayışlarını da belirtmişlerdir. Konseyin statüsünün başlangıcında ilk kez gerçek demokrasiden bahsedilmekte, gerçek demokrasinin birey özgürlüğü ve hukukun üstünlüğüne dayandığı belirtilmiştir[450].

Avrupa Konseyinin kuruluş amacı İnsan Hakları ihlallerini önlemek için ortak ülkü ve ilkeleri korumak ve yaymak, ekonomik ve sosyal gelişmeleri sağlamak olarak belirtilmiştir. Konseyin bu amacından, 2. Dünya savaşı ve öncesinde yaşanan 1.dünya savaşında Avrupa’nın uğradığı sosyal, ekonomik ve politik çöküntüden kurtulma çabası içersine girdikleri ve diktatör yönetimlerinin insanlığa karşı onur kırıcı davranışlarının artık unutulmak istendiği anlaşılmaktadır.

Avrupa Konseyinin amaçları arasında yer alan en önemli ilke; insan haklarının ve temel özgürlüklerinin korunması ve geliştirilmesi olup, bu amaçla hak ve özgürlüklerin en etkin bir şekilde korunması amacı ile bir sözleşme hazırlanmasına başlanmıştır. Yapılan çalışmalar sonucunda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ortaya çıkmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine taraf olabilmek için aynı zamanda Avrupa Konseyi üyesi olma koşulu getirtilmiş, Avrupa Konseyine üye olabilmek için ise insan haklarını korumanın alt yapısına sahip olma koşulu aranmıştır. Yine sözleşmeyi ciddi olarak ihlal eden üye devletlerin Avrupa Konseyinden çıkarılma koşulları da hüküm altına alınmıştır. Hazırlanan sözleşme 4 Kasım 1950 tarihinde Roma’da imzaya açılmış ve 3 Eylül 1953 tarihinde yürürlüğe girmiştir[451]. Sözleşme’yi hazırlayanlar, 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Bildirisini başlangıç noktası alarak, insan haklarını ve temel özgürlükleri korumak ve daha ileriye götürmek suretiyle, Avrupa Konseyinin amaçlarının gerçekleştirilmesini istemişlerdir. Sözleşme, Evrensel Bildiride yer alan bazı hakların kolektif bir biçimde uygulanması için ilk adımları atmıştır.

Sözleşme, kişisel ve siyasal hakları düzenlemenin yanı sıra, Sözleşmeci Devletler tarafından üstlenilen yükümlülüklerin yerine getirilmesini sağlamak için bir mekanizma kurmuştur. Sözleşme’nin ilk halinde bir Sözleşmeci Devlet aleyhine şikayet, ya diğer Sözleşmeci Devletler tarafından veya bireysel başvurucular (bireyler, birey toplulukları veya hükümet dışı örgütler) tarafından yapılabilirdi. Ancak bireysel başvuru hakkının tanınması ihtiyari idi; bu nedenle, sadece bireysel başvuru hakkını tanımış Devletler aleyhine bu hak kullanılabilirdi. Daha sonra Sözleşme’de değişikler yapan 11. Protokol, bu hakkın tanınmasını zorunlu hale getirmiştir.

Komisyon, şikayetleri bir ön incelemeye tabi tutarak, bunların kabuledilebilir olup olmadığını belirlerdi. Bir başvurunun kabuledilebilir bulunması halinde, Komisyon taraflar arasında dostane çözüme varılması için çaba gösterirdi. Bir çözüme ulaşılamayacak olursa, Komisyon maddi olayları ortaya koyan ve davanın esası hakkında görüşünü ifade eden bir rapor hazırlardı. Bu rapor Bakanlar Komitesine gönderilirdi.

Davalı Devletin Mahkeme’nin zorunlu yargı yetkisini kabul etmiş olması halinde, Komisyon ve/veya ilgili Sözleşmeci Devlet, raporun Bakanlar Komitesine gönderildiği tarihten itibaren üç ay içinde davayı, nihai ve bağlayıcı bir karar vermesi için Mahkeme’nin önüne getirebilirdi. Bireyler, davalarını Mahkeme’nin önüne getirme hakkına sahip değildi. Bir davanın Mahkeme’nin önüne getirilmemiş olması halinde, Bakanlar Komitesi Sözleşme’nin ihlal edilip edilmediğine karar verir ve uygun görürse mağdura “adil karşılık” ödenmesine hükmederdi. Bakanlar Komitesi ayrıca, Mahkeme’nin sonkararlarının yerine getirilmesini izlemekle görevliydi.

Sözleşme’nin yürürlüğe girmesinden bu yana, on dört Protokol kabul edilmiştir. Bu Protokollerden 1, 4, 6, 7, 12 ve 13. numaralı olanları, Sözleşme’yle güvence altına alınmış haklara ve özgürlüklere yeni haklar ve özgürlükler eklemiş; 2 numaralı Protokol Mahkeme’ye istişari mütalaa verme yetkisi tanımış; 9 numaralı Protokol ise, bu Protokolü onaylamış Devletlere karşı, tarama kurulunun kabulü halinde bireylere davalarını Mahkeme önüne getirme imkanı vermiştir. 11. Protokol ise koruma mekanizmasını yeniden yapılandırmıştır. Diğer Protokoller Sözleşme organlarının yapısı ve izledikleri usule ilgili değişiklikler getirmişlerdir. Son olarak 01.06.2010 tarihinde 14. Protokol[452] yürürlüğe girmiş ve ilk kez aynı gün Romanya’ya karşı açılan Adrian Mihai Lonescu davasında kabul edilebilirlik ölçütleri bakımından uygulanmıştır[453].

1. Sözleşme ve Ek Protokollerinde Düzenlenen Haklar

AİHS iki ana bölümden oluşmaktadır. Hak ve özgürlüklerin düzenlendiği hükümler “normatif (kural koyan) bölümü”, güvence sistemine yönelik hükümler ise “kurumsal bölümü” oluşturmaktadır[454]. Sözleşme ve ek protokoller bir bütündür[455]. Ek protokoller Sözleşme’nin donmuş bir metin olmadığını göstermektedir[456].

AİHS Birleşmiş Milletler tarafından kabul edilen Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmede düzenlenen hak ve özgürlüklerin bir bölümünü içermektedir. AİHS ve ek protokolleri öncelikle medeni ve siyasi hakları korumaktadır. Ancak daha sonra ek-1 no’lu protokol ile mülkiyet ve eğitim hakları da koruma altına alınmış, böylece ekonomik, sosyal ve kültürel haklar alanına da girilmiştir. Sözleşmede koruma altına alınmayan haklar daha sonra Avrupa Sosyal Şartı ile tanınmıştır[457]. AİHS’nde haklar ayrı maddeler halinde düzenlenmiş, bazı haklar mutlak olarak koruma altına alınmış, herhangi bir istisnaları düzenlememiş, diğer bazı hak ve özgürlükler ise kendi maddelerinde belirtilen özel sınırlama nedenleri ile belli koşullar altında sınırlanabileceği hüküm altına alınmıştır

AİHS’nin 1. maddesinde sözleşmeci tarafların kendi yetki alanları içinde bulunan herkese bu sözleşmenin 1. bölümünde açılan hak ve özgürlükleri tanıma yükümlülüğü getirilmiş, sözleşmenin 1. bölümünde ise tanınan haklar maddeler halinde düzenlenmiştir. Sözleşmede düzenlenen haklar aşağıdaki şekilde özetlenebilir[458]:

-Sözleşmenin 2. maddesinde yaşama hakkı ve sınırları,

-Sözleşmenin 3. maddesinde işkence yasağı mutlak şekilde belirtilmiş,

-Sözleşmenin 4. maddesinde kölelik ve zorla çalıştırma yasağı düzenlenmiş ve bunun sınırları belirtilmiş,

-Sözleşmenin 5. maddesinde özgürlük ve güvenlik hakkı ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş,

-Sözleşmenin 6. maddesinde adil yargılanma hakkı ve sınırları düzenlenmiş,

-Sözleşmenin 7. maddesinde cezaların yasallığı ilkesi belirtilmiş,

-Sözleşmenin 8. maddesinde özel hayatın ve aile hayatının korunması belirlenmiş,

-Sözleşmenin 9. maddesinde düşünce, vicdan ve din özgürlüğü hakları düzenlenmiş,

-Sözleşmenin 10. maddesinde ifade özgürlüğü,

-Sözleşmenin 11. maddesinde dernek kurma ve toplantı özgürlüğü,

-Sözleşmenin 12. maddesinde evlenme hakkı,

-Sözleşmenin 12. maddesinde etkili başvuru hakkı,

-Sözleşmenin 14. maddesinde ayrımcılık yasağı, düzenlenmiş, 15 maddede olağanüstü hallerde hakların askıya alınma konusu belirlenmiş, 16. maddede yabancıların siyasal etkinliklerinin kısıtlanması, 17. maddede hakların kötüye kullanımının yasaklanması düzenlenmiş, 18. maddede ise hakların kısıtlanmasının sınırları belirtilmiştir.

AİHS yürürlüğe girdikten sonra gelişen yeni durumlara göre kabul edilen ek protokoller ile hakların sınırları genişletilmeye çalışılmıştır. 18 Mayıs 1954’ de yürürlüğe giren 1 no’lu ek protokolde mülkiyet hakkı ile ilgili düzenlemeler yapılmıştır. Ek protokolün 1. maddesinde her gerçek ve tüzel kişinin maliki olduğu şeyleri barışçıl bir biçimde kullanma hakkına sahip olduğu, kamu yararı gerektirmedikçe ve uluslararası hukukun genel ilkeleri ile hukukun aradığı koşullara uymadıkça hiç kimsenin mülkiyetinden yoksun bırakılamayacağı belirtilmiş, 2. fıkrasında mülkiyetin genel yarara uygun olarak kullanılmasının denetime alınması, vergiler ile diğer harç veya cezaların ödenmesini sağlamak için devletin gerekli gördüğü yasaları yürürlüğe koyma yetkisini ortadan kaldırmayacağı durumları düzenlenmiş, bu şekilde AİHS Düzenlenmeyen ekonomik ve sosyal haklardan olan mülkiyet hakkı da koruma altına alınmıştır.

1 no’lu ek protokolün 2. maddesinde ise eğitim hakkı düzenlenmiştir. Hiç kimsenin eğitim hakkından yoksun bırakılamayacağı, devletin eğitim ve öğretim ile ilgili üzerine aldığı görevleri yerine getirirken anne ve babaların çocuklarına, kendi dini ve felsefi inançlarına uygun olan bir eğitim ve öğretimin verilmesini isteme haklarına saygı gösterme yükümlülüğü olduğu belirtilmiştir.

Ek-1 no’lu protokolün 3. maddesinde ise serbest seçim hakkı düzenlenmiş, devletin yasama organının seçimi için, halkın kendi düşüncelerini serbestçe ifade etmesinin güvence altına alındığı koşullarda makul aralıklar ile ve gizli oyla serbest seçimlerin yapılması gerektiği belirtilmiştir.

Ek-4 no’lu protokol ise 16 Eylül 1963 tarihinde imzaya açılmış, 02 Mayıs 1968 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Protokolün 1. maddesinde hiç kimsenin borcundan dolayı özgürlüğünden yoksun bırakılamayacağı düzenlenerek bu hususta yasak getirilmiştir. 2. maddesinde ise serbest dolaşım özgürlüğü düzenlenmiş, düzenlemeye göre bir devletin ülkesi içinde usulüne uygun olarak bulunan herkesin orada serbestçe dolaşma ve ikametgahını seçebilme hakkına sahip olduğu belirtilmiş, herkesin kendi ülkesi de dahil olmak üzere herhangi bir ülkeyi terk etmekte serbest olduğu açıklanmış, 3. ve 4. fıkrasında ise bu hakların sınırları belirtilmiştir.

Ek protokolün 3.maddesinde hiç kimsenin tek başına ya da toplu olarak uyruğu bulunduğu devletin ülkesinden sınır dışı edilemeyeceği ayrıca uyruğunda bulunduğu devletin ülkesine girme hakkından yoksun bırakılamayacağı belirtilmiş, bu şekilde vatandaşların sınır dışı edilme yasağı düzenlenmiştir. 4. maddesinde ise yabancıların toplu olarak sınır dışı edilmesi yasağı belirtilmiştir.

6 no’lu ek protokol 28 Nisan 1983 tarihinde imzaya açılmış, 01 Mart 1985 tarihinde ise yeterli sayıda devletin onayı ile yürürlüğe girmiştir. Protokolün 1. maddesinde ölüm cezasının kaldırıldığı, hiç kimseye ölüm cezasının verilemeyeceği ve hiç kimsenin idam edilemeyeceği belirtilmiş, bu şekilde barış zamanında idam yasağı düzenlenmiş, 2. maddesinde ise savaş zamanında ölüm cezası düzenlenmiştir. Buna göre sözleşmeci devletin yasalarında savaş veya yakın savaş tehlikesi zamanında işlenmiş olan fiiller için ölüm cezası ön görülebileceği, bu cezanın ancak yasanın belirlediği hallerde ve onun hükümlerine uygun olarak uygulanabileceği düzenlenerek ilgili devletin söz konusu yasanın bu durumlar için hükümlerini Avrupa Konseyi Genel Sekreterine bildirmesi yükümlülüğü getirmiştir.
6 no’lu ek protokolün 3.maddesinde ise Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 15. maddesine dayanılarak bu protokolün hükümlerinin ihlal edilemeyeceği belirtilmiştir. Türkiye bu sözleşmeyi imzalayarak onaylamış ve iç mevzuat haline getirmiştir.

Ek-7 no’lu protokol ise 22.11.1984 tarihinde imzaya açılmış ve 01.11.1988 tarihinde ise yeterli devletin onayı ile yürürlüğe girmiştir. Bu protokol 10 maddeden oluşmuş olup ilk 5 maddesi ile haklar düzenlemiştir. 1. maddesinde yabancıların sınır dışı edilmelerine ilişkin usulü güvenceler düzenlenmiş, buna göre bir devletin ülkesinde kurallara uygun olarak ikamet eden bir yabancının yasaya uygun şekilde verilmiş bir kararın uygulanması dışında sınır dışı edilemeyeceği belirtilerek sınır dışı edilen kimsenin ise durumunu yeniden inceletme, sınır dışı edilmesine karşı gerekçeler öne sürebilme ve bunlarla ilgili olarak da kendini temsil ettirme hakkına sahip olduğu belirtilmiş, son fıkrasında bu hakkın sınırları çizilmiştir.

Ek-7 no’lu protokolün 2. maddesinde ise cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı düzenlenmiştir. Buna göre bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişinin, mahkumiyet yada ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkına sahip olduğu belirtilmiş, 2. fıkrasında ise bu hakkın sınırları belirtilmiştir. Buna göre yasada düzenlenmiş hali ile önem derecesi düşük suçlar bakımından ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatını müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde istisna getirilebileceği belirtilmiştir.

Ek-7 no’lu protokolün 3. maddesinde adli hata halinde tazminat hakkı düzenlenmiştir. Buna göre bir kişinin, kesin bir karar ile bir suçtan mahkum edilmesi ve sonradan yeni veya yakın zamanda ortaya çıkan bir delilin kesinlikle yanlış bir adalet uygulaması olduğunu göstermesi veya kişinin af edilmesi nedeni ile kararın iptal edilmesi halinde, bilinmeyen delilin açıklanmamış olmasının tamamen veya kısmen o kişiye atfedildiğinin ispatlandığı haller dışında böyle bir mahkumiyet sonucunda cezaya maruz kalan kişinin tazminat hakkı olduğu belirtilmiştir.

Ek protokolün 4. maddesinde aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkı düzenlenmiştir. Son fıkrasında sözleşmenin 15.maddesine göre bu hakkın sınırlandırılamayacağı belirtilmiştir. Son olarak ek protokolün 5. maddesinde eşler arasında eşitlik ilkesi düzenlenmiştir. Buna göre evlilik süresince ve evliliğin sona ermesi durumunda, kendi aralarında ve çocukları ile ilişkilerinde eşlerin haklar ve sorumluluklardan eşit şekilde yararlanacakları belirtilmiştir.

Ek- 12 no’lu protokol ise 04.11.2000 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu protokol 6 maddeden oluşmaktadır. Sözleşmenin 1. maddesi ayrımcılığın genel olarak yasaklanmasını düzenlemiştir. Buna göre yasa ile ön görülmüş olan tüm haklardan yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensup olma, servet, doğum veya herhangi bir statü bakımından hiçbir ayrımcılık yapılmayacağı ve hiç kimsenin hiçbir kamu makamı tarafından ayrıma tabii tutulamayacağı belirtilmiştir.

03 Mayıs 12002 tarihinde yürürlüğe giren 13 no’lu protokol ise tüm hallerde (savaş hali de dahil olmak üzere) ölüm cezasının kaldırıldığına dair sözleşmedir. Sözleşmenin giriş kısmında demokratik bir toplumda herkesin yaşam hakkının temel bir değer olduğu, ölüm cezasının kaldırılmasının bu hakkın korunmasında ve tüm insanların sahip olduğu onurun tam olarak tanınmasında büyük önem taşıdığı belirtilerek 1. maddesinde ölüm cezasının kaldırıldığı hiç kimsenin bu cezaya çarptırılamayacağı ve idam edilemeyeceği belirtilmiş, 2. maddesinde ise askıya alma yasağı düzenlenmiştir.

1. Sözleşmenin İç Hukuktaki Yeri

AİHS’ye taraf devletlerin, egemenlikleri altındaki kişilere Sözleşme ile öngörülen hakları garanti etme yükümlülüğü vardır. Ancak, taraf devletlerin Sözleşme’yi iç hukuk kurallarının bir bölümü haline getirmek gibi bir yükümlülükleri yoktur[459]. AİHS ile iç hukuk arasındaki ilişki açısından hangi sistemin benimseneceği her taraf devletin kendi sorunudur[460].

AİHS sadece taraf devletlere yönelik taahhütleri ihtiva etmemekte, bundan öte, birlikte yerine getirilmesinde yarar görülen objektif nitelikte yükümlülükler de öngörmektedir. Bu nedenle, insan hakları ihlallerine yönelik olarak etkili ve ortak bir denetim sistemi öngören ve objektif karakterde bir metindir[461]. AİHS, bu özelliği ile, ulusal menfaatler arasında karşılıklı bir uzlaşma sağlayan klasik uluslararası andlaşmalardan da ayrılmakta ve ulusal hukukta “doğrudan uygulanırlık” niteliği kazanmaktadır[462]. Diğer bir ifadeyle  AİHS, ulusal  makamlar tarafından ayrı bir işleme gerek bulunmaksızın doğrudan uygulanabilmektedir[463]. Doğrudan uygulanabilmenin bir sonucu olarak bir iç hukuk normuyla çatışması ve bu çatışma halinde hangi normun ihmal edileceği sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu konudaki görüşler aşağıda incelenecektir.

3. 5170 Sayılı Kanunla Yapılan Anayasa Değişikliği Öncesi

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türkiye tarafından usûlüne göre onaylanıp yürürlüğe konulmuş bir milletlerarası andlaşmadır. Anayasamızın 90’. maddesine[464] göre ise, usûlüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Anayasanın sözü her ne kadar andlaşmaların kanun hükmünde olduğunu açıkça belirtse de bu konuda doktrininde tartışma  bulunmaktadır.

AİHS’nin Anayasa’ya aykırı olduğunun iddia edilememesi, normlar hiyerarşisindeki yeri konusunda farklı fikirlerin savunulmasına yol açmıştır[465]. Anayasanın sözünden hareket eden ve konuya genel olarak uluslararası andlaşmalar açısından bakan bazı yazarlara[466] göre, uluslararası andlaşmalar kanun düzeyinde olduğundan, andlaşma ile kanun hükümlerinin çatışması halinde, sonraki norm uygulanır.

Bu görüşün temsilcilerinden olan Gözler’e göre; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi normlarına aykırı anayasal düzenlemeler olursa bu düzenlemeler iç hukuk bakımından geçerli olurlar. Zira iç hukuk bakımından Anayasa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine nazaran lex superior’dur. Keza Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bir kanun değerinde olduğuna göre, bu Sözleşmenin hükümlerine aykırı kanun hükümleri olursa, bu kanun hükümleri de geçerli kalır. Bunların arasında çatışma olursa, Türk mahkemeleri, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini ihmal edip lex posterior olan kanunu uygulamak durumundadırlar[467].

Türk doktrininde Batum, Soysal, Çelik, Gözübüyük, Gölcüklü, Akıllıoğlu ve Yüzbaşıoğlu tarafından savunulan ikinci bir görüşe göre ise Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kanunların üstünde bir değere sahiptir.

Batum’a göre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, “ortak kültürel miras” çerçevesinde düzenlenen kurallardan oluşmuştur. Devletin bilerek imzaladığı böyle bir sözleşmeden devletin daha sonra yapacağı bir kanun ile kurtulabileceği düşünülemez. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi Sözleşmeden sonra yapılan kanunların sözleşmeye uygunluğunu denetleyebilir. Böylece sözleşme Anayasallık bloğunun içine girmiş olur[468]

Soysal ise, Anayasamıza göre usûlüne göre yürürlüğe konulmuş andlaşmalar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı hükmünden hareketle, uluslararası andlaşmalara “yasalardan daha ayrıcalıklı, dolayısıyla daha üstün bir ağırlık kazandır”dığını düşünmektedir[469]. Yazara göre, “bir devlet uluslararası bir sözleşmeyi imzalayıp onaylayarak kendisi açısından da hüküm ifade eder konuma getirirken koyduğu çekinceler dışında, sözleşme hükümlerinin iç hukuktaki etkilerini bilerek ve öngörerek bunu yapıyor demektir. Bu, uluslararası sözleşmelere yasalardan biraz farklı, Anayasaya yaklaşıcı, en azından anayasaya yeni bir anlam ve yorum kazandırıcı bir ağırlık tanımak oluyor. Uluslararası sözleşme hükümlerinin Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyeceğine göre, o hükümleri de Anayasayla birlikte düşünmek ve Anayasayı onlarla birlikte yorumlamak gerekecektir”

Çelik ise, genel olarak uluslararası andlaşmaların kanun değerinde olduğu tezinin kabul edilemeyeceğini düşünmektedir. Eğer andlaşma kanun hükmünde sayılır ve bu andlaşma ile kanun arasında çatışma olursa, bu çatışma lex posterior esasına göre çözümlenir. Yazara göre, andlaşma ile sonraki kanun çatışırsa lex posterior esası uygulanamaz. Örneğin Türkiye’nin sınırlarını belirleyen Lozan Barış Andlaşması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin kabul ettiği bir kanunla değiştirilemez. Yazara göre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi de sonradan yürürlüğe konulacak bir kanun ile değiştirilemez. Yazar bu sonuca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin özelliğinden hareketle varmaktadır[470].

Gölcüklü ve Gözübüyük’e göre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kanunların, hatta Anayasanın da üstündedir. Yazarlara göre, Sözleşmenin Anayasaya aykırılığı iddia edilemez. Bunun doğal sonucu ise, Sözleşme Anayasaya aykırı olsa bile uygulanır. Zira, “Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyen Sözleşmenin yasaya aykırılığı nedeniyle uygulanamaması Anayasanın getirdiği sisteme ters düşer. Sözleşmeden sonra yürürlüğe giren bir yasanın Sözleşmeyi değiştirebileceğini kabul etmek, çelişkili bir yaklaşım olur”. Keza yazarlara göre, “uluslararası hukuk bakımından da Sözleşme Türkiye’yi bağlayan bir andlaşmadır. Sözleşme bu yönden de bir yasa ile değiştirilemez. Andlaşmalar kendi koydukları kurallara göre bozulabilir ya da değiştirilebilir. Sözleşme bozulmadıkça, bir yasa ile tek yanlı olarak değiştirilemez. Sözleşmeden sonra çıkan Anayasa, ya da yasa ile ne açıkça, ne de üstü kapalı bir biçimde Sözleşmede değişiklik yapma olanağı yoktur. Bu gibi durumlarda sözleşme yürürlüktedir; hukuksal sonuçlarını hem ulusal hukukta, hem uluslararası hukukta doğurmaya devam eder”[471]

Akıllıoğlu da, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “anayasal değer”de, hatta “anayasa üstü” konumda olduğunu düşünmektedir. Yazara göre, Anayasanın eksenini oluşturan “insan haklarına saygı” ilkesi sadece Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin değil, fakat bütün uluslararası insan hakları normlarının anayasal değerde sayılmasını zorunlu kılmaktadır[472].

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine anayasal hatta anayasaüstü değer veren diğer bir yazar da Yüzbaşıoğlu’dur. Yazara göre, “Anayasanın 2.maddesinin ‘insan haklarına’ yollama yaptığı da göz önüne alındığında, Anayasanın özellikle bu 2. ve 15. maddelerini birlikte yorumundan çıkan sonuç, insan haklarına ilişkin uluslararası andlaşmaların, uluslar-üstü hukuk kuralı olarak, Türk hukuk düzeninde de en üstte yer aldığıdır. Başka bir ifadeyle, Türk hukuk düzeninde kurallar kademelenmesinde, Avrupa insan hakları hukuku ve bu nitelikteki insan hakları belgeleri anayasaüstü değer taşır”[473].

Yargı kararlarında ise; Anayasa Mahkemesi, AİHS hükümlerini “bağımsız ölçü norm” olarak kullanmamakta, daha çok, Cumhuriyetin niteliklerinden birisi olarak sayılan “insan haklarına saygılı devlet” ilkesinden hareketle Sözleşme’yi Anayasa hükümlerine “destek ve aydınlatıcı norm” olarak algılamakta[474]; Sözleşme’ye açıkça kanun üstü ya da Anayasal değer tanımamaktadır[475].

Yargıtay, çocuğun gayri sahih nesepli olarak babasına mirasçı olması konusunu incelerken AİHS’nin varlığını dikkate almış[476], Türkçe bilmeyen sanıkların sorguları için temin edilen tercüman ücretinin yargılama gideri olarak sanıklara yükletilmemesi konusunu incelerken AİHS’nin kanun düzeyinde olduğunu belirtmiştir[477].

Danıştay kararlarında, andlaşmaların iç hukuk kurallarına göre öncelikle uygulanacağı yönündeki genel ilkenin bulunduğunu, ancak ulusal çıkarlar sebebiyle Sözleşme hükmünün iç hukuk kuralları da göz önünde bulundurularak yorumlanmasının gerektiğini[478], AİHS’nin iç hukukun bir parçası olduğunu, iç hukukta doğrudan hukuksal sonuçlar yaratan uluslararası sözleşmelere karşı Anayasa Mahkemesine başvurulamaması ve böylece bu sözleşmelerin sonradan yapılacak yasal düzenlemelerle etkisiz kılınması yolunun kapatılmış olmasının, sözleşmelerin iç hukukta yasalar üstü bir konumda olduğunu gösterdiği belirtilmektedir[479].

4.    5170 Sayılı Kanunla Yapılan Anayasa Değişikliği Sonrası

AİHS’nin Türk Hukukundaki yeri konusunda doktrin ve yargı organları arasındaki farklı görüşleri ortadan kaldırmak[480] için, Anayasanın “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90. maddesinin 5. fıkrasında yer alan, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.” biçimindeki hükme, 07.05.2004 günlü 5170 sayılı yasanın 7. maddesiyle “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” tümcesi eklenmiştir.

Madde gerekçesinden anlaşılacağı üzere Anayasanın 90. maddesinde yapılan değişiklikle, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere bir başka ifadeyle insen haklarına ilişkin uluslararası andlaşmalar ile yasa hükümlerinin çatışması durumunda ortaya çıkabilecek bir uyuşmazlığın çözümünde hangi kurala öncelik verileceği hususunun açık bir biçimde belirtilmesi ve bu konudaki tereddütlerin giderilmesi amaçlanmış, insan haklarına ilişkin uluslararası andlaşmalarla, iç hukuk ya da yasa hükmü arasında çıkabilecek bir çatışmanın çözüme bağlanması ve bu tür sözleşme ya da andlaşma hükümlerinin iç hukukta doğrudan uygulanabilmesi sağlanmıştır. Anayasada değişiklik yapan 5170 sayılı yasanın 7. maddesinin gerekçesinden ve Anayasa Komisyonu raporundan “esas alınır” sözcüklerinin “öncelikle uygulama” anlamına geldiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası bir andlaşma hükmüyle bir yasa kuralı arasında çatışma olduğunda, andlaşma hükmü üstün sayılacak ve ulusal yasa kuralı ihmal edilerek uygulanmayacaktır.

Yapılan Anayasal düzenlemenin özellikle, bugüne kadar uluslararası insan hakları normlarını doğrudan uygulamakta ürkek davranan Türk hâkimleri bu konuda teşvik edeceği ve hatta zorlayacağı söylenebilir. Öte yandan bu değişiklik, vatandaşlara tanınan temel hak ve özgürlükleri “bu Anayasa” ile sınırlayan 1982 Anayasası’nın kapalı sistemini, sürekli gelişip değişen uluslararası insan hakları normlarının dinamik yapısına açmak konusunda da önemli bir işlev görebilir[481].

Anayasa’nın 90. maddesinde yapılan değişiklikle Türk normlar hiyerarşisinde, Anayasa basamağı ile kanun basamağı arasında yeni bir basamak ilave edilmiştir. Bu basamak “temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası andlaşmalar” basamağıdır[482]. Böylece kanunlarla uluslararası andlaşmalar arasında bir hiyerarşi yaratılmıştır. Zira bir kanunla, bir uluslararası andlaşma çatıştığında, kanunun önceki veya sonraki tarihli olmasına bakılmaksızın uluslararası andlaşma esas alınacaktır. Bu uluslararası andlaşmaların, Türk normlar hiyerarşisinde kanun üstü bir değere, dolayısıyla işlevsel olarak Anayasal değere sahip olması anlamına gelir[483].

AİHS’nin usulüne göre yürürlüğe girmiş temel hak ve özgürlüklere ilişkin bir uluslararası sözleşme olduğu açıktır. 5170 SK ile yapılan değişiklik neticesinde, iç hukukta AİHS hükümleri ile aynı konuda farklı hükümler içeren kanun hükümleri, uygulanamaz konuma gelmiştir. AİHS ile kanun hükümlerinin çatışması sorunu bu şekilde çözülmüş ise de, Anayasal normlar ile çatışması durumunda hangisinin esas alınacağı sorunu halen devam etmektedir. Anayasal düzenlemenin yapılış şekli esas alınırsa, Anayasa koyucunun, Anayasa’nın üstünlüğü ilkesinin gereği olarak AİHS’ye Anayasal değer veya Anayasa üstü konum vermek istemediği sonucu çıkmaktadır[484]. Yukarıda belirtildiği üzere AİHS’ne Anayasa üstü değer veren ve çatışma halinde AİHS’nin uygulanmasını ileri süren görüşler de bulunmaktadır.

 

1. DİSİPLİN SUÇ VE CEZALARININ AİHS’NE UYGUNLUĞU

Kamu hizmetlerini yerine getirmek için örgütlenip faaliyet gösteren İdare bu amaç doğrultusundaki örgütlenmeyi ve faaliyetleri idari işlem ve eylemlerle gerçekleştirir. Bu işlemler ise, bir defa uygulanmakla tükenmeyen, soyut ve nesnel özelliklere sahip genel (veya düzenleyici) işlemler veya belli bir kişi veya duruma uygulanan birel işlem niteliğine sahip olabilirler[485].

Hukuk sistemimizde Anayasa’nın 125. maddesiyle “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” hükmüne yer verilerek, öncelikle hukuk devleti gereklerine İdare’nin uyması sağlanmak istenmiştir. İdare’nin AİHS’de korunan haklara ilişkin işlem ve eylemleri ise, prensip olarak, iç hukuk yollarının bulunması ve işletilmeye müsait olması hallerinde bu yolların tüketilmesinden sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuruda bulunulabilir. Bu çerçevede kamu görevlilerinin AİHS’de korunan temel haklara ilişkin işlem ve eylemlerinden yargı yolu kapalı olanlara veya iç hukukta hiçbir sonuç vermeyeceği kabul edilenlere doğrudan, kapalı olmayanlara iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuruda bulunulabilir.

İdarenin işlem ve eylemleri iç hukukta ceza davasına konu oluşturan işlem ve eylemlerle idari davalara konu oluşturan idari işlem ve eylemler olarak adli yargının veya idari yargının görev alanına girmelerine göre ayırıma tabi tutulurken, AİHS açısından konu, sözleşmede korunan hakları ihlal edip etmeme açısından değerlendirilmekte, sözleşmeye aykırı sayılan işlem ve eylemler İnsan Hakları Mahkemesince çoğu zaman maddi ya da manevi yaptırıma konu olurken, bazen de ilgili devletin mevzuatını değiştirmesi yükümlülüğünü içermektedir[486].

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmenin çeşitli hükümleri çerçevesinde idarenin ve onun görevlilerinin özellikle eylemlerini hayat hakkı, işkence yasağı, makul gözaltı süresi, özel hayatın korunması, din ve düşünce hürriyeti, düşünceyi açıklama hürriyeti vs. açısından yapılan başvurular çerçevesinde değerlendirmiş olmakla birlikte bu çalışmada askeri disiplin suç ve cezaları bakımından konu incelenecektir.

Bilindiği üzere, AİHS’si insan hak ve hürriyetleri katalogunun tamamını değil, esas itibariyle kişi hakları ile bir kısım siyasal hakları listelemekte, sosyal hakları içermemektedir. Bu sebeple, sözleşmede öngörülen hak ve özgürlüklerine kamu görevlilerinin statüsüyle ilişkilendirilemeyeceği, bu çerçevede disiplin hukuku alanının Sözleşmenin kapsamı dışında kaldığı ileri sürülebilir. Haliyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi organları önünde uyuşmazlık konusu edilemeyecekleri de düşünülebilir. Ne var ki, gerek Sözleşmenin amaç ve kapsamı, gerekse AİHM’nin kendisini iç hukuklarla bağlı görmediği dikkate alındığında başta disiplin cezaları olmak üzere disiplin hukuku eylem ve işlemlerinin Mahkeme kararlarına bir şekilde konu edildiği muhakkaktır[487].

Disiplin hukukunun sözleşmenin uygulama alanı içinde bulunduğu ve Mahkeme kararlarına konu olabildiği kabul edildiğinde bu kez hangi hak ve özgürlüklerle çatışabileceği sorunu ortaya çıkmaktadır. Kanaatimizce çatışma tespit ettiğimiz konular sözleşmede düzenlenen haklar esas alınarak incelenecektir.

1. Askerlik Hizmetinin Genel Olarak Temel Hak ve Özgürlükleri Sınırlama Özelliği
2. AİHS’de Askerlikle İlgili Sınırlama Halleri

AİHS’nin 18. Maddesinde Sözleşmede düzenlenen temel hak ve özgürlüklerin ancak ilgili maddelerde belirtilen amaçlar için sınırlanabileceği belirtilmiş ve her maddede bu hak ve özgürlüklerin hangi durumlarda ve ne şekilde sınırlanabileceği düzenlenmiştir. Genelde maddeleri düzenleniş sistematiğinde 1. Paragrafta hak ve özgürlükler, ikinci paragrafta ise bunların sınırlandırılma koşulları düzenlenmiştir. AİHS sisteminde önemli olan birinci paragraflardaki kapsamı değil, ikinci paragraftaki sınırlamalardır. AİHM kararlarının temeli ikinci paragraflardır. Yani Devletin bu hak ve özgürlüğe yaptığı müdahelenin AİHS’e uygunluğu sorunudur. Bu amaçla AİHM, kendisine gelen davalara uygulamak üzere, 50 yıldır oluşturduğu içtihatlarla bazı ölçütler belirlemiştir. Bu ölçütler,  Sınırlamanın bir kanun ile düzenlenmiş olması gerekir.  Sınırlama meşru bir amaca yönelmiş olmalıdır.  Sınırlama demokratik bir toplum için gerekli olmalıdır.

AİHS’de düzenlenen temel hak ve özgürlükler incelendiğinde; 2. Maddede düzenlenen Yaşama hakkının ihlali sayılmayacak haller arasında , kanun emrini yerine getirmek, ayaklanma ve isyanları bastırmak sayılmıştır. Savaş hallerindeki öldürme eylemleri de bu kapsamdadır. Ancak sözleşmeye göre öldürme ancak başka çare kalmamışsa meşru sayılabilir. Halen ülkemizde yoğun bir şekilde terörle mücadele eden TSK’nın görevi bu sınırlamalar içerisinde kalmaktadır.

Kölelik ve zorla çalıştırma yasağının düzenlendiği 4. Maddede, Askeri mahiyetteki hizmetlerin zorla çalıştırma yasağını ihlal etmeyeceği belirtilmiş, kişi güvenliği ve özgürlüğünü düzenleyen 5. Maddede hangi hallerde kişilerin özgürlüğünden yoksun bırakılabilecekleri sayılmış, sayılan nedenler arasında askerlikle ilgili bir hüküm bulunmamakla birlikte, AİHM kararlarında; askeri disiplin sistemi, doğası gereği, sivil şahısların hak ve özgürlüklerine konulamayacak sınırlamaların, silahlı kuvvetler mensuplarına konulmasına imkan verdiğini bu bağlamda  kişi özgürlüğü yönünden de askerler daha ağır sınırlamalar getirilebileceğini kabul etmektedir[488].

Yine özel hayatın gizliliği, düşünce ve ifade özgürlüğü ve ifade özgürlüğünün ; milli güvenlik, toprak bütünlüğü ve kamu düzenini sağlamaya yönelik olarak sınırlandırılabileceği belirtilmiş, dernek kurma ve toplantı özgürlüğü bakımından silahlı kuvvetler personeline sınırlamalar getirilebileceği, savaş ve olağan üstü hallerde 2,3, 4.maddenin 1.fıkrası ve 7. Madde hariç olmak üzere temel hak ve özgürlüklerin askıya alınabileceği düzenlenmiştir.

4. Anayasada Yer Alan Sınırlama Halleri

Anayasanın temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması başlıklı 13. maddesi hükmü 2001 yılı değişikliklerinden sonra genel koruma hükmüne dönüşmüş ve genel sınırlandırma sebepleri terk edilerek sadece ilgili maddelerde gösterilen özel sebeplerle sınırlandırma sistemi getirilmiştir[489]. Bu hükme göre; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.

Görüldüğü gibi maddede temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasını bazı şartlara bağlamış, sınırlamaların sınırını da belirtmiş bulunmaktadır. Buna göre; a) Sınırlama kanunla yapılmalıdır, b) Sınırlama Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olmalıdır, c) Sınırlama Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere dayanmalıdır, d) Sınırlama demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine uygun olmalıdır, e) Sınırlama temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunmamalıdır, f) Sınırlama ölçülülük ilkesine aykırı olmamalıdır.[490]

Anayasa’nın 72.maddesindeki düzenleme, diğer maddelere göre özel hüküm  mahiyetine sahiptir.  Dolayısıyla, Işıklar’a göre bir hak ve hürriyete ilişkin düzenlemede özel sınırlama bulunmasa bile vatan hizmeti kapsamında askerlik yükümlülüğü, genel hükme göre öncelikle uygulama alanı bulacaktır.[491] Diğer taraftan haklarla ödevler arasında genellikle simetrik bir ilişki, yâni bir yerde hak sahibi varsa onun karşısında da bir ödevli olduğu da bilinen bir husustur. Hukuk düzenimize göre, her Türk erkeği, askerlik söz konusu olduğunda hem bizatihi kendisi hak ve borç sahibi, hem de devlet ve diğer bireyler karşısında yükümlü konumundadır. Daha açık bir ifadeyle, zorunlu askerlik gerek askerlik hizmetini talep ve yararlanma hakkından, gerekse kamu görevlisi sıfatıyla diğer hakların ödevlisi olmasından kaynaklanan üst üste ve birlikte bir yükümlülüktür. Biz, zorunlu askerliğin temel hak ve hürriyetlerle ilişkisini bu bağlamda askerlik hizmetinin öznesi ve diğer hak ve hürriyetlerin nesnesi olarak ele almaktayız.

Ancak bazı temel hak ve hürriyetler bakımından askerliğin millî savunma kapsamında özel sınırlama sebebi oluşturması ihtimal dahilindedir. TANÖR’ün düşünce hürriyeti bakımından yaptığı açıklamadan hareketle, millî güvenlik sebebiyle sınırlamanın daha çok millî savunmanın gerekleriyle sınırlamalara karşılık geldiğini söyleyebiliriz.[492] Temel hak ve hürriyetlere ilişkin hükümlere baktığımızda millî güvenlik, kamu düzeni ve genel sağlık (m.20, 21, 22, 26, 28, 31, 33, 34) sebeplerine dayanılarak sınırlama yapılabileceği belirtilmektedir. Ayrıca, Anayasa’nın 33. maddesinde dernek kurma hürriyetine Silahlı Kuvvetler mensuplarına görevlerinin gerektirdiği ölçüde kanunla sınırlama getirilebileceği şeklinde özel sınırlama sebebi öngörülmüştür. Keza, 67.madde gereğince silahaltında bulunan er ve erbaşlar oy kullanamazlar. Silahlı Kuvvetler mensupları siyasî partilere üye olamazlar (AY m. 68/5).

Millî güvenlikten ülkenin iç ve dış güvenliği anlaşılır. Dış güvenlik, başka devlet ve kuruluşların emir ve gözetim altında olmama, yabancı devletlerin saldırı ve saldırı tehlikesinden uzak bulunma ve bunlara karşı koyma demektir. İç güvenlik ise, devletin içte ayaklanma, tahrik ve yıkıcı-bölücü eylemlere, kısaca Anayasal düzene ve Cumhuriyete karşı eylemlerden korunmasıdır.[493]  Siyasî bir varlık haline gelen her toplumun erken devletten modern devlete her aşamada, bu varlığını devam ettirmek ve dış tehlikelere karşı korumak, gerektiğinde de büyümek için askeri birliklerden oluşan bir savunma gücü edinmek ihtiyacını duymuştur. Bu hizmetten, devletin iç güvenliğinin ve ülkenin bütünlüğünün korunmasında yararlanılır. Savunma hizmeti ve bunun silahlı örgütü olan ordular sâdece savaşta değil, barış zamanında da hazır ve nâzır olmak durumundadırlar. Devletlerin dış güvenliğini sağlamak ve kendini korumak gerektiğinde de iç güvenliğini korumak için sürekli ve düzenli bir savunma hizmetine ve bunun silahlı örgütü olan ordulara ihtiyacı vardır.[494] Bundan dolayı millî güvenlik kavramı ve savunma hizmeti silahlı kuvvetlerle doğrudan ilgilidir. Millî güvenlik fonksiyonu büyük çapta silahlı kuvvetlerle yerine getirilir.

Askerliğin, temel hak ve hürriyetleri sınırlayabileceği bir durum da Anayasa’nın 137.maddesindeki kanunsuz emir hâlidir. Anayasa’ya göre kamu hizmeti görenlerin kanunsuz emirleri yerine getirmeleri yasaktır. Ancak askerî hizmetlerin görülmesi bakımından kanunla buna istisnalar getirilebilir. 211 sayılı Kanun’un 8 ve 14. maddeleri gereği askerler aldıkları emirleri derhal ve mutlak surette yerine getirmekle yükümlüdürler. Verilen emrin yerine getirilmesinden dolayı sorumluluk emri verene aittir. 1632 sayılı Kanun’un 47.maddesine göre de, ast verilen emrin sınırlarını aşmadıkça veya suç amacı taşığını bilmediği sürece kanuna aykırı emirden dolayı sorumlu tutulamaz[495].

1. Yaşama hakkı

Yaşama, insanoğlunun en temel hakkı, sâdece varlığının ve fizik devamlılığının değil, tüm diğer haklarının var olabilmesinin ilk ve en elzem şartıdır. Yaşama hakkı kişinin kendisine, üçüncü kişilere ve devlete karşı korunmasını gerektirir. Devlet bu hak karşısında, hem ihlalden kaçınmak şeklinde negatif, hem de korumak için gerekli tedbirleri almak bakımından pozitif ödevli konumundadır.[496]

Şüphesiz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin getirmiş olduğu en temel hak, 2.maddesiyle[497] düzenlenen yaşam hakkı olmuştur. Maddenin ilk cümlesinde “herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır.” Denilerek ayırım gözetmeksizin tüm insanların yaşamını kanun himayesine almıştır. 1.fıkranın 2.cümlesinde de mahkemece yasaya uygun bir suç nedeniyle hükmedilen ölüm cezası dışında hiç kimsenin kasten öldürülemeyeceği yasağı getirilmiştir. Maddenin 2. fıkrası; bazı meşru şartların gerçekleşmesi halinde yaşam hakkının sınırlı olarak belirtilmiş olan durumlar çerçevesinde ortadan kaldırılmasının sözleşmeye aykırılık oluşturmayacağını belirtmiştir.

“Yaşama hakkı” mutlak, sınırı olmayan bir hak değildir. Bu hakkı öngören 2. madde, aynı zamanda sözkonusu olabilecek sınırlamaları (istisnaları) belirtmiştir.

Sözleşmenin 2. maddesinde “yaşama hakkı” konusunda öngörülen sınırlamalar (istisnalar) “kısıtlayıcı” niteliktedir, bu istisnai hallerin dışında insan hayatına kasten son verilemez. Harp halinde dahi, devletler, 2. maddeye aykırı önlemler alamazlar (m.15/2).

Sözleşmenin 2/1. maddesine göre “Herkesin yaşama hakkı yasayla korunmuştur. Yasanın ölüm cezasıyla cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bir cezanın yerine getirilmesi dışında, hiç kimse kasten öldürülemez”. Sözleşme mahkemece verilmiş ölüm cezasının infazını yaşama hakkının ihlali olarak görmemektedir. Ancak Avrupa Konseyi’ne üye devletler 25. Nisan 1983 tarihinde sözleşmeye Ek 6 numaralı protokol ile ölüm cezasının kaldırılmasını kabul etmişler[498]. 1 Mart 1985 yılında da bu protokol yürürlüğe girmiştir. Ancak protokol, ölüm cezasının kaldırılması yükümlülüğünü barış zamanıyla sınırlamıştır. Buna göre Bir devlet mevzuatında, savaş veya yakın savaş tehlikesi zamanında işlenmiş olan fiiller için ölüm cezası öngörülebilir.  Daha sonra  13. No’lu Protokol ile ölüm cezası savaş ve yakın savaş tehlikesi hali de dahil olmak üzere her durumda kaldırılmıştır[499].

Sözleşmenin 2. maddesinin 2. fıkrasına göre, öldürme, “kuvvete başvurmanın mutlak zorunluluk haline gelmesi” sonucunda meydana gelmişse, aşağıdaki hallerde “yaşama hakkına” aykırı bir davranış yoktur.

Kendisinin veya başkasının hayatına yönelik haksız ve devam etmekte olan bir saldırıyı defetmek zorunluluğu içinde kuvvet kullanarak, saldırganı öldürmek durumunda kalan kimse, sözleşmenin 2. maddesine (yaşama hakkına) aykırı davranmış olmaz.

Yasaya uygun olarak tutuklama yapılması veya yasaya uygun olarak tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasının önlenmesi için, olayın özel niteliğine göre, kuvvete başvurma “mutlak zorunluluk” haline gelmiş ve kuvvete başvurmanın sonucu olarak tutuklanmak istenen veya kaçmaya kalkışan kişi ölmüşse, sözleşmenin 2. maddesinde bu durum yaşama hakkının ihlali niteliğinde görülmemiş, hukuka aykırı bir davranış sayılmamıştır.

Bir ayaklanma veya isyanın yasalara uygun olarak bastırılması, olayın özel ağırlığı, kişilere veya mala vereceği veya vermekte olduğu zararın büyüklüğü gözönünde bulundurulduğunda, “mutlak bir zorunluluk” olarak kuvvete başvurmasını gerektirmişse, kuvvete başvurma sonucunda ölüm olayının meydana gelmesi sözleşmenin 2. maddesinde öngörülen yaşama hakkının çiğnenmesi sayılmayacaktır.

Yaşama hakkının diğer bir istisnası da Sözleşmenin 15. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenmiştir. Madde 15/2′ ye göre, savaş halinde, hukuka uygun savaş eylemlerinin sonucu olarak meydana gelen ölüm olayları da sözleşmenin 2. maddesinde öngörülen yaşama hakkının çiğnenmesi niteliğinde değildir.

Sözleşme kapsamında yaşama hakkının ve sınırlamaların kapsamı özetlendikten sonra askeri mevzuatta yer alan yaşama hakkını ihlal edebilecek nitelikteki düzenlemeler ve bunların sözleşmeye uygunluğu irdelenecektir.

Yaşama hakkına ilişkin en önemli problem ölüm cezasıdır. Anayasa’nın buna cevaz veren 17.maddesinin son fıkrası hükmü 7.5.2004 tarih ve 5170 sayılı Kanunla değiştirilerek, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığına dokunulamayacağı hükmü getirilmiştir. Buna paralel olarak, 14.7.2004 tarih ve 5218 sayılı Kanunla Türk Ceza Kanunu başta olmak üzere kanunlardaki ölüm cezaları ile ilgili hükümler ortadan kaldırılmıştır. Bu çerçevede 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nun çeşitli maddelerinde (m.20, 55, 56, 60 vd.) yer alan idam cezası, hürriyeti kısıtlayıcı cezaya çevrilmiştir.

Askerlerin sivillerden farkı, gerektiğinde vatan, cumhuriyet ve vazife uğrunda bilerek ve isteyerek yaşama hakkından vazgeçme mecburiyetinin olmasıdır[500]. Bu husus, 211 sayılı İç Hizmet Kanunu’nun 37.maddesinde metni verilen askerlik yemininde ve 39. maddesinde bir vazife olarak hüküm altına alınmıştır. Bunun yaptırımı olarak da Askeri Ceza Kanunu’na, vazife ve hizmette şahsi tehlike korkusunun cezayı hafifletmeyeceğine ilişkin bir hüküm konmuştur (m. 46/1).

Bunun yanı sıra, 211 sayılı İç Hizmet Kanunu’nda ayrıca askerin savaş sanatını öğrenmek ve yapmakla yükümlü olduğu (m.2/I),  Silahlı Kuvvetlerin de bunu öğrenmek ve öğretmekle görevli kılındığı (m.36) dikkate alındığında, normal şartlarda vücut bütünlüğüne sahip olma hakkının ihlali sayılacak bir çok müdahale asker kişiler bakımından meşru sayılabilecektir. Örneğin bir amirin silah kullanma emrini yerine getiren ast, üçüncü bir kişinin yaşam hakkını ihlal edeceği gerekçesiyle bu emri yerine getirmekten kaçınabilecek midir?

Askerliğin, temel hak ve hürriyetleri sınırlayabileceği bir durum da Anayasa’nın 137. maddesindeki kanunsuz emir halidir. Anayasa’ya göre kamu hizmeti görenlerin kanunsuz emirleri yerine getirmeleri yasaktır. Ancak askerî hizmetlerin görülmesi bakımından kanunla  buna istisnalar getirilebilir. 211 sayılı Kanun’un 8 ve 14. maddeleri gereği askerler aldıkları emirleri derhal ve mutlak surette yerine getirmekle yükümlüdürler. Verilen emrin yerine getirilmesinden dolayı sorumluluk emri verene aittir. 1632 sayılı Kanun’un 47. maddesine göre de, ast verilen emrin sınırlarını aşmadıkça veya suç amacı taşıdığını bilmediği sürece kanuna aykırı emirden dolayı sorumlu tutulamaz[501].  Ast açıkça suç teşkil etmeyen emri kanuna aykırı dahi olsa yerine getirmek mecburiyetindedir. Bu emir yaşam hakkın sona erdirecek bir eylemi gerektirse dahi sorumluluk emri yerine getirene değil emri verene ait olacaktır.

Askeri mevzuata bakıldığında silah kullanma yetkilerinin düzenlendiği İç Hizmet Kanunu hükümlerinin[502] AİHS kriterlerine aykırılık taşımadığı, öldürmenin son çare olduğu, şartları oluştuğu takdirde öldürme fiillerinin AİHS’ne aykırılık teşkil etmeyeceği, öldürme eylemini gerçekleştirmeyen asker kişinin eylemi ise Askeri Ceza kanunda düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar (m.87, 88), ya da 477 sayılı Kanunda yazılı emre itaatsizlik (m.48) suçlarını oluşturabileceği kanaatindeyiz.

1. İşkence, İnsanlık Dışı ve İnsan Onuruyla Bağdaşmayan Ceza

Anayasa’nın 17 . maddesinin üçüncü fıkrasında “Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz “ denilerek, bireyi başkalarının ya da kendisinin gözünde küçük düşüren, insan haysiyetiyle bağdaşmayan veya onur kırıcı ceza ya da muameleye tabi tutulamayacağı öngörülmüştür. AİHS.nin 3 üncü  maddesinde “hiç kimse işkenceye , gayri insani yahut haysiyet kırıcı cezaya veya muameleye tabi tutulamaz” denilmektedir.

AİHS’nin 3. maddesinde belirtilen davranışlar özünde başkasına karşı cebir şiddet içeren veya haysiyet kırıcı, aşağılayıcı nitelikteki davranışları barındırmaktadır. Ancak, AİHS’nin 3. maddesinde belirtilen işkence, insanlık dışı ve onur kırıcı davranış terimleri içerisine her türlü sert veya kaba davranışlar girmemektedir. Belirtilen kavramlara uygun fiillerden söz edebilmek için bu sert veya kaba davranışların belirgin bir nitelikte veya yoğunlukta olması aranmaktadır[503]. Muamelenin asgari ağırlık derecesinde olması veya yoğunluk eşiğini aşmış olması için, olayın özelliklerine, muamelenin süresine, fiziki ve ruhsal etkilerine, mağdurun cinsiyeti, yaşı, sosyal durumu ve sağlığına vb. etkenlere bakılarak değerlendirme yapılmaktadır.[504] Örneğin Fransa tarafından sakat bir kimsenin ailesinden ayrılarak sınırdışı edilmesi işlemi, bakıma muhtaç olup kendisine ailesinden başka bakacak kimse olmaması nedeniyle  AİHM tarafından, insanlık dışı ve alçaltıcı bir muamele olarak değerlendirilerek sözleşmeye aykırı bulunmuştur.[505] Bu değerlendirmeye ilişkin kriterler Mahkemenin başka bir kararında da şöyle sıralanmıştır; “Mahkeme, kötü muamelenin 3. madde kapsamına girmesi için asgari seviyede bir şiddete ulaşması gerektiğini vurgular. Bu asgari seviyenin değerlendirilmesi ise görecelidir. Muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal sonuçları, bazı davalarda mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi o davanın tüm koşullarıyla bağlantılıdır.”[506]

6. İşkence

AİHS’nin 3. maddesinde işkencenin tanımı yapılmadığı gibi, diğer Avrupa Sözleşmelerinde de bu tür bir tanım yapılmamıştır. AİHM de doğrudan işkence terimini tanımlamamış, bunun yerine somut olaylardaki fiillerin işkence olup  olmadığı üzerinde durmuştur.[507] Buna karşın Mahkeme bu konudaki uluslar arası sözleşmelere veya metinlere de atıf yapmış ve bu tanımları kabul ettiğini açıklamıştır. Mahkemenin kabul ettiği, “İşkenceye ve Diğer Zalimane; Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi”nde yer alan tanım şu şekildedir; “Sözleşme amaçlarına göre ‘işkence’ terimi, bir şahsa veya üçüncü şahsa, bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayrım gözeten herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatiyle uygulanan fiziki veya manevi ağır acı veya ıstırap veren bir fiil anlamına gelir. Bu yalnızca yasal müeyyidelerin uygulanmasından doğan, tabiatında olan veya arızi olarak husule gelen acı ve ıstırabı içermez”[508].

Bu sözleşme hükmünden işkence tanımına ilişkin olarak üç unsur çıkarılmaktadır; şiddetli ruhsal acı veya eziyet uygulanması, acının kasıtlı ve bilinçli olarak uygulanması ve fiilde bilgi almak, cezalandırmak ve sindirmek gibi belirli bir amaç güdülmesi. Ayrıca, işkencenin kamu görevlilerince bizzat veya kamu görevlilerinin rızası ya da teşvikiyle yapılması da gerekiyor. Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 1. maddesinde belirtilen işkence tanımının ayırdedici ölçütü “ağır ve acı ızdıraplar” olarak ortaya çıkmaktadır. Acı ve ızdırapların ağır derecede olmaması durumunda eylemlerin 1. madde kapsamında işkence olarak değil, 16. madde kapsamında kötü muameleler olacağı, fakat işkence ile aynı hukuki rejime tabi tutulacağı anlaşılmaktadır.[509]

Komisyon ve Mahkeme de işkence teriminin insanlık dışı muamelenin ağırlaşmış hali olduğunu belirtmekte ve işkencenin “zalimce, ciddi acı ve ızdırap verici nitelikte” olduğu formülünü benimsemektedir.[510] Bu formülün belirgin yöne, işkencenin aslında insanlık dışı ve küçültücü muamelenin şiddet dozu artırılmış biçimi olmasıdır.[511]

İşkence fiili ile kastedilen sadece darp niteliğindeki fiiller değil, ağır acı ve ızdırap veren maddi ve manevi zarara yol açan tüm fiillerdir. Dolayısıyla ağır acı ve ızdırabın bedensel veya psikolojik sonuçları olabilir.[512]

AİHM önüne gelen olaylarda işkence olarak kabul edilen muamelelere göz atmak, bu kavramın mahiyetini belirlemek bakımından yararlı olacaktır. Bir olayda (Aksoy/Türkiye) mağdur çırılçıplak soyulmuş, kolları sırtından arkadan bağlanmış olarak kollarından havada asılı tutulmuştu. Bu uygulama sonucunda mağdurun her iki kolu da felç olmuş ve felçli hali bir süre devam etmiştir.[513] Başka bir davada (Aydın/Türkiye) gözaltındaki kadının kolluk görevlilerince alıkonulduğu sırada tecavüze uğraması eylemi, mağdurun içinde bulunduğu zayıf ve dirençsiz konumu ve fiilin kişi üzerinde çok uzun süren ve onarılması güç derin psikolojik etkiler bırakması gibi özellikleri nedeniyle vahim ve dehşet verici bulunarak işkence niteliğinde değerlendirilmiştir.[514]

Mahkemenin incelediği Selmouni/Fransa davasında, mağdur saçlarından çekilerek sürüklenmiş, kendisine çelme atmak üzere iki tarafa dizili polis memurlarının arasında koşmaya zorlanmış, genç bir kadının önünde diz çöktürülmüş ve bu sırada üzerine işenmiş ve bir kaynak lambası ve şırınga ile tehdit edilme suretiyle muamelelere tabi tutulmuş ve tüm vücudunu kapsayan çok sayıda darbeye maruz kalmıştır. Bu davranışlar sorgulamanın sürdüğü birkaç gün boyunca devam etmiş olduğundan olayın vahameti Mahkeme kararında vurgulanmıştır; “AİHM’nin bulgularına göre başvurucunun kişiliğine karşı bir bütün olarak uygulanan fiziksel ve ruhsal şiddet ‘ağır’ bir acı ve eziyet teşkil ettiğinden, özel bir vahamet ve acımazlık örneğidir. Bu gibi muamele, AİHS’nin 3. maddesi kapsamında işkence olarak kabul edilmelidir.”[515]

Akkoç/Türkiye (AİHM 10.10.2000) davasına konu olayda, mağdura elektrik şok verilmiş, sıcak ve soğuk su püskürtülmüş, başına darbeler vurulmuş ve çocuklarına kötü muamele yapılacağı yolunda tehditlerde bulunulması ve bu nedenle mağdurda uzun süreli anksiyete ve güvensizlik belirtileri gelişmiş, travma sonrası stres bozukluğu tedavisi görmesi gerekmiştir. Mahkeme bu fiillerin şiddeti ve mağdurun içinde bulunduğu diğer koşulların işkence niteliğinde olduğunu kabul etmiştir.[516]

7. İnsanlık Dışı Muamele

İşkence tanımının, insanlık dışı muamelenin daha ciddi ve ağır dereceli biçimi olarak yapılması sonucu, bu muamelenin tanımı da soyut biçimde yapılmış olmaktadır. Fakat tanımı somutlaştırmak gerekir. İnsanlık dışı muamele; kişinin insan olmaktan kaynaklanan haklarına saldırı niteliğinde ve insanlık kişiliği ve duygularını önemli derecede inciten davranışlardır.[517] Bu nedenle, insanlık dışı muameleler, işkence derecesine varmayan, kişiye maddi veya manevi acı veren her türlü davranışı ifade etmektedir.[518]

Birleşmiş Milletler İşkenceyi Önleme Komitesi 27.3.1981 günlü kararında sanığın tutuklanarak 8 ay boyunca kimseyle görüştürülmeden gözaltında tutulmasını, 21.7.1983 tarihli bir kararında, sanığın yargı kararı bulunmaksızın gözetim altında tutulması, bütün gün hücrede kilit altında tutularak, zemin üzerinde uyumak zorunda bırakılması ve ailesi ile iletişimden yoksun bırakılarak tıbbi bakım isteklerinin reddedilmesini insanlık dışı muamele olarak değerlendirmiştir.[519]

AİHS bakımından insanlık dışı muamele doktrinde, Sözleşmenin amacına göre, “uygulandığı insanın bedensel dokunulmazlığına önemli müdahaleler oluşturan bütün hareketler” olarak değerlendirilmektedir.[520] Mahkeme, insanlık dışı muamele bakımından da asgari ağırlık düzeyine ulaşma ölçütünü kullanmaktadır. Asgari ağırlık belirlenirken somut olayın şartlarına, muamelenin süresine, bedensel ve ruhsal sonuçlarına, ilgilinin yaşına ve sağlık durumuna ve cinsiyetine bakılmalıdır.[521] İnsanlık dışı muamele teşkil eden davranışların taammüd içermesi, kesintisiz saatler boyunca uygulanması ve bedensel yaralanmaya veya yoğun fiziksel ve ruhsal eziyete yol açılması gibi durumlarda asgari ağırlık derecesine ulaştığı ve 3. maddenin ihlal edildiği kabul edilmektedir.

8. Onur Kırıcı Muamele

AİHS’nin 3. maddesi kapsamındaki davranışların en hafif dereceli olanı onur kırıcı davranışlardır. Onur/haysiyet kırıcı davranışlar; kişinin kendisi ve başkaları karşısındaki itibarını, namus, şeref ve haysiyetini aşağılayıcı, küçültücü, hor görücü davranışlardır. Bu davranışların kişiye fiziki şiddet uygulanarak (dövme, yaralama) veya namus, şeref ve haysiyetini inciten söz ve hareketler yaparak gerçekleştirilmesi mümkündür. Fakat, onur kırıcı muamelenin işkence derecesinde, ağırlığında olmaması gerekir. Bu nedenle fiziksel şiddet içeren davranışların işkenceye yol açması olasılığı fazladır. Bu bakımdan onur kırıcı muameleler çoğunlukla “sırf manevi alanda kalan muameleler, küçültücü işler yapmağa, çıplak dolaşmaya, pislik içinde kalmaya yönelik zorlamalar, hakaretler” onur kırıcı muamele kapsamına girmektedir.[522]

Onur kırıcı muamelelerin mağdur üzerindeki etkisi; mağdurda korku, anksiyete ve aşağılık duygusu yaratması ve onları kendisi veya başkaları karşısında alçaltıcı niteliktedir. Mağdurun fiziksel veya moral direncini kırmaya yönelik uygulamalar yahut mağduru iradesine veya vicdanının aksine hareket etmeye yönelten uygulamalar bu kapsamdadır. Kişiyi kamu önünde teşhir etme, kamu gücünün veya görevlilerinin oyuncağı haline getirme, fiziki ceza verme gibi muameleler onur kırıcı muamele kavramı içerisine girmektedir. Onur kırıcı davranışlar sadece moral değerleri üzerinde etkili değildir. Mağdurun manevi bakımdan olduğu kadar maddi bakımdan da zarar görmesi mümkündür[523].

Komisyon kararlarında da kişinin kendi gözünde ve başkalarının gözünde küçük düşüren eylemlerin onur kırıcı olduğu belirtilmiştir. Komisyon, onur kırıcı muamelenin varlığını tespit ederken kişinin toplum içerisindeki konumunu dikkate almaktadır.[524] Diğer taraftan, onur kırıcı davranışların 3. maddeyi ihlal edebilmesi için de belli bir ağırlık derecesine ulaşmış olması aranmaktadır. Örneğin İrlanda davasında, çok sayıda insanın askeri bir kurumda tutulup, polis nezaretinde zorla spor yaptırılması ve yaşlı insanların da katılmak zorunda bırakılmaları biçiminde gelişen olayda bu davranışların haysiyet kırıcı olabileceği kabul edilmesine karşın Komisyon ve Mahkeme bu muamelelerin 3. maddeyi ihlal eden ağırlıkta bulunmadığına karar vermiştir.[525]

Türkiye’ye ilişkin Sevtap Veznedaroğlu davasında AİHM onur kırıcı davranışla ilgili şunları açıklamıştır; “Özgürlüğünden mahrum bırakılan bireyin durumunda, kendi eylem ve tavırları mutlaka kuvvet kullanmasını gerektirmedikçe, zora başvurmak, insan onurunu zedelemekte ve ilke olarak 3. maddede öngörülen hakkın ihlal edilmesi anlamına gelmektedir.”[526]

9.    İnsanlık Dışı Veya Onur Kırıcı Ceza

Suçlara uygulanan cezaların insan onuruna aykırı olmaması gerekir. Ayrıca cezanın niteliği itibariyle insan onuruna aykırı olmasa dahi, süresi, miktarı bakımından insanlık dışı sayılması mümkündür.  Suç ve ceza arasında belli ve orantılı bir ilişki bulunmalıdır. Suçla orantısız, aşırı boyutta bir ceza gayriinsani muamele sayılabilir[527].

Mahkeme, yargı organlarınca verilen tüm cezalarda belli oranda bir aşağılama unsurunun bulunduğunu, fakat bu aşağılama veya onur kırıcılığın belli bir düzeye ulaşması durumunda 3. madde kapsamına girebileceğini belirtmektedir. Mahkemeye göre, 3. maddenin amacına uygun düzeye ulaşan aşağılayıcı bir cezaya salt mahkum etmek dahi, infaz olmasa da tek başına maddeyi ihlal etmektedir.[528] AİHM genelde bedene zarar veren uygulamalara dayalı cezaların aşağılayıcı ve 3. maddeyi ihlal eder nitelikte olduğunu kabul etmektedir.

İngiltere’nin kolonisi olan Man adasında oturan İngiliz uyruklu 15 yaşındaki Anthony Tyrer 15 yaşında iken çocuk mahkemesi tarafından 7 Mart 1972 tarihinde başka bir öğrenciyi yaraladığı için adada geçerli kurala göre dayak cezasına (3 kez sopa vurulması) çarptırılmış ve ceza çıplak kaba etlerine sopa ile vurulmak suretiyle infaz edilmiştir. Başvuran 1976 yılında şikayetini geri aldığını bildirdiği halde Komisyon, 1976 yılında şikayetin sözleşmenin saygınlığını genel olarak ilgilendiren bir nedene dayanması nedeniyle geri almayı kabul etmemiş ve dayak cezasının aşağılayıcı ceza kapsamına girdiğini kabul etmiştir. Mahkeme de kararında, uygulanan cezanın işkence kavramında var olan acı düzeyine ulaşmadığını, ayrıca bu cezanın insanlık dışı ceza olarak kabul edilebilmesi için çekilen acının belirli bir düzeyde olması gerektiğini ve dayak cezasının bu düzeye ulaşmadığını, fakat “3. maddenin korumayı amaçladığı insan onuruna ve insanın fiziksel bütünlüğüne açık bir saldırı oluşturduğuna” karar vermiştir.[529]

İskoçya hukukunda öğretmenlerin disiplini sağlamak amacıyla dayak cezası uygulama yetkileri kabul edilmesi nedeniyle öğrenci Cosans’a dayak cezası uygulanmak istenmiş, fakat uygulamayı kabul etmediği için okuldan çıkartılmıştır. Mahkeme (Divan) dayak cezasının işkence veya kötü muamele oluşturacak ağırlıkta olmadığını, fakat uygulamanın aleni olması ve yerel anlayışa göre cezanın kişi üzerindeki etkilerin değerlendirilmesi sonucuna göre bu cezanın aşağılayıcı muamele sayılabileceğini kabul etmiştir.[530]

Komisyon bir başka olayda, okul dışında sigara içerken gördüğü iki kız öğrencinin sol ellerine okul müdür yardımcısının diğer öğrenciler önünde sopayla vurması fiilinin onur kırıcı olduğunu ve 3. maddenin ihlal edildiğini kabul etmiştir.[531]

Belçika Tabipler Odasının 1974 yılında Dr. A. Albert hakkında, gerçeğe uymayan rapor düzenlemesi nedeniyle 2 yıl meslekten men cezası vermesi hakkında Komisyon ve Divan,  hekimlik mesleğini icra etme hakkının disiplin cezası ile kaldırılmasında şahsın kişiliğini hedef alma ve onu aşağılama unsurlarının bulunmaması nedenleriyle sözleşme kurallarına aykırılık bulunmadığına ve 3. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir.[532]

10. Askeri disiplin hukuku açısından değerlendirme

Askeri disiplin hukukunu düzenleyen normlara bakıldığında, işkence, kötü muamele, dayak,  eziyet, hizmetçilikte kullanma, hakaret ve sövme  eylemleri kimilerinin askeri suç kimilerinin ise disiplin suçu olarak düzenlendiği, bu tür suçların takibinin de şikayete bağlı olmaksızın yapıldığı görülmektedir.

AsCK’nun 114. Maddesinde askerleri hizmetçi gibi kullanmak, 117 ve 118. maddelerinde astlarına kötü muamele veya müessir fiilde bulunmak askeri suç, 477 sayılı Kanunun 53. Maddesinde astına hizmetle ilgili emirler vermek, 55. Maddesinde astına sövmek, hakaret etmek ve kötü davranmak eylemleri ise disiplin suçu olarak düzenlenmiştir.

Askerliğin temeli disiplindir. Disiplini sağlamanın aracı ise hukuktur. TSK’da disiplinin sağlanması bakımından amirlere disiplin cezası verme yetkisi tanınmıştır. Disiplin cezaları olarak, uyarı, izinsizlik, aylık kesilmesi,  göz hapsi, oda hapsi, rütbenin geri alınması ve sıra harici hizmet cezaları verilebilmektedir. Yine AsCK’nun 119. Maddesinde[533] astın kusur ve hatalarından dolayı bir üst tarafından tenkit ve azarlanmasının ceza sayılmayacağı belirtilmiştir. Ancak yukarıda belirtildiği üzere bu tenkit ve azarlama hakaret ve eziyet boyutlarına ulaşmayacaktır. Aksi takdirde disiplin suçu oluşacaktır.

Uyarı, izinsizlik ve aylık kesilmesi cezalarının infaz şekilleri dikkate alındığında, bunların AİHS’nin 3. Maddesini ihlal edici bir yönü bulunmadığı hemen anlaşılmaktadır. Diğer cezalar ve yürürlükten kalkmış olmakla birlikte Katıksız hapis cezası yönünden ise konuyu irdelemek gerekir.

1. Oda ve Göz Hapsi

Oda ve göz hapsi cezaları disiplin amiri tarafından 28 güne kadar, disiplin mahkemesi tarafından ise 60 güne kadar verilebilmektedir. Oda hapsi cezasında Subay, astsubay, Millî Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devlet memurları, uzman jandarma ve uzman erbaşlar; Oda hapsi cezalarında; mümkün olduğu takdirde cezayı tek başlarına belirli bir hapis odasında geçirirler. Disiplin amiri tarafından cezanın fasılalarla çektirilmesi de kararlaştırılabilir. Ancak bu cezanın basit bir disiplin tecavüzü nedeniyle verildiği ve 28 gün boyunca kesintisiz ve tek başına infaz edildiği durumda insanlık dışı ve onur kırcı sayılma ihtimali bulunmaktadır. Oda hapsi cezası niteliği itibariyle insan onuruna aykırı olmasa dahi, süresi  bakımından insanlık dışı sayılması mümkündür.

Göz hapsi cezalarının infazında ise mesai saatlerinde genel hizmet yapılmakta sadece mesai sonrası kışlada kalma zorunluluğu bulunmaktadır. İnfaz koşulları oda hapsine göre daha hafiftir. Göz hapsi cezasının 28 gün kesintisiz şekilde infaz edilmesi kişi özgürlüğünün sınırlandırılması anlamına gelebilirse de insanlık dışı ve onur kırıcı bir ceza olarak kabul edilmesi kanaatimizce mümkün değildir.

1. Katıksız Hapis

Askeri Ceza Kanununun 23 . maddesinde 22.03.2000 tarih ve 4551 sayılı kanunla yapılan değişiklik öncesinde katıksız hapis cezası da verilebilmekte idi. Katıksız hapis, mahkûma bir katı minder ve gıda olarak yalnız su ve istihkak miktarı ekmek verilmek ve tütün ve sair verilmemek suretiyle infaz edilmekte, bu mahrumiyetler hapsin dördüncü, sekizinci, onikinci günleriyle bundan sonra mahkûmiyet müddetince her üç günde bir kaldırılmaktaydı.

Katıksız hapis cezasının Anayasaya Aykırılığının, işkence ve eziyet niteliği ve insan onuruyla bağdaşıp bağdaşmadığının değerlendirildiği Anayasa Mahkemesinin bir kararında[534];

“Katıksız hapis askerliğe özgü bir cezadır. Askerlik hizmetinin ve asker topluluğunun bünyesindeki özelliklerin doğurduğu bir ihtiyacı karşılar. Askeri Ceza Kanununun konu ile ilgili hükümlerinin bir arada gözden geçirilmesi cezanın niteliğini bütün ayrıntılarıyla ortaya çıkarmağa yetecektir.

Katıksız hapis kısa hapis cezalarının biri ve en ağırıdır. Mahkeme hükmü veya disiplin âmirinin buyruğu ile verilebilir. Erbaş ve erler, bir de askeri Ceza Kanununun 164. maddesinin B, C ve D fıkralarında yazılı kimseler hakkında uygulanır. Yukarı haddi yirmi bir gündür Bu ceza hapis odasında tek başına geçirilir. Odanın kapısında nöbetçi vardır. Mahkûm katı bir mindere yatar. Kendisine yalnız su ve istihkak miktarı ekmek verilir. Tütün ve saireden yoksundur. Bu yoksunluklar hapsin 4., 8., 12.günleri ve bundan sonra mahkûmiyet suresince her üç günde bir kaldırılır. Mahkûmun sıhatî elverişsiz İse cezasının bir derece daha hafifi uygulanır. Ceza disiplin amirince verildiği takdirde de yerine getirilme şekli değişmemektedir. Âmir zaruret halinde cezanın sonraya bırakılmasını veya fasıla ile infazını emredebilir. Cezalının sıhhati bu cezaya uzun zaman dayanmasına elverişli değilse ve cezanın sonraya bırakılması veya fasıla ile İcrası hizmet dolaysiyle caiz görülmezse oda hapsiyle değiştirilebilir. Her halde cezalının sıhhati bir hekimden sorulur. Katıksız hapis cezasını ancak yüzbaşı rütbesinde veya daha yukarı rütbelerdeki disiplin âmirleri verebilir. Yüzbaşının üç, binbaşının beş, yarbay ve albay yedi, tuğgeneral ve tümgeneralin ondört güne kadar yetkileri vardır. Cezayı en yukarı haddine kadar vermeğe sadece korgeneral, orgeneral, Mareşal rütbeliler ve Millî Savunma Bakanı yetkilidir.

Katıksız hapis cezası kadınlar hakkında uygulanamaz (Askerî Ceza Kanunu : 23., 25., 26., 27., 165., 171., 174., 183. maddeler).

Her ceza cezalıya bir acı getirir. Bu, daha çok bir takım yoksunlukların sonucudur. Cezanın konulmasında ve uygulanmasında daima böyle bir erek kendini hissettirir. Ancak acının makul, insanî bir sınırı aşmaması; eziyet ve işkence niteliğine varmaması şarttır. Bugün en ileri ülkelerde dahi henüz vazgeçilmesi mümkün görülemeyen hapis cezasında mahkûmun en büyük yoksulluğu irade ve hareket serbestliğini yitirmektir. Cezalı, istediğini yapamaz; dilediğini dilediği zaman yeyip içemez. Katıksız hapsın alelade hapisten başlıca farkı üçer günlük süreler için cezalının yiyeceğinin daha da sınırlanmış olmasından ibarettir. İçkiye alışık bir mahkûma cezaevinde içki verilmesi düşünülemezken sigara içenin kısa süreler için tütünsüz bırakılmasını bir eziyet veya işkence olarak görmek ceza kavramını pek hafife almak olur. “Katı minderde yatmak” şartı, cezaevlerinde yumuşak yatak bulundurmanın mutat olmadığı gözönünde tutulursa, hiç de ayrı ve ağır bir kural olarak görünmeyecektir.

Öte yandan kanun, katıksız hapis cezasının getireceği acının aşırı bir dereceyi bulmasını ve cezalandırma yetkisinin kötüye kullanılmasını önlemek için gerekli her tedbiri öngörmüş durumdadır. İlgilinin, aralarında bir takım hissî çatışmalar bulunması muhtemel, en yakın âmirlerine ceza verme yetkisi tanınmamıştır. Yetki yüzbaşıdan başlamakta ve o da üç günden ibaret bulunmaktadır. Ceza ancak sıhhati elverişli olanlara verilebilir ve cezaevlerinde değil hapis odasında çektirilir. Yoksunluk üç günden fazla sürmez. Cezaimin sıhhatinin elverişli olmadığı anlaşılınca ceza ya sonraya bırakılır ya fasıla ile çektirilir yahut oda hapsiyle değiştirilir. Katıksız hapis hekim gözetimi altında çektirilen belki tek cezadır. Nihayet halkının büyük çoğunluğunun, ne yazık ki, başlıca gıdasını ekmek teşkil eden bir ülkede bir cezalının üç gün yalnız bu gıda ile yetinmek zorunda bırakılmasını eziyet ve işkence saymak gerçekçi bir görüş ve anlayış olamaz. Ceza ile cezalının kimliği ve kişiliği arasındaki ilişkiler de unutulmamalıdır. Her çeşit ahlâk seviyesinden kimseleri içinde barındırmak zorunda bulunan asker ocağından, bir takım ağır askerlik hizmetlerinden sıyrılabilmek için hapse girme yollarını arayacakların ve oda hapsini nimet sayacakların çıkabileceğini ve bu gibileri ancak katıksız hapsin yola getirebileceğini de gözönünde tutmak gerekir.

Katıksız hapsin insan haysiyetiyle bağdaşıp bağdaşmıyacağı, sorununa gelince : “İnsan Haysiyeti” kavramı insanın ne durumda, hangi şartlar altında bulunursa bulunsun sırf insan oluşunun kazandırdığı değerin tanınmasını ve sayılmasını anlatır. Bu öyle bir davranış çizgisidir ki ondan aşağı düşünce, muamele ona muhatap olan insanı insan olmaktan çıkarır. İnsan haysiyeti kavramını, toplumların kendi görenek ve geleneklerine ve topluluk kurallarına göre saygıya değer olabilmesi için bir insanda bulunmasını zorunlu gördükleri niteliklerle karıştırmamak gereklidir. Bu kavramın gelişmesi ve yerleşmesi çok uzun bir zaman almış; prangabentlik, teşhir, boyunduruk, dayak gibi cezaların kaldırılması bu sayede mümkün olabilmiştir. Katıksız hapis “insan haysiyeti” kavramına göre ölçüye vuruldukta : Cezaevinde değil bir hapis odasında sağlık şartları altında gizlice ve tek başına çekilen, küçük düşürücü niteliği bulunmayan ve cezaevlerinin olağan yeyip içme disiplininin kısa süreler için biraz daha daraltılmasından ileri gitmeyen böyle bir cezanın insanın sırf insan olma değerinin hak ettiğinden daha aşağı bir davranış sayılamıyacağı kolayca kendini gösterir” denilmek suretiyle Anayasaya aykırı bulmamıştır.

Yaklaşık 50 yıl öncesinde ve o günün değer yargıları ve maddi koşulları gözetilerek verilen bu karar, kanaatimizce günümüzün değer yargılarıyla örtüşmemektedir.  21 gün boyunca sadece ekmek ve su ile beslenmek  belli aralıklarla normal öğün verilse dahi)  kişinin sağlıklı yaşama hakkının ihlali olduğu gibi, aç bırakma çağımızın ceza yöntemleri arasında kabul edilemez. Katıksız hapis cezası niteliği itibariyle insan onuruna bağdaşmayan eziyet verici bir cezadır. Bu ceza 4551 sayılı yasa ile  yürürlükten kaldırılmıştır.

g.    Rütbenin Geri Alınması

Rütbenin geri alınması cezası askeri mahkemelerce hükmedilebilecek bir “feri ceza” olduğu gibi, aynı zamanda  AsCK’nun 171. maddesine bağlı  EK-1 cetvelde  belirtildiği üzere general/amiraller ve Milli Savunma Bakanı tarafından sadece erbaşlara verilebilen bir disiplin cezasıdır. Bu ceza, cezalının rütbesinin kıt’ası huzurunda sökülmesi suretiyle yerine getirilir.

Anayasa Mahkemesi bir başka kararında[535], Askeri Ceza Kanununa göre erbaşlara bazı hallerde verilen rütbenin geri alınması cezasının, cezalının kıtası huzurunda rütbesinin sökülmesi suretiyle yerine getirilmesini irdelemiş, rütbenin geri alınması cezasının bu şekilde infaz edilmesinin aynı zamanda cezalının teşhir edilmesi sonucunu da doğurduğunu, suçlunun teşhir edilmesinin, modern ceza hukuku anlayışıyla bağdaşmadığı gibi Anayasa’nın 17. maddesinde yer alan kimsenin insan onuruyla bağdaşmayan bir ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı yolundaki ilkeye de aykırı bulunduğunu belirterek, ilgili kanun hükmünün[536] iptaline karar vermiştir.

Halen uygulama imkanı bulunan bu disiplin cezası artık kıtası huzurunda infaz edilmediğinden kişiyi teşhir etme niteliği ortadan kalmıştır. Bu haliyle AİHS’nin 3. Maddesine aykırılığı ileri sürülemez.

h.    Sıra Harici Hizmet Cezası

AsCK’nun Kanununun 185. maddesinin D) fıkrasında “Sıra Harici Hizmetler: Cezalının askeri hizmetlerde, sırası dışında ve fazla olarak dört haftaya kadar çalıştırılmasıdır.” şeklinde tanımlanmış ve infaz şekli gösterilmiştir. Söz konusu cezanın infazı konusundaki düzenlemede verilen cezanın hangi aralıklarla ve sürelerle yaptırılacağı konusunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Disiplin amirinin bu konuda geniş takdir yetkisi bulunmaktadır. Uygulamada sıra harici hizmet cezası daha çok sırası dışında fazladan nöbet tutturma, temizlik işlerinde görevlendirme ve zor eğitimlere tabi tutma şeklinde verilmektedir. Örneğin disiplin amirince verilen tuvalet temizliği sıra harici hizmet cezasının abartılı şekilde her 30 dk bir temizlenmesi, temizliğin gerekli araç gereç sağlanmadan elleriyle yaptırılması gibi infaz edilmesi durumunda bu ceza insanlık dışı ve onur kırıcı ceza haline dönüşecektir. Bununla birlikte disiplin amirinin bu eylemi, astlarına hak edilmemiş disiplin cezası vermek (ASCK m.111)[537] veya   asta kötü muamele (AsCK m.117)[538] suçlarından birini oluşturacaktır. Pozitif  hukuk sistemimizde sıra harici hizmet cezası olarak insanlık dışı yada onur kırıcı ceza verilmesi yasaklanmıştır. Ancak yasaya aykırı uygulamalar neticesinde Sözleşmenin 3. Maddesinin ihlali söz konusu olabilir.

1. Kölelik ve Zorla Çalıştırma Yasağı

AİHS.nin 4üncü maddesi de: “1. Hiç kimse köle ve kul halinde tutulamaz, 2. Hiç kimse zorla çalıştırılamaz veya mecburi çalışmaya tabi tutulamaz, 3. Aşağıdaki haller bu maddede kasdolunan “zorla çalıştırma veya mecburi çalışmadan” sayılmazlar a) İşbu Sözleşmenin 5. maddesinde derpiş edilen şartlar altında mevkuf tutulan bir kimseden mevkufiyeti veya şartla salıverilmesi süresince yapması mutat olarak istenilecek çalışma; b) Askeri mahiyette her hizmet yahut inançları gereğince askerlik vazifesini yapmaktan kaçınan kimselerin durumunu meşru telakki eden memleketlerde, bu inanca sahip kimselere mecburi askerlik yerine gördürülecek başka bir hizmet; c) Topluluğun hayat veya refahını tehdit eden  buhran ve afet hallerinde talep olunan her hizmet; d) Normal medeni mükellefiyetler şümulüne giren her türlü çalışma veya hizmet.” şeklinde düzenlenmiştir.

Anayasa’nın 18.maddesi gereği, angarya yasak olup hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Maddenin ikinci fıkrasında bazı hallerle beraber vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmalarının zorla çalıştırma sayılmayacağı belirtilmiştir. Buna göre vatandaşlık ödevi olarak vatan hizmeti kapsamına giren askeri nitelikteki veya onun yerine geçen hizmetler zorla çalıştırma sayılamaz[539].

Her iki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere askerlik hizmeti sırasındaki çalıştırmalar ve yine hükümlülük ve tutukluluk süresindeki çalıştırmalar zorla çalıştırma sayılmayacaktır. Bu bağlamda disiplin cezası olarak verilen sıra harici hizmet cezasının zorla çalıştırma olarak kabulü mümkün değildir[540].

Q.   Kişi Özgürlüğü

5. AİHS’de Kişi Özgürlüğü

Kişi özgürlüğü tüm özgürlüklerin temelini oluşturmaktadır. Be nedenle de  kişinin özgürlük ve güvenlik hakkı[541] başta İnsan Hakları Evrensel Bildirisi olmak üzere, çeşitli Uluslararası Sözleşmelerde yer alan önemli insan haklarından biridir. AİHS’nin 5. maddesinde[542] iki grup hükme yer verilmiştir. Bunlardan biri, “kişi özgürlüğü ve güvenliğinin tanınması”, diğeri de “kişi özgürlüğü ve güvenliğini korumak için alınan önlemler”dir[543].

Maddede öngörülen özgürlük kısıtlamasının içeriği bireyin fizik yahut beden özgürlüğü; diğer bir deyimle, bir yere kapatılmaması, tutulu (yakalama, gözaltı vb.) veya tutuklu bulunmaması hakkıdır[544]. Düzenlemeyle gözaltına alma ve tutuklama sürelerini kısıtlayarak ve  bazı şartlara bağlayarak, kişi özgürlüğünün devlet tarafından keyfi bir şekilde ihlal edilmesinin önlenmesi amaçlanmıştır[545].

6. Anayasal Düzenlemeler

Anayasa’nın 19. maddesine göre, herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir. Bunun anlamı, kişinin vücut ve hareket serbestisine sahip olması, bu bakımdan da kanunda gösterilen hal ve şartlar dışında bu serbestiden yoksun bırakılamaması, yakalanıp gözaltına alınamaması, tutuklanamamasıdır.[546] Kişi güvenliği, özgürlüğüne yapılacak keyfi müdahalelere karşı kişinin savunmasını anlatır. Bununla beraber güvenlik hakkı mutlak iken, kişi hürriyeti Anayasa’da yazılı şekil ve sebeplerle sınırlanabilir.[547]

Askerlik yükümlülüğünün, süreli ve esaslı bir şekilde kişi hürriyetini kısıtladığı bilinen bir husustur. 211 sayılı İç Hizmet Kanunu’nun 33. maddesi ile İç Hizmet Yönetmeliği’nin 109, 245-249. maddeleri hükümlerine göre, erbaş ve erler kışlada emredildiğinde belli bir yerde bulunmak, günlük mesai cetveline ve emirlere göre hareket etmek, yoklamalara katılmak zorundadırlar. Anayasa’nın 19. maddesinin 2. fıkrasında özel sınırlama sebepleri arasında yükümlülük hali yer almamaktadır. Burada, askerlik yükümlülüğünün kişi hürriyetinin koruma alanına dışarıdan getirilen bir sınırlama değil, kendisinden kaynaklanan anayasal içerikli sınır söz konusudur. Ancak yükümlünün özgürlüğüne ilişkin bu sınırlar güvenlik hakkını kapsamaz.  Nitekim hürriyeti kısıtlayıcı birçok düzenlemeye rağmen, yükümlü keyfi müdahalelere karşı idari ve cezai yoldan korunmuştur[548].

Anayasa’nın 19 uncu maddesinde sayılan ve kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran haller arasında, disiplin cezaları sayılmamış ise de, 38. maddesindeki “İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz.” genel ilkesinden sonra “Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir.” demek suretiyle, TSK.nin iç düzenine yönelik olarak kanunla düzenlenmek kaydıyla hürriyetin kısıtlanması sonucunu doğuran disiplin cezaları verilebilmesine imkan tanımıştır. O halde Askeri Ceza Kanundaki hürriyeti bağlayıcı mahiyetteki disiplin cezalarının Anayasal dayanağı mevcuttur[549].

3. Disiplin Cezası Olarak Kişi Özgürlüğünü Sınırlayan Cezalar: Oda ve Göz Hapsi
4. Disiplin Amirlerince Verilen Oda ve Göz Hapsi Cezasının Niteliği

Yasa koyucu Anayasanın 38. maddesinden aldığı yetkiyle, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununda, idari kararla kişi hürriyetini sınırlayan bazı düzenlemeler yapmıştır.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun ;

19. maddesinde “Disiplin yoluyla aşağıda yazılı olan hapis cezalarından başka hürriyeti tahdit eden hiç bir ceza verilemez. Göz ve oda hapsi olarak dört hafta, (…) olarak üç hafta ceza verilebilir.” hükmü,
20. maddesinde; “Bu kanuna göre şahsi hürriyet tahdit eden cezalar ağır hapis, hapis ve kısa hapistir.” hükmü,
21. maddesinde;

“A) Kısa hapis cezaları üç türlüdür:

1 – Göz hapsi;

2 – Oda hapsi;

3 – (Mülga bent: 22/03/2000 – 4551 S.K./38 md.).

1. B) (Değişik fıkra: 22/03/2000 – 4551 S.K./3 md.) Subay, astsubay, Milli Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devlet memurları, uzman jandarma ve uzman erbaşlar hakkında:
2. Dört haftaya kadar göz hapsi,
3. Dört haftaya kadar oda hapsi,

Cezaları verilebilir.

1. C) Erbaş ve er hakkında:

1 – Dört haftaya kadar oda hapsi;

2 – (Mülga bent: 22/03/2000 – 4551 S.K./38 md.)

1. D) (Değişik fıkra: 22/03/2000 – 4551 S.K./3 md.) Askeri öğrenciler hakkında: (Askeri orta ve lise ile eşiti okullar öğrencileri hariç) dört haftaya kadar oda hapsi cezası verilebilir.
2. E) Kısa hapis cezalarında maaş ve tahsisat tam olarak verilir.” hükmü,
3. maddesinde; “Subay, astsubay, Milli Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devlet memurları, uzman jandarma ve uzman erbaşlar;
4. A) Göz hapsi cezalarında;
5. Resmi daire, kışla, eğitim alanları ile sair yerlerdeki hizmetlerine devam ederler.
6. Hizmetin bitiminden sonra hiçbir yere gidemezler. Kışlada veya resmi odalarda kalırlar.
7. Hizmete ilişkin olanlar dışında hiçbir ziyaret kabul edemezler.
8. B) Oda hapsi cezalarında;
9. Mümkün olduğu takdirde cezayı tek başlarına belirli bir hapis odasında geçirirler.
10. Emir veremezler.
11. Genel hizmet yapamazlar.

Askeri öğrenciler, oda hapsi cezasını belirli hapis odalarında topluca geçirirler. Hapis odalarının kapısında bir nöbetçi bulundurulur.” hükmü,

165. maddesinde; “Askeri şahıslar hakkında verilebilecek disiplin cezaları şunlardır:
166. A) Subaylar, astsubaylar, Milli Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devlet memurları, uzman jandarmalar ve uzman erbaşlar hakkında:
167. Uyarı.
168. Aylık Kesilmesi: Ek göstergeler dahil, cezalının brüt aylığından 1/30 – 1/8 arasında kesinti yapılmasıdır.
169. Göz Hapsi: Dört haftaya kadar.
170. Oda Hapsi: Dört haftaya kadar.

Milli Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devlet memurlarına, sadece amire saygısızlık ve emre itaatsizlik suçlarından dolayı disiplin cezası verilebilir. Disiplin bozucu diğer eylemleri hakkında ilgili kanun hükümleri uygulanır.

1. B) Askeri öğrenciler hakkında:
2. Uyarı.
3. İzinsizlik: Altı haftaya kadar.
4. Oda Hapsi: Dört haftaya kadar.
5. C) Erbaşlar ve erler hakkında:
6. İzinsizlik: Sekiz haftaya kadar.
7. Sıra Harici Hizmet: Dört haftaya kadar.
8. Oda Hapsi: Dört haftaya kadar.
9. Rütbenin geri alınması (Erbaşlar için).” hükmü bulunmakta,

171 . maddeye ek cetvelde de, disiplin amirlerinin hangi rütbelerde, hangi personele ne kadar ceza verebilecekleri yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen yasa hükümlerinden disiplin amirleri tarafından verilen “oda hapsi” disiplin cezasının, hürriyeti tahdit eden bir ceza olduğu anlaşılmaktadır. Bu husus AsCK’nun 19, 21 ve 23. maddelerince açıkça belirtilmiştir.  AsCK’nun 24. maddesinde yer alan düzenlemeye göre de oda hapsi cezası alan asker kişiler mümkün olduğu takdirde cezayı tek başlarına belirli bir hapis odasında geçirecekler, ceza süresince genel hizmet yapamayacaklar ve emir veremeyeceklerdir. Cezanın infaz biçiminden de, oda hapsi cezasının hürriyeti tahdit eden bir niteliği bulunduğu görülmektedir. Göz hapsi ve oda hapsi cezalarının kişi özgürlüğünü sınırlayan nitelikte olduğu AsCK’nun 21. Maddesinde açıkça belirtilmektedir. Sonuç itibariyle oda ve göz hapsi disiplin cezası iç hukukumuza göre bir mahkeme kararına dayanmadan disiplin amirlerince idari kararla verilebilen ve niteliği itibariyle de kişinin fiziki özgürlüğünü sınırlayan bir idari işlemdir.

1. Disiplin Mahkemesince Verilen Oda ve Göz Hapsi Cezasının Niteliği

477 Sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu , Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun ile , As.C.K.’da yer alan “Disiplin tecavüzleri” ve “Disiplin Kabahatleri “ dışında , ayrı bir “Disiplin suçları “ kategorisi yaratılmıştır . Bu kanunda disiplin suçları 41. maddede tarif edilmiş[550] ve kanunun oda ve göz hapsi cezası ile cezalandırdığı eylemler disiplin suçu olarak kabul edilmiştir. Kanunun disiplin suçu olarak cezalandırdığı eylemler 47-61/A  maddeleri arasında yer almaktadır.

Disiplin Mahkemesince oda ve göz hapsi cezaları verilebilmektedir (md 46)[551]. Verilebilecek ceza miktarı ise  Kanunun 41. maddesinde üç günden iki aya kadar olarak belirlenmiştir.

12.6.2003 tarih ve 4895 sayılı yasanın 8. maddesi ile 477 sayılı kanunun 38. maddesinde değişiklik yapılmış, aynı statüdeki kişilere disiplin mahkemelerince verilecek göz ve oda hapsi cezalarının infaz şekli, Askerî Ceza Kanununa paralel hale getirilmiştir. Buna göre disiplin mahkemesi tarafından göz hapsi cezası ile cezalandırılan bir asker kişi;  resmi daire, kışla, eğitim alanları ile sair yerlerdeki hizmetlerine devam eder, hizmetin bitiminden sonra hiçbir yere gidemez, kışlada veya resmi odalarda kalır, hizmete ilişkin olanlar dışında hiçbir ziyaret kabul edemez. Oda hapsi cezası ile cezalandırılması durumunda ise; mümkün olduğu takdirde, cezayı tek başlarına belirli bir hapis odasında geçirir, amir durumunda ise emir veremez, genel hizmet yapamaz.

Yukarıdaki düzenlemelerden de görüleceği üzere, Disiplin Mahkemelerince verilen oda hapsi cezasının infaz şekli, bireyin bedeninin bir yere kapatılması sonucunu doğurduğundan kişi hürriyetini sınırlar niteliktedir. Göz hapsi cezası daha geniş hareket serbestisi bulunmakla birlikte AsCK’nun 21. Maddesinde kişi özgürlüğünü sınırlayan bir ceza olarak kabul edilmiştir.

Yeri gelmişken bir hususu da açıklamakta fayda vardır. Disiplin Mahkemelerince verilen cezalar idari nitelikte mi yoksa yargısal nitelikte midir? Bu sorunun cevabı Disiplin Mahkemelerinin İdari nitelikte bir kurul mu yoksa Yargı fonksiyonu içerisinde faaliyet gösteren bir mahkeme mi olduğunun irdelenmesinden geçmektedir.

1982 Anayasasının Üçüncü Kısım Üçüncü Bölümünde Devletin üç fonksiyonundan biri olan  “Yargı”  düzenlenmiştir. “Askeri Yargı” başlıklı 145. maddesinde; “Askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin; askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler … Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir. Kanun, ayrıca askeri hakimlerin yargı hizmeti dışındaki askeri hizmetler yönünden askeri hizmetlerin gereklerine göre teşkilatında görevli bulundukları komutanlık ile olan ilişkilerini de gösterir.”  hükmü bulunmaktadır.

Her ne kadar üyeleri hakim sınıfındaki subaylardan oluşmasa da,  Anayasanın 145. maddesinde, Disiplin Mahkemelerinin bir yargı organı olduğu, kuruluşu ve işleyişinin kanunla düzenleneceği açık bir şekilde ifade edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi de Disiplin Mahkemelerinin davaya bakmakta olan mahkeme sıfatıyla somut norm denetimi bakımından Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunabileceğine karar vermiştir[552]. Yine Anayasa Mahkemesi bir başka kararında Disiplin Mahkemelerince verilen ve kesinleşen kararların “kesin hüküm” niteliğinde olduğuna hükmetmiştir[553]. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarında da Disiplin Mahkemesi kararları idari işlem olarak kabul edilmemektedir[554].

Yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler ve yargı kararları çerçevesinde, Disiplin Mahkemelerince verilen oda ve göz hapsi cezaları;  idari nitelikte olmayan, yargı organınca yargısal faaliyet sonucu verilen ve kişinin fiziki özgürlüğünün sınırlanması sonucunu doğuran yargısal kararlar olarak tanımlanabilir.

1. AİHM Kararları Çerçevesinde Oda ve göz Hapsi Cezasının Niteliği

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile getirilen güvence sisteminin yargılama organı olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Hollandaya karşı Engel ve diğerleri  (Başvuru no:5100/71, KT:08.06.1976)  kararında[555] askeri disiplin cezalarının niteliğini geniş bir şekilde tartışmıştır.

Dava konusu olayda, beş astsubaya askerlik hizmetini Hollanda Ordusunda yaparken, izinsiz göreve gelmeme, dikkatsiz otomobil kullanma, askerlikle bağdaşmayan makale yayınlama gibi nedenlerle üstleri tarafından suçların ağırlığına göre göz hapsi, oda hapsi, ağır oda hapsi veya özel birlikte ve gözaltında askerliğini yapma gibi verilen cezalar itiraz üzerine Askeri Yüksek Mahkeme tarafından onanmıştır. Beş astsubay komisyona yaptıkları başvuruda kendilerine verilen ve özgürlüklerini kısıtlayan söz konusu yaptırımların sözleşmenin 5 . maddesine aykırı olduğunu iddia etmişlerdir.

Hollanda hukukunda askeri disiplin cezası olarak uygulanan göz hapsi,  Türk hukukunda olduğu gibidir. Yani kişi normal mesaisine devam eder ancak mesai sonunda kışlayı terk edemez.  Oda hapsi cezasında normal mesai devam eder ancak mesai bitiminde aynı cezayı alan personel bir arada ve bir yerde tutulur. Bu kişilerin sinema, kantin gibi sosyal tesislerden yararlanmasına izin verilmez. Ağır oda hapsi cezasında ise cezalılar hizmet göremez ve tek başlarına bir odada hapis tutulurlar. Türk hukukundaki oda hapsinden farkı, cezanın mutlaka tek başına çekilmesidir.

Komisyon göz hapsi cezasının sözleşmeye aykırı olmadığına ancak oda hapsi ve ağır oda hapsi cezalarının sözleşmeye aykırı olduğuna karar vererek konuyu Mahkeme önüne götürmüştür.

Mahkeme Sözleşmenin yalnız sivilleri değil askerleri de kapsadığını, sözleşme kurallarının askerlere uygulanırken, askerliğin kendine has özelliklerinin göz önünde tutulması gerektiğini belirtmiştir. Mahkemeye göre askerlik hizmeti tek başına hürriyeti kısıtlayan bir durum değildir. Her devlet kendi askeri disiplinini düzenlemekte serbesttir. Dolayısıyla bir sivile uygulandığında özgürlüğü kısıtlayıcı kabul edilen bir durum askerlere uygulandığında özgürlüğün kısıtlandığı anlamına gelmeyebilir. Böyle olmakla birlikte silahlı kuvvetlerin bünyesindeki yaşamın normal sınırlarını aşan kısıtlamalar sözleşmenin 5 . maddesi kapsamına girer.[556]

Mahkeme, askeri disiplin yaptırımının, Sözleşmeci Devletlerin silahlı kuvvetlerdeki normal yaşam şartlarından açıkça ayrılan kısıtlama biçimini alıp almadığını tespit etmek için, tartışma konusu ceza veya tedbirin niteliği, süresi, etkileri ve uygulanma tarzı gibi çeşitli faktörleri dikkate almaktadır.

Mahkeme’ye göre üç dört günlük hafif göz hapsi, özgürlükten yoksun bırakma oluşturmaz; çünkü bu cezayı alanların mesai saatleri dışında askeri binalarda kalma zorunlulukları varsa da, bu kişiler kilit altında tutulmamakta ve görevlerini yapmaya devam etmektedirler. Bu kişiler az veya çok askeri yaşamın olağan sistemi içinde kalmaya devam etmektedirler.

Mahkeme’ye göre oda hapsi, kışla içinde belirlenmiş bir alanda bulunma şeklinde uygulanmaktadır. Bu kişiler kantine, tesis içindeki sinemaya veya gezinti yerlerine gidememektedirler. Ancak bu kişiler de kilit altında değildir. Başvuruculardan birine verilen 12 günlük oda hapsi de özgürlükten yoksun bırakma sayılmaz.

Mahkeme’ye göre, 1974 yılında yapılan değişikle kaldırılmış olan ağır oda hapsi alan astsubay ve erler, gündüz ve gece bir odada kilit altında tutulmaktadırlar; dolayısıyla normal görevlerini yerine getirememektedirler. Bu nedenle ağır oda hapsi özgürlükten yoksun bırakma niteliğindedir. Mahkeme’ye göre birinci başvurucuya uygulanan geçici hapislik, iki gün gibi kısa sürme özelliğine rağmen, ağır oda hapsi ile aynı şartları içerdiğinden, özgürlükten yoksun bırakma sayılmıştır.

AİHM, oda hapsi cezası ile cezalandırılan bir astsubayın Türkiye’ye karşı yapmış olduğu başvuruda, disiplin amiri tarafından verilen 21 gün süreli oda hapsi cezasının[557],  yine bir başka kararında Disiplin Mahkemesi tarafından verilen 30 ve 45’er günlük oda hapsi cezalarının[558]  kişi özgürlüğünü ihlal ettiğine karar vermiştir.

Yukarıda özetlenen AİHM kararları çerçevesinde pozitif hukukumuzdaki durum değerlendirildiğinde;  oda hapsi cezasının niteliği itibariyle hürriyeti bağlayıcı bir ceza olduğu, göz hapsi cezası ile izinsizlik cezalarının askerlik yaşamının olağan sınırları içerisinde kaldığı ve kişinin fiziki olarak kapatılması sonucunu doğurmadığı için hürriyeti bağlayıcı ceza kabul edilmediği sonucuna varılmaktadır.

4. 5170 Sayılı Kanunla Anayasanın 90. Maddesinde Yapılan Değişiklik Sonrası Oda Hapsi Disiplin Cezası Verilip Verilemeyeceği

• İç Hukuk Bakımından

Yukarıda da açıklandığı üzere Anayasa’nın 38. maddesindeki “İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz.” genel ilkesinden sonra “Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir.” demek suretiyle, TSK.nın iç düzenine yönelik olarak kanunla düzenlenmek kaydıyla hürriyetin kısıtlanması sonucunu doğuran disiplin cezaları verilebilmesine imkan tanımıştır.

Anayasa Mahkemesi kararlarında, disiplin amirlerince hürriyeti bağlayıcı ceza verilmesinde Anayasaya aykırılık görmemiştir[559]. Anayasa Mahkemesi yakın tarihli bir kararında, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli üniformalı askeri personel yanında sivil personele de disiplin yaptırımı olarak hürriyeti bağlayıcı ceza verilebileceğine karar vermiştir[560].

Anayasa Mahkemesi gerekçesinde; Anayasa koyucunun, Anayasa’nın 38. maddesini vazederken “Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni” kavramını kullandığını, burada “silahlı kuvvetler mensupları” ya da dar ve teknik anlamda “askerî personel” şeklindeki kavramların tercih edilmediğini, böylece kişi hürriyetinin idare tarafından kısıtlanabilmesine izin veren istisnai düzenlemelerin kapsamına kimlerin gireceği belirlenirken “şahıslar”a değil, aksine “silahlı kuvvetlerin iç düzeni” kavramına vurgu yapıldığını, diğer bir ifadeyle Anayasanın 38. maddesinin onbirinci fıkrası vazedilirken “şahıslar” değil, “yapılan işin” esas alındığını, Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından gerekli olması halinde kanunla getirilecek istisnai hükümlerle TSK.nde görevli bulunan gerek asker ve gerekse sivil personel hakkında idare tarafından kişi hürriyetini bağlayıcı yaptırımların uygulanabilmesine olanak tanıyan düzenlemelerin yapılmasında, Anayasanın 38. maddesinde yer alan düzenleme nedeniyle Anayasaya aykırılık bulunmadığını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi bu kararında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5. maddesi ile ilgili bir değerlendirmede bulunmamıştır.

1. AİHS Bakımından

Anayasanın “. Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90. maddesinin 5. fıkrasında yer alan, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.” biçimindeki hükme, 07.05.2004 günlü 5170 sayılı yasanın 7. maddesiyle “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” tümcesi eklenmiştir.

Madde gerekçesinden anlaşılacağı üzere Anayasanın 90. maddesinde yapılan değişiklikle, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere bir başka ifadeyle insan haklarına ilişkin uluslararası andlaşmalar ile yasa hükümlerinin çatışması durumunda ortaya çıkabilecek bir uyuşmazlığın çözümünde hangi kurala öncelik verileceği hususunun açık bir biçimde belirtilmesi ve bu konudaki tereddütlerin giderilmesi amaçlanmış, insan haklarına ilişkin uluslararası andlaşmalarla, iç hukuk ya da yasa hükmü arasında çıkabilecek bir çatışmanın çözüme bağlanması ve bu tür sözleşme ya da andlaşma hükümlerinin iç hukukta doğrudan uygulanabilmesi sağlanmıştır. Anayasada değişiklik yapan 5170 sayılı yasanın 7. maddesinin gerekçesinden ve Anayasa Komisyonu raporundan “esas alınır” sözcüklerinin “öncelikle uygulama” anlamına geldiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası bir andlaşma hükmüyle bir yasa kuralı arasında çatışma olduğunda, andlaşma hükmü üstün sayılacak ve ulusal yasa kuralı ihmal edilerek uygulanmayacaktır[561].

Hal böyleyken taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerde idari bir kararla kişi özgürlüğünün sınırlanmasına engel olan hükümler bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması ve çatışma halinde hangi normun uygulanacağının belirlenmesi gerekmektedir.

AİHS’nin 5. maddesinin 1. fıkrasında kişinin hangi hallerde özgürlüğünden yoksun bırakılabileceği ve bunun hangi usullerle yapılacağı düzenlenmiştir. Oda hapsi disiplin cezası niteliği itibariyle kişi özgürlüğünü sınırlayan bir yaptırım olup bu husus hem iç hukukumuzda 1632 sayılı AsCK.nun 19, 21 ve 23. maddelerinde açıkça belirtilmiş hem de AİHM kararlarıyla tespit edilmiştir. Bu nedenle oda hapsi disiplin cezasının AİHS çerçevesinde de irdelenmesi gereklidir.

Oda hapsi disiplin cezasının kişi özgürlüğünü sınırlayan bir ceza olması nedeniyle, sözleşmenin 5. maddesinde sayılan haller ve usuller kapsamında sayılabilecek bir sınırlama olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.

Sözleşmenin 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendine göre kişi özgürlüğünün sınırlanması ancak mahkeme kararına dayanmalıdır. Oda hapsi disiplin cezası ise mahkeme kararına dayanmamakta, disiplin amirinin yetkisiyle tesis edilmiş bir idari işleme dayanmaktadır. (b) bendine göre ise iki ayrı durumda kişi özgürlüğü sınırlanabilecektir. Bunlardan birincisi, bir mahkeme kararına riayetsizlik halidir. Oda hapsi disiplin cezasında böyle bir durum söz konusu değildir. İkincisi ise Kanunun koyduğu bir mükellefiyetin yerine getirilmesini sağlamak üzere yakalama ve tevkif halidir. Bu hal özel bir yükümlülüğün ileride yerine getirilmesini sağlamak için kanunun söz konusu kişinin tutuklu bulundurulmasına izin verdiği durumlarla ilgilidir. Dolayısıyla özgürlüğün sınırlandırılmasının (b) bendi bakımından haklı gösterilmesi için, baskıcı ya da cezalandırma amacı güden nitelikte olmaması gereklidir. Askeri disipline riayet etmediği gerekçesiyle verilen oda hapsi cezası, geçmiş bir durumla ilgili olup cezalandırma amacıyla verildiğinden (b) bendi kapsamına girmemektedir. Söz konusu oda hapsi disiplin cezasının (c), (d), (e) ve (f) bendlerinde sayılan hallerle bir ilgisi bulunmamaktadır.

Yukarıdaki sözleşme hükmü ve açıklamalar çerçevesinde, oda hapsi disiplin cezasının sözleşmenin 5. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen hallerden hiçbirine uymadığı dolayısıyla ortada bir iç hukuk – Sözleşme çatışması bulunduğu sonucuna varılmaktadır.

Çatışmanın varlığı tespit edildikten sonra karşımıza yeni bir sorun çıkmaktadır. O da çatışmanın Anayasa – Sözleşme çatışması mı yoksa yasa – Sözleşme çatışması mı olduğudur.

(1). Norm Çatışmasının Anayasa – Sözleşme Çatışması Olduğu Görüşü:

Bu görüşün temel gerekçesi; AİHS’nin 5. maddesinde düzenlenen Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına, Anayasanın 19 uncu maddesinde[562], de yer verilmesine ve kişi özgürlüğünün ancak mahkeme kararıyla sınırlanabileceğinin belirtilmesine yine Anayasanın 38. maddesinde[563] İdarenin kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamayacağı ifade edildikten sonra, Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebileceğinin aynı şekilde bir Anayasa hükmü ile düzenlenmiş olmasıdır. Her ne kadar  idari kararla kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran kural bir Anayasa hükmü olmasa da sınırlamaya bizzat Anayasa kendisi izin verdiğinden ve bu husus da Anayasada açıkça belirtildiğinden artık çatışmayı Anayasa – Sözleşme çatışması olarak kabul etmek gerekir. Aksinin kabulü Anayasanın 38 . maddesindeki “….Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir.”  hükmünü anlamsız ve uygulanamaz hale getirmek olacaktır.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi oda hapsi disiplin cezasının iptali istemiyle açılan bir davada bu görüşü benimseyerek AİHS ile iç hukuk çatışmasının, yasa – sözleşme çatışması değil Anayasa – Sözleşme çatışması olduğuna oyçokluğuyla karar vermiştir[564].

Norm çatışmasının niteliği açıklığa kavuşturulduktan sonra yeni bir sorun ortaya çıkmaktadır. Yasa – Sözleşme çatışması halinde hangi kurala üstünlük tanınacağı Anayasada açık bir şekilde düzenlendiği halde Anayasa-Sözleşme çatışması halinde hangi kurala üstünlük tanınacağı düzenlenmemiştir.

Daha önceki bölümlerde ayrıntılı biçimde değinildiği üzere doktrinde AİHS’nin iç hukuktaki yeri konusunda fikir birliği yoktur. Her ne kadar Anayasa’nın 15, 16, 42 ve 92 . maddeleri gözetildiğinde, AİHS’nin iç hukukta “Anayasa üstü” konumda bulunduğu, dolayısıyla gerektiğinde ulusal yargı yerlerince bir çatışma halinde doğrudan AİHS hükümlerinin uygulanması gerektiği yolunda öğretide görüşler bulunmaktaysa da; mevcut Türk pozitif hukuk kuralları karşısında yargı yerlerinin bu sözleşmeyi “çatışma” halinde asli hukuk normu olarak kullanabilmesi mümkün görülmemektedir. Ancak, yorum kuralları olarak ve yardımcı bir norm şeklinde yargı kararlarında değerlendirilmesi elbette mümkündür.

Uluslararası andlaşmalara yasaların üstünde değer tanıyan bu görüşlerin Anayasanın; “…İnsan haklarına saygılı…demokratik….hukuk devleti ” ilkesi (m.2), “…olağanüstü hallerde milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlal edilmemesi” kuralı (m.15/1), “milletlerarası andlaşmaların Anayasaya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaması” (m.90) gibi hükümleri karşısında savunulması düşünülebilirse de, uluslararası hukuk kurallarının Anayasal değerde oldukları kabul edilerek Anayasanın bu kurallarla çatışan bir hükmünün ihmal edilmesine ve andlaşma kuralının uygulanmasına hukuken olanak yoktur. Çünkü Anayasa kurallarının üstünlük bakımından ”Başlangıç’taki İlkeler, Cumhuriyetin niteliklerine ilişkin ilkeler, temel hak ve özgürlüklere ilişkin ilkeler, maddi anlamdaki diğer kurallar ve şekli anlamdaki kurallar” olarak sıralanması mümkün ise de bağlayıcılık bakımından aralarında fark bulunmamaktadır. Bu nedenle Anayasanın herhangi bir kuralının başka bir kuralına aykırı sayılarak uygulama dışı ve etkisiz bırakılması düşünülemez.

Bu durum “Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesi” nin kesin ve zorunlu bir sonucudur. Çünkü Anayasamızın “Başlangıç” bölümünde açıkça belirtildiği üzere: “…Anayasanın;…egemenliği…millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı…fikir, inanç ve kararıyla anlaşılması sözüne ve ruhuna bu yönde saygı ve mutlak sadakatle yorumlanıp uygulanması…” gerekmektedir. (Anayasa, Başlangıç: Paragraf 3,8) Bu nedenle de, “Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları oldukları” kabul edilmiştir.(Anayasa, m.11) Bundan dolayı, “Hakimler,…Anayasaya…uygun olarak hüküm vermek” zorundadırlar (Anayasa, m.138/1).

Bu bakımdan Türk hukuk düzeninde uluslararası hukuk kurallarının Anayasa üstü değer taşıdıkları sonucuna varılamayacağı gibi, uluslararası andlaşma ile Anayasanın çatışması durumunda mahkemelerin Anayasa hükmünü ihmal ederek andlaşma hükmünü uygulamalarına da hukuken olanak yoktur. Uluslararası andlaşmaya aykırı olsa bile mahkemeler Anayasa hükmünü uygulamak zorundadırlar; uygulama dışı ve etkisiz bırakamazlar.

Nitekim AYİM aynı gerekçelerle, Yüksek Askeri Şura kararıyla disiplinsizlik nedeniyle ayırma işleminin iptali istemli davanın ve yine oda hapsi disiplin cezasının iptali istemli davanın inceleme kabiliyetinin olmadığına karar vermiştir[565].

Yukarıda açıklandığı üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin de oyçokluğuyla benimsediği görüş olan oda hapsi disiplin cezası ile ilgili normlar çatışmasının Anayasa – Sözleşme çatışması olduğu kabul edildiğinde, 5170 sayılı Kanunla Anayasanın 90. maddesinde yapılan değişiklikten sonra dahi disiplin amirlerince idari kararla oda hapsi disiplin cezası verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

(2). Norm Çatışmasının Yasa – Sözleşme Çatışması Olduğu Görüşü

Kişi özgürlüğü ile ilgili genel düzenleme Anayasanın 19. Maddesinde düzenlenmiş olup burada kişinin hangi hallerde özgürlüğünden yoksun bırakılabileceği kazuistik yöntemle yorum yoluyla genişletilemeyecek biçimde düzenlenmiştir. 38. Maddede yine suç ve cezalara ilişkin temel ilkeler belirlenmiş, “İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz.”  denildikten sonra “ Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir.” şeklinde bir istisna tanınmıştır.

Bu düzenleme yasamaya, Silahlı Kuvvetlerle ilgili düzenleme yaparken kişi hürriyetini sınırlayıcı disiplin cezası verebilme yetkisi tanıyan yasa çıkarabilme konusunda izin veren bir hüküm niteliğindedir. 38. Maddedeki düzenlemede “…kanunla istisnalar getirilebilir” ifadesi emredici değil izin verici mahiyettedir[566],. Yasamanın bu konuda takdir yetkisi bulunmaktadır. Yasama gerekli görürse disiplin amirlerinin hürriyeti bağlayıcı nitelikte ceza verebilmelerine imkan tanıyan düzenlemeleri kaldırabilir. Kaldırdığı zaman da anayasaya aykırılık söz konusu olmaz.

5170 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanunun yürürlüğe girdiği 22.05.2004 tarihinden itibaren, yasama organı temel hak ve özgürlüklerle ilgili yasa yapma faaliyetlerinde Anayasal düzenlemelerle birlikte usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası andlaşmaları da dikkate almak zorundadır. Anayasal normlar izin verse dahi bu tür sözleşme hükümlerini dikkate alınmadan yapılacak yasal düzenlemeler yine Anayasanın 90. maddesi gereği ihmal edilecek ve uygulanmayacaktır.

Bu açıklamalardan sonra; Anayasanın 38. maddesindeki düzenlemenin doğrudan uygulanabilir, emredici bir hüküm olmadığı, yasama organına izin veren bir hüküm olduğu, norm çatışmasının Anayasa- Sözleşme çatışması değil, yasa – sözleşme çatışması olduğu[567], oda hapsi cezası verilip verilemeyeceği ile ilgili olarak  AİHS’nin 5. Maddesinin doğrudan uygulanması gerektiği kanaatini taşımaktayız.

Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası andlaşmalar ile yasa hükümlerinin çatışması durumunda andlaşma hükmü üstün sayılacak ve ulusal yasa kuralı ihmal edilerek uygulanmayacaktır. AİHSnin 5. maddesinin 1. fıkrasında kişinin hangi hallerde özgürlüğünden yoksun bırakılabileceği ve bunun hangi usullerle yapılacağı düzenlenmiştir. Oda hapsi disiplin cezası niteliği itibariyle kişi özgürlüğünü sınırlayan bir yaptırım olup bu husus hem iç hukukumuzda 1632 sayılı AsCK’nun 19, 21 ve 23. maddelerinde açıkça belirtilmiş hem de AİHM kararlarıyla tespit edilmiştir[568]. Oda hapsi disiplin cezası; sözleşmenin 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde genel kural olarak kişi özgürlüğünün mahkeme kararıyla sınırlanabileceği düzenlenmiş diğer bendlerinde ise bazı özel durumlarda kişilerin mahkeme kararı olmadan da yakalanıp tutulabilecekleri belirtilmiştir. Oda hapsi disiplin cezası “yasanın koyduğu bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak” için tutulma olarak kabul edilemez. (b) bendi bakımından özgürlüğün sınırlandırılmasının haklı gösterilebilmesi için tutulmanın cezalandırma amacı gütmemesi gerekir. Bu benddeki özgürlükten yoksun bırakılma hali, hukukun bir kimseyi o güne kadar yerine getirmediği belirli ve somut bir yükümlülüğü yerine getirmeye zorlamak için tutulmasına izin verildiği durumla ilgilidir. Halbuki oda hapsi cezası, kişinin askeri disipline riayet etmemesi nedeniyle ve geçmiş durumuyla ilgili bir cezadır. Bu nedenle (b) bendi kapsamına girmemektedir. (c), (d), (e) ve (f) bendlerinde sayılan haller ile oda hapsi cezası bakımından bir ilgi kurmak mümkün gözükmemektedir. Bu durumda sözleşmenin 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendine göre kişi özgürlüğü ancak mahkeme kararıyla sınırlanabilecekken, iç hukukumuzda 1632 sayılı AsCK’nun ilgili hükümleri ile bu yetki disiplin amirlerine verilmiştir. Ortada Sözleşme-Kanun çatışması bulunduğundan çözümü Anayasanın 90. maddesinde aranacak ve ulusal kanun hükümleri ihmal edilerek doğrundan sözleşme hükümleri uygulanacaktır.

O halde 5170 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanunun yürürlüğe girdiği 22.05.2004 tarihinden itibaren (22.05.2004 tarih ve 25469 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak aynı tarihte yürürlüğe girmiştir.), Anayasanın 90. maddesi gereği çatışma halinde sözleşme hükümleri esas alınacağından, mahkeme kararı olmadan, disiplin amirlerince oda hapsi disiplin cezası verilemeyeceği, 1632 sayılı AsCK’nun disiplin amirlerine oda hapsi disiplin cezası vermeye yetki veren hükümlerinin uygulama imkanı kalmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır.

8. Göz Hapsi Cezası da Verilemez

AİHM Engel ve diğerleri/Hollanda davasında  göz hapsi cezasının niteliği ve infaz biçimi itibariyle askeri yaşamın olağan sınırları içerisinde kaldığına, kişi özgürlüğünü ihlal etmediğine karar vermiştir. Bununla birlikte iç hukukumuzda AsCK’nun 19, 21 ve 23. maddelerinde göz hapsi de hürriyeti tahdit eden bir ceza türü olarak belirlenmiştir. Bu durumda disiplin amirleri tarafından verilen göz hapsi cezası; iç hukukumuza göre kişi özgürlüğünü sınırlamakta ancak AİHS’ni yorumlama yetkisi bulunan AİHM’ne göre kişi özgürlüğünü sınırlamamaktadır.

Hemen belirtmek gerekir ki AİHM bir disiplin cezasının kişi özgürlüğünü sınırlar boyuta ulaşıp ulaşmadığının tespitinde, kişinin içinde bulunduğu somut şartlar, ceza veya tedbirin niteliği, süresi, etkileri ve uygulanma tarzı gibi çeşitli faktörleri dikkate alınmaktadır. Engel kararında 12 gün süreli göz hapsi cezasını kişi özgürlüğünü ihlal eder boyutlarda bulmamıştır. Ancak disiplin amirlerince azami süre olan 28 gün süreli verilecek ve kesintisiz infaz edilecek göz hapsi cezasını, cezanın süresi bakımından askerliğin olağan koşullarını aştığı, kişi özgürlüğünü tahdit eder boyuta ulaştığı gerekçesiyle ihlal kararı vermesi kuvvetli bir ihtimaldir. Bir başka ifadeyle göz hapsi cezaları hiçbir şekilde sözleşmeye aykırı değildir denemez.

Kanaatimizce kısa süreli de olsa göz hapsi cezaları sözleşmeye aykırılık teşkil edecektir. Şöyle ki; AİHS’de düzenlenen temel hak ve özgürlükler taraf ülkelerin göz önünde bulunduracağı asgari standartlardır. Ülkeler vatandaşlarına bu asgari standartlardan daha geniş hak ve özgürlük tanıyabilir. Bu durumda Sözleşmenin denetim organı olan mahkeme öncelikle ülkenin iç hukukunda yer alan düzenlemelere bakacak,  eğer iç hukuktaki hak ve özgürlüklerin daha geniş olduğunu tespit ederse denetiminde bu normları esas alacaktır. Hal böyleyken iç hukukumuzda kişi özgürlüğünü ihlal eden bir ceza olarak kabul edilen göz hapsi cezasının verilmesinde de 5. maddedeki kriterleri arayacak ve buradaki kriterlerden hiç birine uymadığı gerekçesiyle ihlal kararı verecektir.

9. İzinsizlik Cezası Kişi Özgürlüğünü Sınırlayıcı Ceza Değildir

Erbaş ve erler ile askeri öğrencilere verilen izinsizlik cezasında, cezalı sadece hafta tatilinden yararlanamamaktadır (AsCK m.185/C). Söz konusu asker kişiler, sürekli birlik ve ya kurumu içinde kalmakta ve hafta sonu çarşı iznine çıkabilmektedirler. İzinsizlik cezası verilmesi nedeniyle çarşı iznine çıkamayan cezalılar normal günlük faaliyetlerini yapabilmektedir. Herhangi bir şekilde kilit altında tutulmaz veya bir odada kapalı tutulmazlar. Bu nedenle TSK’nın bünyesindeki yaşamın normal sınırlarını aşmayan kısıtlamalar içeren izinsizlik cezası, özgürlükten yoksun bırakan bir ceza niteliğinde olmadığından Sözleşme’nin 5. maddesini ihlal eden bir ceza türü değildir.

10. Üstün Geçici Tutuklama Yetkisi

Askeri Ceza Kanununun 169. maddesinde, Ceza Usul Kanunlarının dışında tutuklama yetkisi ihtiva eden ayrı bir hüküm yer almaktadır. Buna göre, “168′. madde hükümlerini bozmamak şartıyla, her mafevk emri altında olmayanları da disiplini temin için muvakkat  olarak tevkif etmeğe veya ettirmeye selahiyetlidir. Ancak bu tevkif keyfiyeti gün ve saatiyle derhal mevkufun disiplin amirlerine bildirilmelidir.”

Kişi hak ve hürriyetini esas alan anayasalarda bunlara kısıtlama getiren tutuklama müessesesinin sınırları kesin surette tayin edilmiş ve sıkı bir denetime tabi tutulması öngörülmüştür. AsCK’nun 169. maddesindeki tutuklama, askeri hizmetin gerekleri dikkate alınarak 1924 ve 1961 anayasası dönemlerinde olduğu gibi, halen 1982 anayasası döneminde de aynı şekilde varlığını sürdürmektedir[569].

AsCK’nun 169. maddesinde öngörülen geçici olarak tutuklamanın, muhatap olunan kişiyi hürriyetinden mahrum eden bir karar olduğu açıktır. Geçici olarak tutuklama kararı, tıpkı hakim (mahkeme) kararları gibi hüküm ve sonuç doğurur[570]. Tutuklama, kişi hürriyetini kısıtlayan geçici bir tedbirdir. Tutuklama tedbirinin tanınmasındaki maksatlar arasında kamu davasının neticesini teminat altına almak, hükmün infazını sağlamak, mağdurun veya yakınlarının öç alma hareketlerine engel olmak, adaletin belirtilmesi sürecine sanığın da katılmasını sağlamak, suçun ağırlığına ve sanığın tehlikelilik haline göre toplumu koruma zaruretini karşılamak gibi düşünceler sayılabilir.[571] AsCK’nun 169.maddesindeki geçici tutuklama tedbiri bu sayılan düşüncelerden hiçbirine dayanmamaktadır. Çünkü, geçici tutuklama tedbirinden güdülen gaye, disiplinin bozularak askeri düzenin sarsılmasını ve askeri hizmetin aksamasını önleme zaruretidir. Bu zaruret toplumu korumak düşüncesinden değil, askeri hizmetin özelliklerinden doğmaktadır. Bu özelliğin kaynağı, Türk toplumunda askerliğe verilen önem ve askerlik görevine hasredilen değerler bütünüdür. Askerliğin temeli disiplindir. Disiplinin muhafazası ve idamesi için cezai ve idari bir tedbir kanun ve nizamlarla alınacaktır (İçHzK.m.13). Tutuklama yetkisi de, bu bağlamda, disiplinin temini için ceza kanunundan kaynaklanan, disiplin hukukunu da kapsamakla beraber onu da aşan, ceza muhakemesi hukukuna bağlanan hüküm ve sonuçları bakımından idari ve usuli bir emniyet tedbiridir[572].

Askeri Yargıtay kararlarında geçici tutuklamanın niteliği üzerinde durulmamakla beraber özellikle AsCK’nun 76. maddesinin tatbikatında buradaki “mevkuf” kavramının AsCK m.169’daki geçici olarak tutuklamayı da kapsadığı görüşü yerleşmiştir.[573] Geçici tutuklama Askeri Ceza Kanununun disiplin cezalarına ilişkin ikinci kısmında yer almakla beraber “muvakkat tevkif”, “bu tevkif keyfiyeti” ve “mevkuf” terimlerinin tekrarlanmış olması karşısında adi bir işlem değil, farklı bir tutuklama çeşididir. Usul kanununda yer almaması tutuklama veya yakalama olmadığını göstermez. Kişi hürriyetini sınırlayan bir işlem, disiplini temin için başvurulan bir tedbirdir. Ancak hakim  kararına dayanmadığı gibi aynı şekil ve şartları haiz olmadığından Anayasanın 19. maddesinde düzenlenen tutuklama müessesinden farklıdır. Ayrıca kapsamı geniş olup kesin sınırlara sahip değildir. Niteliği itibariyle geçici tutuklama suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilen yakalama müessesine daha yakın görünmektedir. Çünkü disiplini bozan eylemlere çoğunlukla suçüstü olarak el konulabileceği gibi, askeri disiplinin sağlanmasının gecikmesinden doğan sakıncanın da giderilmesi amacının her zaman göz önünde bulundurulması gerektiği açıktır.

AsCK’nun 169. maddesine göre üstler emri altında olmazsa bile astlarını geçici olarak tutuklayabilirler. Ancak AsCK’nun 168′. maddesi ihlal edilemeyeceğinden, bu üstün rütbesinin tutukladığı asta ceza vermeye elverişli ve yeterli olması şarttır. Disiplin amirlerinin ceza verme yetkisi AsCK’nun 171. maddesine bağlı cetvelde gösterilmiştir. Buna göre üstle ast arasında maiyet, nevi, süre, miktar, rütbe ve görev bakımından uygun ilişkinin bulunması gerekir. Amir statüsünde olmayan üst, rütbesinin ceza vermeye elverdiği statüdeki astını tutuklayabilir.

Askeri Yargıtay bir içtihadında bir albayın tevbihten başka ceza veremeyeceği bir yarbayı AsCK m.169’a göre tutuklamayacağını belirtmiştir. Bu kararlarda, “mezkur kanunu 171. maddesine bağlı cetvelde albayların yarbaylara ancak tevbih cezası verebileceklerine işaret edilmiş, oda veya göz hapsi ile tecziye etmelerine cevaz verilmemiş bulunduğundan disiplin temini için bir albayın tevkife yetkisi bulunmamaktadır” demektedir.[574]

1961 anayasası döneminde bu maddenin anayasaya aykırı olduğu ileri sürülerek iptali için açılan davalar anayasa mahkemesi tarafından oy çokluğu reddedilmiştir.[575] Maddenin anayasaya aykırı bulunmadığına ilişkin çoğunluk kararının gerekçesinde, bu müdahalenin disiplin hukuku kapsamında bir davranış olduğu, anayasada kabul edilen ve usul kanunlarında yer alan tutuklama ve yakalamayla hiçbir ilgisinin bulunmadığı, maddedeki  “muvakkat tevkif, mevkuf” gibi deyimlerin hükmün gereğini aşmakla beraber sadece sözlük anlamları ile kullanıldığı görüşü hakimdir.

Bugün için ise, disiplini temin için tutuklama yetkisinin 1982 anayasasında ilk defa yer alan 38. maddenin 8. fıkrası karşısında anayasaya aykırı olduğunu iddia etmek pek mümkün görünmemektir. 1982 anayasasının 38/8 maddesine göre “idare kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir yaptırım uygulanamaz. Silahlı kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir.” Bu maddenin gerekçesinde ise, “fıkra kişi hürriyetinin ağır tehdidini teşkil eden hapis cezalarının yalnız mahkemelerce hükmedileceği; yani bunun bir “idari müeyyide” olarak (mesela disiplin cezası) idare tarafından uygulanmayacağı esasını getirmektedir. Farklı bir disiplin rejimini bilen silahlı kuvvetler bu yasağın dışında bırakılmıştır” denmektedir. Buradaki “idari müeyyide” deyiminin parantez içindeki ifade dikkate alınarak sadece AsCK’nun 165. maddesindeki disiplin cezalarını kasteddiğini söylemek zordur[576].

İç hukukumuz açısından üstün geçici tutuklama yetkisinin yasal dayanakları bulunsa da,  bu durum AİHS’nin 5.maddesinde sayılan sınırlama hallerinden hiç birine uymamaktadır. Ancak disiplinsizlik oluşturan eylem aynı zamanda ceza hukuku bakımından da suç oluşturuyorsa, yetkili mahkeme önüne çıkarılması, kaçmanın önlenmesi maksadıyla üst tarafından 169. maddeye dayanılarak yapılan geçici tutuklamalar, Sözleşmenin 5/1-C[577] maddesindeki sınırlama sebepleri içerisinde değerlendirilebilir.

R.  Adil Yargılanma İlkesi

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin altıncı maddesi ile Sözleşmeye  taraf olan ülkelerin yargı süreçlerinde kişilerin sahip oldukları haklar ve yargılamanın  hangi  koşullar altında yapılması gerektiği belirtilmiş; diğer  bir  ifadeyle, kişilere yargılama sürecinde tanınan haklar güvence altına alınmıştır. Öte yandan, Sözleşmeye  taraf  olan  ülkeler  yargı  sistemlerini  Sözleşmenin  gereklerini karşılayacak biçimde örgütleme yükümlülüğü altında  olduklarından; adil yargılama ilkesi, sadece yargısal sürecin işleyişini  belirlemekte kalmayıp, aynı zamanda yargının yapılanma şeklini de  kapsamaktadır[578].

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “adil yargılama” başlıklı 6. maddesinin 1. bendine göre, her şahıs gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar gerek cezai alanda kendisine yöneltilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan yasal, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkına sahiptir[579].

AİHS m.6’daki “medeni hak ve yükümlülükler” kavramı içine idari uyuşmazlıklar, özellikle ilk bakışta kapsam dışı gibi görünen “memur” uyuşmazlıkları da girebilmektedir. AİHM, m.6/1’in uygulanması açısından, “memur” kavramına özerk (otonom) bir tanım getirilmesi gerektiğine karar vermiştir. Böylece sözleşmeci devletlerde benzer ya da aynı işi yapan kamu görevlilerine, ulusal çalışma sisteminden ve çalışanlar ile idari otorite arasındaki hukuki ilişkiden (bir sözleşmeyle veya atama yoluyla göreve gelmiş olması farketmeksizin) bağımsız olarak, AİHS aynı şekilde uygulanabilecektir.

AİHS m.6/1’in sözleşmeli personel ya da memur olan kamu görevlilerine uygulanabilirliğini tespit için AİHM, çalışanların görev ve sorumluluklarını temel alan bir “fonksiyonel kriter” kabul etmiştir. Buna göre, kamu hukukundan kaynaklanan bir yetki kullanmayan ya da devletin veya diğer kamu tüzelkişilerinin genel yararlarını korumaya yönelik çalışmayan ve “açıkça maddi hak” talep eden kamu görevlileri hakkında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1. maddesi uygulanabilecektir[580].

AİHS’nin 6. maddesinde, adil yargılanma hakkı, medeni hak ve yükümlülükler ile suç isnadına ilişkin konularda tanınmıştır. Bu yüzden kural olarak idari işlemler ve dolayısıyla da disiplin hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar kapsam dışında kalmaktadır[581].

Ancak, AİHM, Sözleşmenin uygulanmasında sahip olduğu özerk yorum yetkisi uyarınca, Sözleşme’de yer alan kavramları ilgili devletlerin iç hukuklarda verilen anlamla bağlı olmadan kendi anlayış ve değerlendirmesine göre nitelemektedir. Bu anlamda, bir uyuşmazlık, ilgili devletin iç hukukunda idari uyuşmazlık olarak nitelense bile, AİHM, bu uyuşmazlığı Sözleşme’yle korunan medeni ya da cezai alana ilişkin uyuşmazlık niteliğinde görüyorsa buna ilişkin davanın 6. maddedeki güvencelerden yararlanması gerektiğini kabul etmektedir. İlgili devlette uyuşmazlığa bakan mahkemenin niteliği veya yapısı önemli değildir. Önemli olan dava konusu hakkın ya da suçlamanın nitelik ve anlamıdır[582].

AİHM, idari işlem ve eylemlerden kaynaklanan bazı davaları medeni hak ve yükümlülükler kapsamında görerek 6. madde kapsamına dâhil etmiştir. AİHM tarafından, mal varlığına ve kişisel haklara zarar veren işlemler, bir meslek, sanat veya başka bir iktisadi faaliyetin yürütülmesi ile ilgili idari kararlar, reşit olmayan çocukları ana-babadan ayırarak korunması amacı ile idari önlemler alınması, çalışma hayatı, sosyal sigorta, iş sözleşmesinin bozulması, işten çıkartma ile ilgili işlemler, idarenin kusurundan doğan zararlar, taşınmaz devrine ilişkin işlemin yetkili idari makamca onanması hakkına ilişkin uyuşmazlıklar, idarenin takdir yetkisini kullanmasından kaynaklanan davalar 6. madde kapsamında değerlendirilmiştir[583].

Mahkeme, kamusal niteliği ağır basan işlemlere ilişkin davaları ise, medeni hak ve yükümlülüklerden kaynaklanan davalar kapsamında görmemektedir. Buna göre, memurluğa girme, yükselme ve çıkarılma ile ilgili davaları 6. madde kapsamında değerlendirmemektedir[584]. Statüden kaynaklanan ilişkilerin 6. madde kapsamı dışında tutulması, taraf devletlerin egemenlik haklarına saygı gösterilmesinden kaynaklanmaktadır[585]. Ancak, memura ilişkin işlem, doğrudan parasal bir hakka ilişkinse ve bu taraf devletin takdir yetkisi kullanmasını gerektiren bir konu değilse, 6. madde kapsamında görülebilmektedir. Mahkeme bu anlamda, bir memurun kanuna dayanarak elde ettiği emekli maaşı hakkını, medeni hak kapsamında değerlendirmiştir[586]. Aynı şekilde, bir memurun alması gerekenden daha az maaş aldığı[587] ya da maaşından kesinti yapıldığı[588] iddialarının da medeni hak talebine ilişkin olduğu kabul edilmiştir.

Mahkeme Gallo kararında[589], disiplin cezasına bağlı olarak ilgilinin maaşında azalma olmasına rağmen, yargıdan istenen hususun disiplin cezasının denetlenmesi olduğunu, bu durumunsa memurun kariyerine ilişkin olduğunu belirterek, disiplin cezalarının “medeni hak ve yükümlülüklerden kaynaklanan dava” kavramı dışında olduğuna karar vermiştir.

AİHM, genel olarak askerlik ve polislik gibi mesleklere ilişkin disiplin cezalarını, barolar ve meslek odası gibi kurumların üyelerine uyguladığı disiplin yaptırımlarını 6. madde kapsamı dışında tutma eğilimindedir. Bu husustaki kriter Pellegrin kararı ile ortaya konmuştur. Sağlığı deniz aşırı ülkelerde görev yapmasına elverişsiz olması nedeniyle sözleşmesi yenilenmeyen kişinin idari mahkemedeki davasının uzun sürdüğü iddiasıyla yaptığı başvuruya ilişkin bu kararında, polis, asker veya yargı mensupları ile yüksek bürokratlar gibi devletin egemenlik alanıyla ilgili bir görevde bulunanlara, görevleri bağlamında uygulanan idari işlemlerin kamu hukukunu ilgilendirdiğinden “medeni hak” kapsamında olmadığına, dolayısıyla 6. maddenin korumasından yararlanamayacaklarına karar vermiştir[590].

• Buna karşılık, AİHM’si bir kısım kararlarında, Pellegrin kararında geliştirdiği kriteri uygularken, bazı davalarda disiplin hukuku işlemlerini incelemekte ve esastan karar vermektedir. Mesela, Yüksek Askeri Şura’nın ordudan ihraç kararlarından dolayı Türkiye’ye karşı yapılan başvurulara ilişkin 16 davada kabul edilemezlik kararı verilmiştir[591]. Keza, Sendika üyesi memura verilen aylıktan kesme cezasına (Zengin/TÜRKİYE, 03.04.1995, 23/43/93), politik görüşlerini açıklayan savcının Hakim Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) kararı ile meslekten çıkarılmasına (Altın/TÜRKİYE, 06.04.2000, 39822/98) ilişkin disiplin işlemleri adil yargılanma hakkı kapsamında kabul edilmemiştir[592].
• AİHM, Pellegrin kararında geliştirdiği kriter neticesinde, YAŞ kararıyla TSK’dan çıkarmalarla ilgili başvurularda kabul edilemezlik kararı vermektedir[593]. Yine, sendika üyesi memura verilen aylıktan kesme cezasına (Zengin/Türkiye, 03.04.1995), politik görüşlerini açıklayan savcının Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararı ile meslekten çıkarılmasına (Altın/Türkiye, 06.04.2000) ilişkin disiplin işlemleri adil yargılanma hakkı kapsamında kabul edilmemiştir.

Mahkeme, bir fiilin “suç isnadı” niteliğinde olup olmadığını belirlerken, suça ilişkin iç hukuktaki niteleme ile suçun kapsam ve ağırlığına bakmaktadır. Buna göre ulusal mevzuatın suç saydığı bir fiil Sözleşme bakımından da suç niteliği taşımaktadır. Bu durumda başkaca bir kritere başvurmaya gerek yoktur. Buna karşılık iç hukukta suç sayılmayan (örneğin disiplin suçu olarak kabul edilen) bir fiilin 6. madde kapsamında olup olmadığının belirlenmesinde ise, suçun niteliğine ve ağırlığına bakılmaktadır[594]. Bu kriterlere göre; vergi cezaları, inşaat yapma hakkını sürekli ortadan kaldıran yasaklamalar, içki satma ruhsatına ilişkin kararlar, toplu taşımacılık ruhsatına ilişkin izin işlemleri gibi işlem ve yasaklamaları “suç isnadı” niteliğinde görerek 6. madde kapsamında değerlendirmiştir[595].

Disiplin cezaları kural olarak 6. madde kapsamında “suç isnadı” olarak kabul edilmemektedir[596]. Mahkeme’ye göre, taraf devletler 6. maddenin konu ve amacına ters düşmemek kaydıyla suç hukuku ile disiplin hukukunu birbirinden ayırma hakkına sahiptirler[597]. Ancak Mahkeme Meslekten çıkarma sonucunu doğuran ağır disiplin yaptırımlarını 6. madde kapsamına almaktadır.[598]

Mahkeme, Engel ve diğerleri/Hollanda kararında, taraf devletlerin disiplin yargılaması ile ceza yargılaması arasında ayrım yaptıklarını, disiplin cezalarının genellikle daha hafif cezalar olduğunu, kişinin adli siciline işlenmediğini ve çok sınırlı etkileri olduğunu, Sözleşme’nin taraf devletlerin ceza hukuku ile disiplin hukuku arasında ayrım yapmalarına izin verdiğini, Sözleşme’nin koruduğu hak ve özgürlüklerin kullanılmasına ilişkin olmayan bir fiilin taraf devletlerce “suç” olarak düzenlenmesi halinde Sözleşme’nin 6. ve 7. maddelerinin uygulanabileceğini, ancak taraf devletlerin, “suç isnadı” teşkil eden fiili işleyen bir kimseyi disiplin alanında kovuşturma yetkisinin olmadığını, hukukun üstünlüğüne bağlı toplumlarda, verilen cezadan kaynaklanan özgürlükten yoksun bırakma hallerinin “suç isnadı” alanına girdiğini vurguladıktan sonra Yüksek Askeri Mahkemenin disiplin cezasına itirazı karara bağlarken, kararını gizli oturumda vermesinin, AİHS’nin 6. maddesindeki aleniyet prensibine aykırı olduğunu belirtmiştir[599].

Mahkeme’ye göre, hukukun üstünlüğü ilkesine bağlı bir toplumda, türleri, süreleri ve infaz şekilleri itibariyle önemli olarak değerlendirilebilecek bir zarara yol açmayanlar hariç, “ceza” adı altında uygulanabilecek özgürlükten mahrum bırakan cezalar, “suç isnadı” kapsamına girmektedir. Davanın ciddiyeti, taraf Devletlerin gelenekleri ve AİHS’nin kişinin fiziksel özgürlüğüne atfettiği önem bunu gerektirmektedir[600].

AİHM, öncelikle işlenen suçu tanımlayan hükümlerin, taraf devletin sistemine göre, ceza hukukuna mı, disiplin hukukuna mı veya aynı zamanda her ikisine birden mi ait olduğunu tespit etmenin gerekli olduğunu, ancak bunun nispi bir değeri olduğunu, taraf devletlerdeki düzenlemelerin göz önüne alınması gerektiğini, suçun niteliğinin daha önemli olduğunu, ayrıca ilgili kişinin maruz kalma riskini taşıdığı cezanın ağırlık derecesinin de göz önüne alınması gerektiğini, iç hukukun suçu disiplinle ilgili görmesinin önemli olmadığını, bir disiplin suçunun “suç isnadı” niteliğine kural olarak yalnızca yaptırımın niteliği ve şiddetine göre karar verilebileceğini belirtmektedir[601].

Sonuç itibarıyla, askeri disiplin cezalarından, meslekten çıkarma cezalarının bazıları (YAŞ Kararları hariç), ve kişi özgürlüğünü sınırlayan cezalar bakımından 6. maddenin uygulama imkanı bulunduğu söylenebilir.

S.  Suç ve Cezada Kanunilik İlkesi

Disiplin hukuku her ne kadar idare hukukunun bir alt dalı ise de, ceza hukuku ilkelerinden geniş ölçüde etkilenmiştir. Disiplin hukukunu etkileyen ceza hukuku kurallarının başında, suç ve cezalarda kanunilik ilkesi gelmektedir. Bu ilkeye göre, önceden yasalarla disiplin suçu olarak belirlenmeyen eylemler, eylem yapıldıktan sonra disiplin suçu haline getirilemez. Yine bu ilkeye göre, herhangi bir disiplin suçuna, önceden yasalarla belirlenmeyen bir disiplin cezası verilemez

Disiplin hukukunda bu ilkeye tam olarak uyulduğu söylenemez. Özellikle yasama organı, disiplin hukukuna ilişkin yasa hükümlerini çıkarırken bu ilkeyi gözardı etmektedir. Yasama organı disiplin hukukuna ilişkin suç ve cezaları kendisi belirleme yerine, bu görevi çoğu kez tüzük ve yönetmeliklere bırakmayı tercih etmektedir. Halbuki Anayasa Mahkemesi’ne göre, disiplin suç ve cezaları da Anayasa’nın 38. maddesi kapsamındadır[602] ve ancak kanunla düzenlenebilir. Disiplin suç ve cezalarının belirlenmesi için hükümete kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermek yasama işlevinin devri sonucunu doğurur^[603]. İdarenin kendiliğinden tüzük ve yönetmeliklerle disiplin suç ve cezaları ihdas etmesi ise yasama işlevinin gaspı anlamına gelir ve bu tür tüzük ve yönetmelik hükümleri yok sayılırlar. Kamu yönetimi ve personeli konusunda Türkiye gibi aşırı politik müdahalelerin yaşandığı ülkelerde, disiplin suç ve cezalarının ancak yasalarla konabilmesi hem hukuki açıdan doğru, hem de yerinde bir uygulama olur.[604]

Askeri disiplin hukukunu suç ve cezaların kanuniliği ilkesi bakımından değerlendirdiğimizde; disiplin cezaları bakımından bu ilkeye uylduğu, disiplin amirlerince yada disiplin kurullarınca kanunda yazılı olmaya bir ceza verilemediği,  yine disiplin suçlarının da kanunlarla düzenlendiği, ancak disiplin tecavüzü gibi torba bir suç yaratılarak, disiplin amirlerine çok geniş bir takdir yetkisi bırakıldığı,  disiplin cezalarına karşı yargı denetiminin kapalı olması nedeniyle  yapılan işlemlerin denetimsiz kaldığı ve aslında suç sayılamayacak bir çok eylemin disiplin tecavüzü olarak değerlendirilip disiplin cezaları verildiği görülmektedir.

AİHS’nin “cezaların yasallığı” başlıklı 7. maddesinde; “1. Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal ve uluslararası hukuka göre bir suç sayılmayan bir fiil veya ihmalden dolayı mahkûm edilemez. Yine hiç kimseye, suçun işlendiği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. 2. Bu madde, işlendiği zaman uygar uluslar tarafından tanınan genel hukuk ilkelerine göre suç sayılan bir fiil veya ihmal ile suçlanan bir kimsenin yargılanmasına ve cezalandırılmasına engel değildir” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Sözleşme’nin 7. maddesinde “kanun”dan değil “ulusal ve uluslararası hukuk”tan söz edilerek bu konudaki belirleme yetkisi devletlerin iç hukuklarına bırakılmıştır. Buna göre suç ve cezaların belirlenmesine ilişkin norm türü üye devletlerin kendi sistemlerine göre belirlenecektir. Örneğin, ülkemizde bu norm türü “kanun” adındaki hukuk kurallarıdır. Sözleşme ile öngörülen husus, suç ve cezalarla ilgili keyfiliği önleyecek ve herkes için geçerli olacak kuralların konulmasıdır. Bu anlamda objektif ve herkes için uyulması zorunlu yazılı hukuk kurallarının yanında, İngiliz Common Law sisteminde olduğu gibi örf-adet kurallarıyla da suç ve ceza konulması mümkündür[605]. Yeter ki suç ve ceza öngören hüküm açık, anlaşılabilir ve ulaşılabilir olsun. Sözleşme’nin 7. maddesine göre ulusal hukuk kurallarının yanında sözleşmeler, gelenek ve uygar uluslarca benimsenmiş bulunan genel ilkelerden oluşan uluslararası hukuk kuralları da suç ve ceza açısından bir kaynak değerini taşımaktadır[606].

AİHM’nin yaklaşımı 7. maddesinin geniş yorumlanmasına müsait ise de özellikle disiplin hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda uygulanması söz konusu değildir. Zira, AİHM, personelin YAŞ kararıyla ordudan ihraç edilmesi[607], Kara Harp Okulu öğrencisinin disiplin yoluyla okuldan uzaklaştırılması[608], HSYK tarafından meslekten çıkarılma[609]  gibi disiplin işlemlerini ceza hukuku yaptırımı olarak kabul etmemektedir[610].

T.  Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Hakkı

AİHS’nin 8. maddesinde; Herkesin özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu, bu hakkın kullanılmasına müdahalenin, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği düzenlenmiştir.

Özel hayat hakkı, hayatını bizzat ve bağımsızca yönlendirme ve istediği şekilde yaşayabilme ile kendisine sakladığı bilgi, duygu ve olguların gizliliğinin korunması konularını, aile hayatının gizliliği, evlenme hakkını ve cinsel yaşam özgürlüğünü kapsar[611]. Anayasa’nın “özel hayatın gizliliği” başlıklı 20/I’ maddesine göre; “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz”.

Özel ve ailevî hayatın korunması yönünde 17.maddenin II.fıkrasındaki hakim kararı ve belirtilen zorunlu hallerde yetkili mercii emri bulunmadıkça kişinin kendisinin ve eşyasının aranamayacağı ve el konulamayacağı şeklindeki kayıt dışında, konut dokunulmazlığı ve haberleşme hürriyeti araçları hüküm altına alınmıştır. Anayasanın 21.maddesinde kimsenin konutuna dokunulamayacağı, belli hal ve şartlar dışında konuta girilemeyeceği, arama yapılamayacağı ve eşyaya el konulmayacağı; 22.maddesinde de herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğu belirtildikten sonra haberleşmede gizliliğin esas olduğu, bu hakkın hakim kararı ve zorunlu hallerde yetkili merci emri bulunmadıkça engellenemeyeceği ve gizliliğe dokunulamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı ve haberleşme hürriyeti, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de yetkili merciin yazılı emri ile sınırlanabilir (m.20/II, 21/II, 22/II) .

Her üç maddenin ikinci fıkrasında belirtilen özel sınırlama sebeplerinden millî güvenlik kavramından hareketle yükümlü askerlerin özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı ve haberleşme hürriyeti alanlarını sınırlanabileceği düşünülebilir ise de, bu sınırlama hem geçici, hem de dolaylıdır.

Askerlik yükümlüleri, kışlaya katıldıktan sonra askerî bir mekan ve ortama girerler ki bu kısıtlı bir özel hayat anlamına gelir. Anayasa hükmüne bakıldığında, zorunlu askerlikle ilgili doğrudan bir sınırlama görülmemekle beraber izin, hava değişimi gibi özel haller dışında yükümlülerin doğası gereği askerî birlik ve kurumunda ikamet etmek zorunda oldukları, değil seyahat, izinsiz görev alanı dışına dahi çıkamayacakları izahtan varestedir[612].

Bu çerçevede, erbaş ve erlerin anılan hak ve hürriyetlerini kısıtlayıcı birçok yasal düzenleme mevcuttur. Örneğin;

– Özel ve ailevi hayat hakkına ilişkin olarak;

Bir aile gibi birlikte ve topluca yaşamaktan dolayı, yükümlü askerler silah arkadaşlarıyla iyi geçinmek, birbirlerine yardım, düzenli olmak, sağlığını korumak, sır saklamak ve yapılması yasaklanan şeylerden kaçınmak zorundadır (211 sayılı K. m. 39). Bu görevler TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 86.maddesinde tek tek tanımlanmış, genel olarak bu ödevlerin hiç veya gereği gibi yapılmaması çeşitli ceza ve disiplin yaptırımlarına bağlandığı gibi, yerine getirilmesinin sağlanması âmir ve üstlere de vazife olarak verilmiştir. Bu da büyük ölçüde kişinin bağımsızlık ve gizlilik alanlarını ortadan kaldırmaktadır. Somutlaştıracak olursak, İç Hizmet Yönetmeliği’ne göre kışlada ve gösterilen belli yer ve zamanda yatıp kalmak (m.62, 109), derse ve eğitime katılmak (m.102), gösterilen şekilde giyinmek (m.72 vd.), selamlaşmak (m.113 vd.), şahsî temizliklerini bizzat ve öngörülen şekilde yapmak (m.90 vd.), düzenli ve gösterilen biçimde saç ve sakal traşı  olmak (m.83 vd.), savaşta esir düştüğünde ser verip sır vermemek (m.119-123) gibi yükümler,doğrudan veya dolaylı olarak özel hayatın gizliliğini kısıtlamaya yönelik fiilleri gerektirir.

Cinsel hayat düzeni bakımından öngörülen birçok yasak da, hakkın sınırlı olduğunu gösterir.  Bir kere genelev ve benzeri yerlere üniforma ile girilmesi yasak olup (İçHK m.34/a-2) disiplin suçu teşkil ettiğinden cezayı gerektirir (477 sayılı Kanun m.58/I). Toplum tarafından cinselliklerinden dolayı kınanan ve ayıplanan kimselerle birlikte görülmek de suçtur (AsCK m.150/1-C). İkincisi, Türk hukuk düzeninde eşcinsellik bir suç olarak düzenlenmemesine karşılık Askeri Ceza Kanunu’na göre bu fiil de dahil gayritabiî cinsel ilişkide bulunan erbaşların rütbeleri geri alınır (AsCK. m.153/II).[613] AİHM’ne göre, eşcinselliğin cezaî yaptırıma bağlanması özel hayata saldırı niteliğindedir.[614]

– Haberleşme Hürriyeti ve Gizliliğine ilişkin olarak;

Haberleşmeye ilişkin anayasal ilke, hak sahibinin dilediği kimselerle istediği şekilde iletişiminin engellenmemesi ve üçüncü kişilerin girişimlerinden korunmasıdır. Anayasa haberleşme hürriyetine ilişkin 22.maddesinin son fıkrasında “istisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir” demek suretiyle ayrı bir sınırlama sebebini hüküm altına alınmıştır. Sözü edilen Kanun, 5584 sayılı Posta Kanunu’dur[615].

Görüldüğü üzere, yükümlü askerler için özel hayat hakkı yönünden Anayasal içerikli sınırlar söz konusu iken, haberleşme gizliliği yönünden kanunla sınırlama öngörülmüştür. Bunu her iki hak için de geçerli bir uygulama ile açarsak, meselâ istihbarat yönergeleri gereğince erbaş ve er mektuplarının okunması, Silahlı Kuvvetlerin Kanun’un saydığı kurumlardan olmasından dolayı haberleşmenin gizliliğinin ihlali sayılmaz. Aynı şekilde, askerî disiplin ve güvenlik ihtiyacı özel hayat hakkının da kapsamını belirlediğinden salt bu amaçla sınırlı ve ölçülü bir uygulama Anayasa’ya uygun kabul edilecektir. Hiç şüphesiz mektuptaki kişisel bilgilerinin, askerî disiplin ve güvenlik gerektirmedikçe üçüncü kişilere aktarılması hem özel hayatın hem de haberleşmenin gizliliğini ihlal eder. Bu hususta İç Hizmet Yönetmeliği’nin 178 ve 180.maddelerindeki, komutanların, yasak belge, yayın ve propaganda araçlarının birliğe sokulmamasını ve şüpheli kişilerin askerlerle temasta bulunmamasını sağlayacağına, güvenliği ve disiplini bozacak hareketleri vaktinde ve derhal haber alarak gerekli tedbirleri alacağına ilişkin hükümler örnek verilebilir[616].

Askeri Yargıtay bir çok kararında askeri birlik ve kurumlara ses ve görüntü kaydeden elektronik ortamda bilgi depolayan cihazların, cep telefonlarının sokulması emirlerine aykırı hareketleri, somut olaya göre emre itaatsizlikte ısrar, emre itaatsizlik yada disiplin tecavüzü olarak görmüş, haberleşme özgürlüğünün ihlali olarak kabul etmemiştir[617].

U. Düşünce, Din ve Vicdan Özgürlüğü

AİHS’nin 9. maddesinde; Herkesin düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahip olduğu, bu hakkın, din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, açıkça veya özel tarzda ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerdiğini belirterek bu hakkın içeriğini ortaya koymuş ve devamında,  din veya inancını açıklama özgürlüğünün, ancak kamu güvenliğinin, kamu düzenin, genel sağlığın veya ahlakın, ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda zorunlu tedbirlerle ve yasayla sınırlanabileceğini hüküm altına almıştır.

Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir. Demokratik toplum amacını gerçekleştirme aracı olarak değerlendirilen bu hak mutlaktır. Hakkın sınırlanması veya bireylerin açıklamaya zorlanması mümkün değildir[618]. AİHS’nin 9. maddesinin 2. fıkrasında sınırlanan sadece din ve inancı açıklama özgürlüğüdür.

Anayasa’nın 2.maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin laik bir devlet olduğu vurgulandıktan sonra, 24. maddesinde laiklik ilkesinin uygulanmasına yönelik olarak din ve vicdan hürriyeti düzenlenmiştir. Maddenin İlk fıkrası, “Herkes, vicdan, dinî inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir” hükmünü; üçüncü fıkrası ise “ kimse, ibadete, dini ayin ve törenlere katılmaya, dini inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dini inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz” hükmünü amirdir.

Din ve inanç hürriyeti sadece inanma hakkını değil, inançsızlık durumunu ve inanmaya zorlanmama hürriyetini de kapsar. Bu hak ve hürriyet kesin ve mutlaktır. Buna karşılık ibadet hürriyeti Anayasanın 14. maddesindeki kötüye kullanma yasağına ilişkin hükümlerine aykırı olmamak şartıyla tanınmıştır.[619]

Anayasa din ve vicdan hürriyetiyle ilgili bir sınırlama öngörmemekle beraber, bir kamu görevlisi olarak asker yükümlüleri de  Anayasanın 129/I.maddesi[620] ile 211 sayılı İçHK’nun 35 ve 37. maddelerine göre Anayasa’ya, kanunlara, millet ve Cumhuriyete sadâkat ve bağlılıkla hizmet görmek zorundadırlar. Bunun neticesinde de askerler, askerlik hizmeti esnasında verilen görev ve emirleri yerine getirirken dinî inanç ve kanaatleri doğrultusunda tarafgir hareket edemeyeceği gibi, askerlik için elzem birlik ve beraberlik prensibi ve disiplin esası gereği bu konulardaki düşüncelerini açıklayamaz. Örnek vermek gerekirse, askerler dinî inançlarına uygun bir kıyâfet giydirilmesini isteyemez veya askerî üniformayı giymeyi reddedemezler[621].

Öte yandan, dinî ve vicdanî inançlarını açıklamama konusunda da askerliğin getirdiği bir sınır söz konusu olabilir. Örneğin, savaşta ve diğer hallerde cenaze töreni ve def’in işlerinde yararlanılmak üzere askerden inancını açıklaması istenebilir ve bildirdiği inanç künyesine kaydedilebilir. Böyle bir uygulama karşısında, ilgili susma ya da istediği şekilde beyanda bulunma serbestisine sahip olduğundan, hizmetin gerektirdiği ölçüde ve salt özgün medenî halin tespiti amacına yöneldiği sürece, burada bir zorlama ve kınamadan bahsedilemez.[622]

Askerî Ceza Kanunu’nun 45.maddesi, ilgililerin din ve vicdanına aykırı bularak, verilen vazifeyi ve emri yerine getirmemesini, kanun ve mevzuat hükümlerine uymamasını kabul etmemekte; bundan dolayı ihmalle de olsa bir suçun işlenmesi halinde cezalandırılacağını öngörmektedir. Buna göre, askerlik yapmayı reddedenler ile yükümlü iken savaşmayı veya silah almayı kabul etmeyenler yahut askerden kaçanlar, dini ve vicdanî kanaat hürriyetlerini ileri sürerek cezai sorumluluktan kurtulamazlar.[623] Yükümlü olup da, dinî ve vicdanî kanaati sebebiyle, şubelerine sevk veya yoklama için gelmeyen veya gelip de birliklerine gitmeyenlerin fiilleri, yoklama kaçağı ve bakaya suçlarını teşkil ettiğinden  Askerî Ceza Kanunu’nun 63. maddesine göre cezalandırılmakta, muvazzaf askerliğe başlayışta yemin etmeyi, silah almayı ve verilen çeşitli emirlere uymayı reddedenler de genel olarak Askerî Ceza Kanunu’nun 87-89. maddelerinde düzenlenen emre itaatsizlik suçlarından dolayı yargılanmaktadırlar.

AİHM, özellikle silahlı kuvvetler mensuplarının düşünce, din ve vicdan özgürlüğü çerçevesindeki faaliyetleri konusunda sınırlama getirilebileceğini kabul etmektedir. Mahkemeye göre, bunlar askeri yaşamın hiyerarşik yapısı ve üstlerin emretme yetkisi sebebiyle düzenin korunması ve hizmetin yürütülmesi amacına yöneliktir[624]. Bu gerekçeyle, Yanaşık/Türkiye kararında, köktenci İslami yayınları okuduğu ve ideolojik nitelikli toplantılara katıldığı için üst üste disiplin cezaları verilip nihayetinde okuldan çıkarılan askeri öğrencinin başvurusunda 9. madde ihlali bulunmadığına karar vermiştir[625].

AİHM’nin askeri disiplin gerekçesiyle din ve vicdan özgürlüğünün kısıtlanabileceğine ilişkin kararları, özellikle YAŞ kararı ile TSK’dan çıkarılan kişilerin başvurularında yoğunlaşmaktadır. Başvuruları reddederken, çıkarma işleminin başvurucunun dini inanç veya görüşleri, eşinin türbanı veya dini vecibelerini yerine getirmesi nedeniyle değil, askeri disiplin ve laiklik ilkesini ihlal eden tutum ve davranışlarından dolayı tesis edildiğini belirtmektedir[626]. Mahkeme’nin bu konudaki kararlarına, askerlik gibi sıkı kuralların hâkim olduğu kurumlara gönüllü olarak giren kişilerin, din ve vicdan özgürlüğüne getirilen kısıtlamalara katlanmakla yükümlü olduğu temel görüşü hâkimdir[627].

V.  İfade özgürlüğü

AİHS’nin 10. Maddesinin birinci fıkrasında; . Herkesin görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahip olduğu, bu hakkın, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerdiğini, bu düzenlemenin, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel olmadığı belirtildikten sonra ikinci fıkrasında; Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlüklerin, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için ancak yasayla sınırlanabileceği ve yaptırımlara bağlanabileceği düzenlenmiştir.

Anayasa’mız da AİHS’nde olduğu gibi, 25.maddede düşünce ve kanaat hürriyetini, 26. maddede düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetini düzenlenmiştir. Anayasa’nın 25.maddesindeki, “Herkesin düşünce ve kanaat hürriyetine sahip olduğu, hiçbir sebep ve amaçla düşünce ve kanaatlerini açıklanmaya zorlanamayacağı ve bunlardan dolayı kınanıp suçlanamayacağına” dair hüküm mutlaktır. Düşünce ve kanaat hürriyeti hiçbir şekilde sınırlanamaz, kısmen veya tamamen durdurulamaz.[628]

Anayasanın 26.maddesine göre, düşünce ve kanaatler söz, yazı, resim ve başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklanabilir ve yayılabilir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini, muhataba ulaşmasını ve dinlenilme hakkını da kapsar. Ancak, bu hak ve hürriyet, radyo, televizyon, sinema ve benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir. Kezâ, haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici işlemler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz (m.26/III).

Maddenin II.fıkrasında özel sınırlama sebepleri sayılmıştır. Bunlardan askerî yükümlülük bakımından millî güvenlik, kamu düzeni, devlet sırrı niteliğindeki bilgilerin açıklanmaması amaçlarıyla sınırlama hâlleri önem arz etmektedir. TANÖR, siyasi düşünce hürriyetini irdelerken, millî güvenlik sebebiyle sınırlamanın, millî savunmanın gerektirdiği gizliliği sağlamak amacıyla yapılacak sınırlamalara cevaz verdiğini belirtmektedir.[629]  211 sayılı İçHK’nun 14/III.maddesinde “itaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar, fiil ve hareketler(in)” cezalandırılacağı, 39/II.maddesinde de sır saklamanın her askerin vazifesi olduğu belirtilmektedir. Buna paralel olarak İç Hizmet Yönetmeliği’nin 7.maddesinde astların üstlerini çekiştirip onur kırıcı sözler söyleyemeyeceği, hükmüne yer verilmiştir[630].

211 sayılı İçHK’nun 43/I.maddesine göre, TSK mensuplarının siyasî mahiyette nutuk ve demeç vermeleri ve yazı yazmaları yasaktır. TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nde de askerlerin iç ve dış siyaset hakkında yazı yazamayacakları, hükûmet ve askerlik aleyhinde eleştiride bulunamayacakları, gizli olan askerlik iş ve tertipleri hakkında yayın yapamayacakları (m.127), diğer konulardaki kitap ve yayınlarında ise askerî işlemleri açıklayıp eleştiremeyecekleri gibi kişilerle uğraşamayacakları, görev gereği edinilen bilgileri izinle yayınlayabilecekleri, hiçbir zaman izinsiz demeç veremeyecekleri (m.128) kayıtlanmıştır.

1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nun 148/C ve E maddesinde siyasî amaçla nutuk söyleyen, demeç veren, yazı yazan veya telkinde bulunanlar ile siyasî demeç hazırlayan, imzalayan veya dağıtanların tâbi olduğu cezalar gösterilmiştir. Aynı Kanun’un 95.maddesinde ise yetkisiz olarak askerlik işleri hakkında şikayette bulunanlar ile demeç verenler ve gösteri yapanların, yazı yazanların veya sair surette açıklamada bulunanların, amir ve üstleriyle ilgili aleni olarak aşağılayıcı veya küçültücü fiil ve harekette bulunanların cezalandırılacakları belirtilmektedir.[631]

5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu’nun aynı konuyu düzenleyen 318.maddesine göre; “Halkı, askerlik hizmetinden soğutacak etkinlikte teşvik veya telkinde bulunanlara veya propaganda yapanlara” hapis cezası verilir. Fiil, basın ve yayın yolu ile işlenirse ceza artırılır.[632] Bu fiil, “suç işlemek üzere kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde” yapılırsa, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu‘na göre bir “terör suçu” mahiyeti alır[633].

Yukarıdaki düzenlemelerden anlaşıldığı üzere, asker kişilerin düşünce açıklama ve yayma hürriyetinin önemli ölçüde sınırlandığını, bu sınırlamanın millî güvenlik ve kamu düzeni amacıyla gerçekleştirildiği görülmektedir.

Askeri Yargıtay bir kararında [634]; “…Anayasamızın “düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” başlığını taşıyan 26 . maddesinin ilk fıkrası, “bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar” hükmünü içermekte olup, maddenin 2 . fıkrasında bu hürriyetin sınırlanma şartları, son fıkrasında hürriyetin kullanılma usulünün kanunla düzenleneceği hususu yer almakta, konumuzla ilgili önem arz eden maddenin 3 . fıkrasında ise, “haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümlerin, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmayacağı” hükme bağlanmaktadır. Temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere istinaden, ölçülülük ilkesi dahilinde ve Anayasa’nın sözüne, ruhuna, demokratik toplum düzeni ile lâik cumhuriyetin gereklerine uygun olarak kanunla sınırlanabileceği Anayasa’nın 13 . maddesinde belirtilmektedir.

Anayasa’nın 26 . maddesinde düzenlenen düşünceyi açıklama ve yayma (dolayısıyla haber veya fikir alma) hürriyeti, askerlik hizmetlerinin gereklerine uygun olarak 477 Sayılı Kanunun 61. maddesinde düzenlenen disiplin suçuyla, askeri öğrenci, erbaş ve erler bakımından sınırlandırılmış, bu maddede, okunması veya bulundurulması Genelkurmay Başkanlığı tarafından yasak edilen kitap, dergi ve her türlü yazıların okunması veya bulundurulması cezai müeyyideye bağlanmıştır. Bu sınırlamanın fiilen gerçekleştirilmesi veya sınırlamanın denetlenmesi açısından idarenin bir takım tedbirler alması mümkündür. Nitekim, İç Hizmet Yönetmeliğinin 178. maddesi; yasak edilmiş evrak ve risalelerin ve propaganda vasıtalarının veya askerlik için zararlı görülen şeylerin kışla, konak, ordugahlara sokulmaması ve şüpheli şahısların askerlerle temas ettirilmemesi görevini komutanlara vermiştir.

Temel hâk ve hürriyetler kullanılırken, kamusal, iktisâdi, teknolojik şartlar gibi unsurlar hakkın kullanım şeklinde doğal olarak belirleyici rol oynar. Bu şartların varlığı ve hakkın kullanımına yön vermesi, hakkın kısıtlandığı anlamına gelmez. Anayasa’nın 26. maddesinin 3. fıkrası bu düşünce doğrultusunda kaleme alınmış bir uyarma ve tespit hükmü içermektedir.

Asker statüsündeki kişilerin, dayanağı Anayasa’da (Md.72) olan yasalar gereği askerlik hizmetini ifa ederken, anayasal haklarının kullanımında hizmetin gerektirdiği düzenlemelere tabi olacağı açıktır. Bu çerçeveden bakıldığında, İç Hizmet Kanunu’nda tarif edilmiş olan hizmet ve emir müesseselerini, anayasal hürriyetleri kısıtlayan soyut kavramlar değil, ancak  askerlik hizmetinin en iyi şekilde ifası için muayyen düzenlemeleri öngören ve hizmetin belirli bir disiplin içersinde yapılmasını temin eden vasıtalar olarak görmek gerekir. Elbette bu vasıtalar, Anayasa’nın teminat altına aldığı temel hâk ve özgürlüklerin özüne dokunmamalı ve ölçülü olmalı, bireyin anayasal hakları ile kurumun disiplin mevzuatı arasındaki denge anayasayı ihlal edecek nitelikte bireyin aleyhine bozulmamalıdır…” demek suretiyle düşünce ve ifade özgürlüğünün önemine vurgu yapmakla birlikte, bu hakkın askerlik hizmetinin gerekleri dikkate alınarak sınırlanabileceğini, bu sınırlamaların Anayasaya aykırılık oluşturmayacağını belirtmiştir.

AİHM, Glassenapp ve Kossiek davaları gibi birçok uyuşmazlıkta, ilgililerin siyasi görüşleri nedeniyle devlet memurluğuna alınmamalarının veya çıkarılmalarının maddeyi ihlal etmediğine karar vermiştir. Almanya’ya karşı açılan bu davalarda Glasenapp Nazi partisi üyesi, Kossiek ise Komünist parti üyesi olup, Sözleşme’de memuriyete giriş hakkı konusunda güvence bulunmadığı, ülke Anayasasıyla yasaklanan faaliyetlerin memuriyet engeli sayılmasının düşünceyi açıklama özgürlüğü ihlali olarak değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle davacıların öğretmenlik mesleğine alınmamalarına ilişkin başvuruda işin esasına girmemiştir[635]. Buna karşılık Vogt kararında, Alman Komünist Partisinin aktif üyesi olan İngilizce öğretmeni memurun, fikri faaliyet nedeniyle memuriyetten ihracını 10. maddenin ihlali olarak kabul etmiştir[636].

Engel ve Diğerleri/Hollanda davasında AİHM, bazı askerlerin üstlerini eleştirmek için bastırıp dağıttıkları bir yazı nedeniyle ceza almaları olayında, Hollanda’nın Sözleşmeye uygun hareket ettiğine karar vermiş,  kararın gerekçesinde öncelikle “kamu düzeni” kavramını ele almış ve silahlı kuvvetlerdeki düzensizliğin, genel olarak toplum düzeninin bozulmasına yol açabileceği sonucuna varmıştır. Mahkeme, daha sonra 10. maddenin, kamu hizmeti gören kişilerin de haklarını koruduğunu belirtmiş ancak şu değerlendirmeyi yapmıştır:

“Ordunun özel işlevi nedeniyle, çalışanlarının askeri disiplini yok etmelerine engel olacak yasal kurallar konulması normaldir, bu yönüyle Hollanda’nın bu konudaki yasası da Sözleşme gereklerine uygundur.”

Mahkeme, bu kararıyla, özel görev ve sorumluluklar gerektiren askeri konularda 10. maddenin ikinci paragrafında öngörülen takdir sahasının, devletlerin lehine yorumlanması gerektiğini belirtmiştir. Böylece, davacı askerlerin düşünceyi açıklama özgürlüklerinden yoksun bırakılması gibi bir sorun bulunmadığı, verilen cezanın sadece askerlere tanınan özgürlüğün kötüye kullanılması sonucunda meydana geldiği ve bunun da 10.maddenin ihlali anlamına gelmediği sonucuna varmıştır[637].

Mahkeme, bir askerin komutanına yazdığı bir mektupta orduyu eleştirmesi üzerine verilen disiplin cezasının, mektup yayımlanmadığından ve hakaret içermediğinden fikir hürriyetini ihlal ettiğini belirlemiştir[638].

Sonuç olarak askerlerin ifade özgürlüğünün sivil kişilere göre daha fazla sınırlanabileceği, bu sınırlamaları ihlal edenlerin disiplin yaptırımı da dahil olmak üzere çeşitli yaptırımlarla cezalandırılabileceği, ancak bu sınırlamaların gereklilik, oranlılık ve ölçülülük ilkelerini ihlal ettiği takdirde sözleşmenin 10. Maddesinin de ihlal edileceği, bu nedenle askeri hizmetin gerekleri ile ifade özgürlüğü dengesinin iyi ayarlanması gerekmektedir.

W.            Etkili Başvuru Hakkı

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13 üncü maddesinde sözleşmede belirtilen hak ve özgürlüklerin ihlal edilmesi durumunda, ihlal fiili resmi görev yapan kimseler tarafından bu sıfatlarına dayanılarak yapılmış olsa da, ulusal bir makama etkili bir başvuru yapabilme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir

AİHS’nin 13. maddesinde Sözleşme’deki hak ve özgürlükleri ihlal edilen kişinin ulusal makamlara başvuru hakkı güvence altına alınmıştır. Buna göre öncelikle iç hukuk yolları tüketilmelidir. 13. madde hükmü, ulusal bir makam ibaresini içerdiğinden; hak arama hürriyeti için kullanılacak yolun mutlaka yargı yolu şeklinde olması zorunlu değildir[639] .

Etkili başvuru hakkının gerekleri ve kapsamının belirlenmesi hususunda, örnek AİHM Kararları[640] açıklayıcı olacaktır:

Aksoy / Türkiye kararında: “ Sözleşme’nin 13. maddesi, Sözleşme’deki hak ve özgürlükler iç hukuk düzeninde hangi biçimde sağlanmış olursa olsun, bu hak ve özgürlüklerin özünün uygulanmasını sağlamak için, ulusal düzeyde bir hukuk yolunun kullanılabilirliğini güvence altına almaktadır ”,
Airey/ İrlanda Kararında: “Sözleşme’nin 13. maddesi ile 6(1). fıkrasındaki haklar örtüşmektedir. Sözleşme’nin 13. maddesinin şartları 6(1). fıkrasının şartlarına göre daha hafiftir; 13. maddedeki şartların tümü, 6(1). fıkranın şartları içinde yer almaktadır”[641]

Klass ve Diğerleri/Almanya Kararında: “Bu hüküm lafzıyla okunduğunda, bir kimsenin ancak bir “ihlal” meydana gelmişse iç hukuk yollarına başvurma hakkına sahip olduğu sanılır. Ancak bir kimse ulusal bir makama şikayette bulunmadıkça, bu makam önünde “ihlal”in varlığını ortaya koyamaz. Sözleşme’nin gerçekten ihlal edilmiş olması, 13. maddenin uygulanması için bir önkoşul olamaz.”

Mahkeme’nin görüşüne göre 13. madde, Sözleşme’ye aykırılığı iddia edilen bir tasarruftan kendisinin zarar gördüğünü düşünen bir kişinin, hem iddiaları hakkında karar verilmesini ve hem de mümkünse bir karşılık ödenmesini sağlamak için ulusal bir makam önünde hukuki bir yola başvurma hakkını gerektirmektedir. Böylece 13. madde, Sözleşme’deki hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiğini iddia eden herkesin, “ulusal bir makam önünde etkili bir hukuki yola başvurma hakkı”nı güvence altına alacak biçimde yorumlanmalıdır.

Leander v. İsveç Kararında ise daha sonraki kararlarında içtihat olarak kullandığı kriterleri ortaya koymaktadır: “ Sözleşme’nin 13. maddesinin yorumlanması bakımından, aşağıdaki genel ilkeler konuyla ilgilidir:
(a) bir bireyin, Sözleşme’deki haklarından birinin ihlal mağduru olduğuna dair savunulabilir bir iddiasının bulunması halinde, hem bu iddiası hakkında karar verilmesi ve hem de gerektiği taktirde bir giderim elde edebilmesi için, ulusal bir makam önünde bir hukuk yoluna sahip olmalıdır. (b) Sözleşme’nin 13. maddesi, sözü edilen makamın yargısal bir makam olmasını gerektirmemektedir; ancak bu yargısal bir makam değilse, sahip olduğu yetkiler ve sağladığı güvenceler, izlediği usulün etkili olup olmadığına karar verilirken önem taşır. Başka bir deyişle, 13. madde “ olumlu sonuç alma” güvencesi değil, fakat gerekli yetkiye sahip bir makama “ başvuru olanağına sahip bulunma” teminatı getirmektedir[642].

Mahkeme, 13. maddedeki hakkın bağımsız olup olmadığı konusunda farklı kararlar vermiştir. Başlangıçta mutlaka Sözleşme’deki başka bir hakkın ihlali halini şart koşmakta iken sonraki bazı kararlarında bunların ihlali olmaksızın uygulanabileceğini belirtmiş, ancak zaman zaman ilk kararlarına dönmüştür. Askeri personelin YAŞ kararları ile TSK’dan çıkarılmasının Sözleşme’nin 9. ve 13. maddelerini ihlal ettiği iddiaları hakkında 9. maddeyle ilgili kabul edilemezlik kararları verirken, YAŞ kararlarına karşı 13 üncü maddeye dayanarak başvuruda bulunabileceği bağımsız ulusal bir otoritenin olmadığından bahisle yapılan müracaatlarda ise AİHM; 13 üncü maddenin sadece Sözleşme açısından “savunulabilir” olan şikâyetler bağlamında bir iç hukuk yolu gerektirdiğini belirtmiş ve Sözleşmeye göre savunulabilir bir hak bulunmadığından 13 . maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir [643].

AİHM’nin genişletici nitelik taşıyan özerk yorumu neticesinde disiplin cezaları, konu ve ağırlıklarına göre Sözleşme’de düzenlenen bazı haklar kapsamında kabul edilebilmektedir[644]. Örneğin bir memurun bir gazetede yaptığı basın açıklaması nedeniyle verilen bir yıl kademe ilerlemesinin durdurulması cezasıyla ilgili başvuruyu Sözleşme’nin 10. maddesi kapsamında esastan incelemeye almış olması gibi[645].

Bu açıklamalar ışığında disiplin cezaları incelendiğinde; Askeri Ceza Kanununa göre verilen disiplin cezalarına karşı itiraz ve şikâyet yolu bulunduğu, bu durumda üst amirin cezayı kaldırma yetkisinin mevcut olduğu, 657 sayılı kanuna göre verilen disiplin cezalarından uyarma ve kınama haricindekilere karşı hem idari hem yargısal başvuru hakkı bulunduğu, uyarı ve kınama cezalarına karşı sadece idari başvuru yolunun mevcut olduğu, bu hükümler karşısında bu cezalara karşı etkili başvuru yolunun bulunduğu söylenebilecektir.

Ancak AİHM, sendikal faaliyet nedeniyle uyarma cezası verilen bir memurun başvurusu ile ilgili davada, AİHS’nin taraf Devletlere getirdiği yükümlülüğün etkili başvuru yolu tanımak olduğu, bunun teoride değil uygulamada da etkili olması gerektiğini, başvuruyu inceleyecek makamın adli makam olması gerekmese de, yetkileri ve sunduğu güvencelerin başvurunun etkili olup olmadığını belirlediğini, yargı denetimi dışı bırakılan uyarma cezasına yapılan itirazın etkili başvuru sağlamadığını kabul etmiştir[646].

Askeri hâkimlere MSB tarafından verilen disiplin cezalarına karşı mevzuatımızda hiçbir başvuru yolu düzenlenmemiştir. Askeri hâkimlere verilen disiplin cezalarına karşı başvurulabilecek idari veya yargı yolunun düzenlenmemiş olması, 13. maddenin ihlali olduğu gibi hukuk devleti ilkesi ve hak arama özgürlüğüyle de bağdaşmamaktadır.

X.  Ayrımcılık Yasağı

AİHS’nin 14. maddesinde; “Bu Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayırımcılık yapılmadan sağlanır” denilmektedir.

Sözleşme’nin 14. maddesi, genel bir bir ayrımcılık yasağı koymamakta, yalnızca Sözleşme’deki hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından ayrımcılık yasağını güvenceye almaktadır. Yani, bağımsız bir ilke olmayıp, Sözleşme’nin ve ek protokollerin diğer hükümleriyle birlikte yorumlanması gerekmektedir[647].

Her farklı uygulama değil, eşit durumda olanlara eşit muamele yapılması ihlal kapsamına girmektedir. Eşitlik halinde de, amaç ve sonuç arasındaki ilişki ve orantıya bakılmalıdır[648].

Mahkeme, Engel ve diğerleri/Hollanda kararında, disiplin cezalarının infazında askerlerin rütbelerine göre farklı muamele yapılmasının[649] Sözleşme’nin 14. maddesini ihlal edebileceğini, 14. maddede geçen “veya herhangi başka bir durum bakımından” ifadesinden de anlaşılacağı üzere, maddede gösterilen ayrımcılık nedenlerinin sınırlı olmadığını, ayrıca özgürlüğü kısıtlamayla sonuçlanan bir ceza veya tedbirin infaz tarzına ilişkin bir farklılaştırmanın da 14. maddenin kapsamına gireceğini, ancak orduların hiyerarşik yapısının, askeri personele rütbelerine göre farklı muamelede bulunmayı getirdiğini, çeşitli rütbelerin farklı sorumlulukları bulunduğundan, bu durumun disiplin alanında eşitlikçi olmayan bazı muameleleri haklı kıldığını, bu tür eşitlikçi olmayan muamelelere birçok taraf devlette rastlandığını ve bu muamelelerin uluslararası insancıl hukuk tarafından da hoş görüldüğünü, bu bakımdan, AİHS’nin, ulusal makamlara geniş bir takdir yetkisi bıraktığını, rütbe gibi objektif bir ölçüye dayanan farklı uygulamaların, disiplinin korunması şeklindeki meşru amacın gereği olduğunu belirterek, askerlere verilen disiplin cezalarının infazı konusundaki orantılı farklılıkların 14. maddeyi ihlal etmediği sonucuna ulaşmıştır[650].

AİHM, yukarıdaki kararında ayrıca başvurucuların, askerler ile sivil şahıslar arasındaki eşitlikçi olmayan muameleye yönelik itirazlarını da incelemiş, askeri yaşamın şartları, gerekleri ve niteliğinin sivil yaşamdan farklı olduğunu, bu nedenle Sözleşme’yle bağdaşmayan bir ayrımcılık olmadığına karar vermiştir.

TSK’da hangi disiplin cezalarının kimlere verilebileceği,  failin rütbe ve statüsüne, ve disiplin amirinin rütbelerine göre değişmektedir. Ayrıca oda ve göz hapsinin infazı konusunda da, ceza verilen kişinin rütbesine göre bazı farklıklar vardır. AİHM’nin içtihatlarında ortaya koyduğu kriterlere göre, objektif ve orantılı nitelikteki bu farklı uygulamalar AİHS’nin 14. maddesine aykırılık oluşturmamaktadır.

Ayrımcılık yasağına konu olabilecek bir başka durum ise ordudaki eşcinsellerin durumudur. AİHM ordudaki yaşamının eşcinsel olduğu açıkça anlaşılmayan, disiplin üzerinde olumsuz bir etki yaratmayan, eşcinsel olduğu ancak bir soruşturma sonucu ortaya çıkan ilgilinin, sırf cinsel tercihi dikkate alınarak ordudan atılmasını özel hayata müdahale olarak kabul etmiştir[651].

Bu konuda iç hukukumuzdaki düzenlemelere bakıldığında, TSK Personel Kanununun 50. Maddesinde;  Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın emekli edileceği belirtilmekle birlikte, bu hükmün uygulanması bakımından eşcinsel olduğu bilinse dahi bu kişinin disiplini ihlal eden, hizmeti aksatan davranışlarının olup olmadığına bakılmalıdır.  Asker kişinin, sırf eşcinsel olduğu için, silahlı kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesi  durumunda  8. maddenin ihlaliyle birlikte 14. maddenin ihlali de söz konusu olacaktır.

M.  Eğitim Hakkı

Anayasanın 42. maddesinde kimsenin, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamayacağı düzenlenmiştir. AİHS .ne EK 1 Nolu Protokolün 2 .  maddesinde de; “Kimse tahsil etmek hakkından mahrum edilemez. Devlet, eğitim ve öğretim sahasında deruhte edeceği vazifelerin ifasında, ebeveynin bu eğitim ve öğretimi kendi dini ve felsefi akidelerine göre temin etmek hakkına riayet edecektir.” hükmü yer almaktadır.

Disiplin kurulu kararıyla Kara Harp Okulundan irticai faaliyetleri nedeniyle ilişiği kesilen K.Y. tarafından yapılan başvuruda, sözleşmenin 9. maddesinde düzenlenen din ve vicdan hürriyeti ile 1 Nolu Ek protokol 1. maddede düzenlenen mülkiyet ve 2.  maddede düzenlenen eğitim hakkının ihlal edildiği ileri sürülmüştür. Hükümet savunmasını okuldan çıkarma işleminin bir disiplin işlemi olduğunu, bu nedenle şikâyetin kabul edilemez olduğunu ileri sürmüştür.  Komisyon okuldan çıkarma işleminin ceza hukukunu ilgilendirmediğini, medeni bir karakter taşımadığını belirterek başvuruyu kabul edilemez bulmuştur. Komisyon 9. madde yönünden yaptığı değerlendirmede de askeri disiplinin mahiyeti icabı, silahlı kuvvetler mensuplarının hakları ve özgürlükleri üzerinde sivillere getirilemeyecek türde belli sınırlamalar getirilebileceğini belirterek, harp okulunda öğrenim görmek isteyen başvurucunun bu sınırlamaları baştan kabul ettiğini, çalışma saatleri dışında dinsel faaliyetlerinin yerine getirilmesine engel bir durum bulunmadığına dikkat çekerek başvuruyu bu yönden de kabul edilemez bulmuştur.

Başvurucu eğitim hakkının ihlal edildiğini de ileri sürmüştür. Hükümet ise başvurucunun başka üniversitelerde öğrenim görmesine engel bir hal bulunmadığını savunmuştur. Komisyon dayanılan hükümdeki eğitim hakkının ilköğretime ilişkin bulunduğunu, başka bir eğitim kurumunda öğrenime devam imkânının bulunması durumunda, öğrencilerin okuldan geçici veya sürekli olarak uzaklaşmalarında 1 Nolu Ek Protokolun 2. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir.

Okul masraflarının geri istenmesi ile ilgili olarak da Komisyon, kanuni bir süre orduda askerlik hizmeti ifa etmeyi üstlenen başvurucunun, Devlete karşı bir borçlanmasının söz konusu olduğunu, disiplin ihlali neticesinde okuldan uzaklaştırılma sonucu bu giderlerin Devlet tarafından istenmesinin 1 Nolu Ek protokolun 1. maddesinin ihlali anlamına gelmeyeceğine karar vermiş ve başvuruyu tüm nedenlerle kabul edilemez bulmuştur[652].

AİHM, üçüncü kez kopya çeken üniversite öğrencisinin okuldan çıkarılması ve başka yüksek öğretim kurumuna kabul edilmemesine ilişkin disiplin yaptırımın, eğitim hakkını ihlal etmediğini, Ek Protokolün 2. maddesinde düzenlenen hakkın esasen ilköğrenimle ilgili olduğunu, kural olarak disiplin önlemlerinin bu maddeyi ihlal etmediğine karar vermiştir[653].

Bundan başka, başörtülü olarak derslere giren üniversite öğrencilerinin ders ve sınavlara alınmaması ve disiplin cezası verilmesi üzerine yaptıkları başvurularda, sözleşmenin diğer hükümleri yanında Eğitim hakkının da ihlal edildiği ileri sürülmüş ve bu madde bakımından kabul edilebilirlik kararı verilmiş ise de, mahkeme tarafından red kararı verilmiştir.[654]

 

VI.    DİSİPLİN MAHKEMELERİ VE ADİL YARGILAMA

Anayasanın “Askeri Yargı” başlıklı 145. Maddesinde; askeri yargının askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafında yürütüleceği, Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatının, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenleneceği yer almaktadır. Disiplin Mahkemelerinin kuruluşu ve işleyişi 16.06.1964 tarih ve 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç Ve Cezaları Hakkındaki Kanun’da düzenlenmiştir.

1. Disiplin Mahkemelerinin Kuruluşu ve Yapısı

12.6.2003 tarih ve 4895 sayılı kanunla yapılan değişiklik ile alaylardaki disiplin mahkemeleri kaldırılmış ve disiplin mahkemelerinin kurulacağı en küçük birlik tugay olarak belirlenmiştir. 477 sayılı Kanunun 1. maddesine göre Disiplin mahkemesi; tugay ve daha büyük (Deniz ve Hava Kuvvetleri ile Jandarma Genel ve Sahil Güvenlik Komutanlığında eşidi), kıt’a, karargâh ve askeri kurumlar ile Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarlığı teşkilatında kurulur. Sahil Güvenlik Komutanının, Jandarma Genel Komutanının, kuvvet komutanlarının ve Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarının göstereceği lüzum üzerine veya doğrudan doğruya Genelkurmay Başkanlığınca, diğer komutanlıklar, karargahlar veya askeri kurum amirlikleri teşkilatında da disiplin mahkemesi kurulabilir.

Disiplin mahkemelerinin rütbe yönünden yetkileri 9. maddede belirtilmiştir. Buna göre Tugay veya eşidi komutanlıkları veya askeri kurum âmirlikleri teşkilatındaki disiplin mahkemeleri erden yüzbaşıya kadar (yüzbaşı dahil) askerler ile diğer asker kişileri, Tümen ve eşidi komutanlıkları veya askeri kurum âmirlikleri teşkilatındaki disiplin mahkemeleri erden yarbaya kadar (yarbay dahil) askerler ile diğer asker kişileri, Kolordu ve eşidi komutanlıkları veya askeri kurum âmirlikleri ile ordu komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Kuvvet Komutanlıkları, Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarlığı teşkilatındaki disiplin mahkemeleri erden albaya kadar (albay dâhil) askerler ile diğer asker kişileri, Genelkurmay Başkanlığı teşkilatındaki disiplin mahkemesi erden general ve amirale kadar (general ve amiraller dâhil) askerler ile diğer asker kişileri yargılamaya yetkilidir.

 Disiplin mahkemelerinin kuruluş yönünden yetkileri de kanunun 8. maddesinde gösterilmiştir. Disiplin mahkemelerinin yetkisi, teşkilatında kuruldukları komutanlığın, askerî kurum âmirliğinin veya Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarlığının kadro ve kuruluşu ile sınırlıdır. Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere asker kişiler görev yaptığı kıta veya kurumun yetki yönünden bağlı olduğu disiplin mahkemelerinde yargılanabilmektedir.

Disiplin mahkemesi, biri başkan ikisi üye olmak üzere üç subaydan kurulur. Astsubay, erbaş ve erlerin yargılanmalarında, üyelerden biri astsubaylardan seçilir.(m.2)  Başkan ve üyeler ile yedekleri, nezdinde disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askeri kurum amiri tarafından her yılın Aralık ayında bu mahkemenin yetkisine giren birliklerdeki subay ve astsubaylar arasından kıtaya veya askeri kuruma katılış sırasına göre ve değiştirilmemek üzere bir yıl için seçilirler.(m.3) Başkan ve üyelerin en az bir yıl kıta veya askeri kurumlarda hizmet görmüş olmaları, taksirli suçlar dışında bir cürüm ile hükümlü bulunmamaları sanığın astı olmamaları ve başkanın en az yüzbaşı rütbesinde bulunması şarttır. Başkan ve üyeler yargılama süresi içinde sanığın ve birbirlerinin en yakın amiri olamazlar.(m.4) Teşkilatında disiplin mahkemesi kurulan komutanlıklar veya askeri kurum amirlikleri ile Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarlığında; yardımcılığı kaldırılan askeri hakim sınıfına mensup subaylar arasından atanmış bir disiplin subayı bulunur. Askeri hakim sınıfına mensup disiplin subayları, komutanlık ve askeri kurum amirliklerinin aynı zamanda hukuk müşaviridirler. Refaketinde adli müşavir bulunan kıta komutanlığı ve askeri kurum amirliği nezdindi kurulan disiplin mahkemelerinde, disiplin subaylığı görevi bu adli müşavir veya yardımcıları tarafından yapılır. Askeri hakim sınıfına mensup subaylar arasından atanmış olan disiplin subayının veya bu görevi yapan adli müşavir veya yardımcısının bulunmaması yahut görevini yapmasını engelleyici sebeplerin var olması halinde disiplin subaylığı görevini diğer bir sınıf subayı yapabilir. Bu hallerde disiplin subayı, nezdinde disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askeri kurum amiri ile Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarı tarafından kıtada an az bir yıl hizmet görmüş olan ve taksirli suçlar dışında bir cürüm ile hükümlü bulunmıyan teğmen ile binbaşı rütbesindeki subaylar arasından seçilir.(m.6)

 

1. Yargılama Usulü

Maiyetinden birinin bir disiplin suçu işlediğini öğrenen her amir yetkisi dahilindeki oda veya göz hapsi cezalarıyla cezalandırılmasını uygun görmediği takdirde suçluluk sebeplerini ve suç delillerini kapsayan bir vaka raporu düzenleyip bunu silsile yolu ile teşkilatında Disiplin Mahkemesi kurulan komutan veya askeri kurum amirine en geç üç gün içinde gönderir. Teşkilatında disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askeri kurum amiri her hangi bir suretle bir disiplin suçu işlendiğini öğrendiğinde doğrudan doğruya disiplin cezası vermeye yetkili olur ve buna dayanarak oda veya göz hapsi cezası ile cezalandırılmasını uygun görmez ise dava açılmasının gerekip gerekmediğine karar vermek üzere derhal disiplin hazırlık soruşturması yapılmasını emreder. Aksi halde disiplin amirinin yetkisine göre işlem yapılmak üzere keyfiyeti disiplin cezası vermeye yetkili en yakın disiplin amirine bildirir ve varsa evrakı gönderir. Disiplin hazırlık soruşturması disiplin subayı tarafından en kısa zamanda yapılır. İhbarı yapan amir tarafından yapılan soruşturma yeterli görülürse bu, disiplin hazırlık soruşturması yerine geçer. Seferberlik ve savaş halinde yapılacak hazırlık soruşturması, sanığın askerliğinin bitimine veya seferberliğin sona ermesine veya barışa kadar tatil edilebilir.(m.14)

Disiplin hazırlık soruşturması sonunda teşkilatında Disiplin Mahkemesi kurulan komutan veya askeri kurum amiri tarafından şu işlemler yapılır:Eylem adliye mahkemelerinin veya Askeri mahkemelerin görevine giren bir suç ise, evrak görevli mercie gönderilir. Eylem bu kanunda yazılı bir disiplin suçu olmayıp, disiplin tecavüzü ise özel kanun hükümleri uygulanır. Dava açılmasını gerektirir yeter sebepler bulunmazsa kovuşturmaya yer olmadığına karar verilir. Bu karar evvelce sorguya çekilmiş sanığa da tebliğ edilir. Dava açılmasını gerektirir yeter sebepler varsa bir iddianame ile Disiplin Mahkemesinde dava açılır. Subay ve astsubaylar dışındaki asker kişiler hakkında açılan disiplin hazırlık soruşturması sonunda, yukarıdaki işlemler ile ilgili olarak, askeri hakim sınıfına mensup Disiplin Subaylarına yazılı yetki verilebilir. (m.15)

İddianameye sanığın kimliği, disiplin suçu teşkil eden eylemin neden ibaret bulunduğu ve delilleri, uygulanması istenen kanun maddesi, varsa hazine zararı ve duruşmanın yer ve zamanı yazılır. İddianame asker kişi olan sanığa en yakın amiri aracılığı ile tebliğ olunur. Bu hususta düzenlenecek belgede tebliğ ile sanığın imzaları ve tebliğ tarihi gösterilir. Diğer kişiler hakkında tebligat kanunu hükümleri uygulanır. Tebliğ tarihi üzerinden iki gün geçmedikçe duruşma yapılamaz. Sanığın uygun görmesi ile bu süreden vazgeçilebilir. (m.16)

Disiplin Mahkemesi iddianamenin sanığa tebliğinden sonra teşkilatında kurulduğu komutan veya askeri kurum amiri emriyle toplanır. Subay ve astsubaylar dışındaki asker kişilerin davalarında, Disiplin Mahkemesini toplama yetkisi askeri hakim sınıfından olan Disiplin Subaylarına yazılı olarak verilebilir. (m.17)

Yargılama duruşmalı ve açık olarak yapılır. Sanık duruşmanın devamı süresince hazır bulundurulur. Duruşmaya özürsüz gelmeyen veya gelip de savuşan veya duruşmada bulunmak istemeyen sanığın yokluğunda duruşmaya devam edilip hüküm verilebilir. Sanık soruşturmanın her safhasında bir müdafi tutabileceği gibi müdafii yoksa disiplin mahkemesince de müdafi tutulabilir. Sanık kendisine bir müdafi tutacağını beyan ve bundan dolayı mehil verilmesini talep ettiği takdirde mahkemece münasip bir mehil verilir. Disiplin mahkemesi toplanan delilleri duruşmada edineceği kanaate göre değerlendirir. Hüküm, sanığın beraetine veya hükümlülüğüne veya davanın düşmesine yahut disiplin mahkemesinin görevsizliğine veya yetkisizliğine dair olur. Hükümlülük halinde, disiplin mahkemesince cezanın derhal yerine getirilmesine karar verilebilir (m.17-27).

 

 

1. Kanun Yolu: İtiraz

Disiplin Mahkemelerinden verilen kararlara karşı kanun yolu olarak itiraz kabul edilmiştir ve bu hak davanın tarafları olarak sanık veya komutana tanınmıştır. Sanık müdafi tutma hakkına sahip olduğundan müdafi de bu hakkı kullanabilir. Ayrıca komutanlığa vekalet eden vekilde adli yetki devredilmişse bu hakkı kullanabilir.(m.30) Disiplin Mahkemelerinden verilen hükümlere karşı tefhim veya tebliğinden itibaren üç gün içinde bir üst disiplin mahkemesinde itiraz edilebilir. Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarlığı, Genelkurmay Başkanlığı teşkilatında kurulan disiplin Mahkemelerinin hükümlerine karşı yapılan itirazı, itiraz edilen hükme katılmayan ve onlardan daha kıdemli olan başkan ve üyelerden kurulu yeni bir kurul inceler. Buna rağmen uygun nitelikte başkan ve üye bulunmazsa, en yüksek komuta makamından itibaren sıra ile aşağı derecelerdeki komuta mevkilerinde bulunan subaylar başkan ve üye olarak görevlendirilirler.(m.31)

Disiplin mahkemelerinden verilen kararlara karşı üç günlük itiraz süresi vardır ve bu süre tefhim veya tebliğden itibaren başlar. Tefhim veya tebliğ tarihi bu süreye tabi değildir. Eğer son gün resmi tatile rastlarsa süre tatili takip eden ilk günün mesai saati sonunda biter. Milli Savunma Bakanlığı ve Genelkurmay Başkanlığı teşkilatında kurulan disiplin mahkemelerinin verdiği kararlara karşı itiraz yine aynı yer mahkemelerince fakat daha yüksek rütbedeki heyetçe incelenecektir.

İtiraz, hükmü veren Disiplin mahkemesinin teşkilatında kurulduğu komutana veya askeri kurum amirine yapılır. İtiraz sebepleri yazılı olarak verilebileceği gibi sanığın en yakın amirine yapılacak beyan üzerine düzenlenecek bir tutanak şeklinde de olabilir. İtiraz kural olarak hükmün kanuna aykırılığı sebebine dayanır. Hukuki bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanması kanuna aykırılıktır.

İtiraz üzerine üst disiplin mahkemesi disiplin subayı en geç üç gün içinde gerekli incelemeyi yapar ve mütalaası ile birlikte dosyayı mahkemeye verir. Mahkeme en geç üç gün içinde dosyayı inceleyerek kararını verir. Üst Disiplin Mahkemesi gerekli gördüğü soruşturmanın yapılmasını isteyebilir veya soruşturmayı kendisi yapabilir. Bu halde soruşturma için geçecek süre üç günlük süreye dahil değildir.(m.34)

İtiraz üzerine kendine gelen dosyayı inceleyen üst Disiplin Mahkemesi üç gün içinde kararını verir. İtirazı haksız görürse gerekçesi ile birlikte reddeder. Eğer itirazı haklı görürse; davanın esasına hükmeder, yani ilk disiplin mahkemesi gibi sanık hakkında karar verir.(m.35) Eğer soruşturmanın genişletilmesine karar verirse; ya soruşturmayı bizzat kendi yaparak karar verir ya da dosyayı soruşturulması gereken hususları içeren kararı ile birlikte hükmü veren disiplin mahkemesine gönderir. Hükmü veren disiplin mahkemesi, üst disiplin mahkemesince gerekli görülen soruşturmayı yapıp dosyayı üst disiplin mahkemesine tekrar gönderir. Bunun üzerine üst disiplin mahkemesi kararını verir. Üst Disiplin mahkemesi kararları kesindir. Bu kararlara karşı ayrıca bir müracaat yolu yoktur.

1. Adil Yargılama Kriterlerine Uygunluğu

AİHM disiplin cezalarını genel olarak 6. madde kapsamı dışında tutmaktadır. Disiplin mahkemelerinin yapısının AİHS’ne uygun olup olmadığını incelemeden önce, bu mahkemelerin AİHS’nin 6. maddesinde öngörülen adil yargılanma hakkının kapsamında olup olmadığını tartışmak gerekir. Gözler, Mahkemenin otonom kavramlar doktrini uyarınca suç isnadı kavramını geniş yorumlayarak, disiplin mahkemeleri tarafından verilen iki aya kadar çıkabilen bu cezaları gerçek anlamda bir ceza olarak görüp disiplin suçlarını Sözleşmenin 6.maddesi kapsamında bir “suç” olarak değerlendirebileceği görüşündedir[655]. Gözler bu konuda haklı çıkmıştır.  Disiplin Mahkemesi tarafından verilen cezalara karşı yapılan başvurularda[656] AİHM  disiplin mahkemelerini 6. madde kapsamında incelemiştir.

Adil yargılanmanın hakkının birinci şartı, yargılamanın bir “mahkeme” tarafından yapılmasıdır. AİHM içtihatlarında “mahkeme” deyimi, kanunla kurulan yürütme organı ve ta­raflar önünde bağımsız ve tarafsız bir makamı ifade eder[657]. Bu temel bir unsurudur. Diğer unsurlar ise bu organın yargısal rol ve adli fonksiyona sahip bulunması yani görevine dâhil konularda belli bir usul izleyerek ve hukuk kurallarına dayanarak gereğinde devlet zoruyla yerine getirilmesi mümkün kararlar verme yetkisini elinde tutmasıdır. Bu çerçevede genel ve olağan yargılama organları dışında yer alması veya yargısal fonksiyon yanında başka görevler de yürütmekte olması onun mahkeme sayılmasına engel olmaz. Uyuşmazlık konusu olayı hem fiili, hem de hukuki açıdan inceleme yetkisine sahip bulunmayan organlar mahkeme sayılmaz[658].

477 SK’nın 2. maddesine göre, disiplin mahkemesi, biri başkan ikisi üye olmak üzere üç subaydan kurulur. Astsubay, erbaş ve erlerin yargılanmalarında, üyelerden biri astsubaylardan seçilir.  Kanunda belirtilen usule göre yargılama yapıp karar verirler. Disiplin Mahkemeleri Anayasa Mahkemesi tarafından “mahkeme” kabul edilmektedir[659].

Disiplin mahkemeleri, “yargısal rol” ifa eden ve bir “adli fonksiyona” sahip bulunan, keza belli bir usul izleyerek ve hukuk kurallarına dayanarak karar veren ve kararları Devlet gücüyle icra edilen kanunla kurulmuş mahkemelerdir. Disiplin mahkemelerinin Anayasal temeli  bulunduğu gibi kuruluş ve işleyişi 477 sayılı Kanunla belirlendiğinden AİHS’nin 6. maddesinde yer alan kanunla kurulmuş bir mahkeme kriterini karşılamaktadır. Bu mahkemelerin hâkim olmayan kişilerden kurulu olması tek başına AİHS’nin 6. maddesi anlamında “mahkeme” olarak kabul edilmemesi için yeterli değildir. Zira AİHM, bağımsızlık ve tarafsızlık kriterlerinin karşılanması koşuluyla çeşitli disiplin kurullarını dahi mahkeme olarak nitelendirebilmektedir[660].  Bayrak/Türkiye kararında asker kişileri yargılamak amacıyla kısmen ya da tamamen askeri üyelerden oluşan mahkemelerin kurulması uygulamasının, çok sayıda üye Devlet’in hukuk sisteminde mevcut bir uygulama olduğunu bu tür mahkemeler kurulabileceğini belirterek Disiplin Mahkemelerini de “mahkeme” kavramı içerisinde değerlendirmiştir.

Adil yargılanma hakkının gerçekleşmesinin için yargılama yapan yerin kanunla kurulan bir mahkeme olması tek başına yeterli değildir. Bu mahkemenin bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olması gerekmektedir.

AİHM, bir mahkemenin özellikle de taraflara ve idareye karşı “bağımsız” olup olmadığını araştırırken, üyelerinin atanma ve görevden alınma usulüne, görev süresine, üye­lere emir verme yetkisine sahip bir makamın bulunup bulunmadığına, üyelerin her ­türlü etkiden korunmasını sağlayacak önlemlerin alınıp alınmadığına ve mahk­emenin genel olarak bağımsız bir görünüm verip vermediğine bakmaktadır[661].

AİHM, askeri personeli yargılamak amacıyla kısmen ya da tamamen askeri üyelerden oluşan askeri mahkemelerin kurulması uygulamasının, çok sayıda taraf devletin hukuk sisteminde bulunduğunu, ancak bağımsızlıklarını ve tarafsızlıklarını güvence altına alacak yeterli koruma tedbirlerinin bulunması halinde AİHS’ne uygunluk arz edeceğini belirtmektedir. AİHM, önüne gelen davalarda disiplin mahkemesi üyelerinin, hâkim statüsü bulunmayan ve hukuk eğitimi almamış subaylar olması, mahkemenin kurulduğu birlik komutanı tarafından seçilmeleri, askeri hiyerarşiye bağlı olmaları, meslek hayatlarının sonuna yaklaşmış subay olmamaları, yargı görevi yaparken üst makamlara bağlı olma ve eylemlerinden ötürü askeri hiyerarşiye hesap verme zorunluluğundan bağışık tutulmalarını sağlayacak hiçbir özel güvencelerinin bulunmaması, davayı açan birlik komutanının üyelerden rütbe olarak üstün olması gibi nedenlerle disiplin mahkemelerinin objektif olarak bağımsız ve tarafsız bir mahkeme görüntüsü vermedikleri sonucuna ulaşmış, ayrıca üst disiplin mahkemelerinin bu durumun telafi edilmesine imkân verecek güvenceler sunmadığını belirtmiştir[662].

AİHM  mahkemede olması gereken diğer bir nitelik olan tarafsızlık kavramını objektif ve sübjektif olmak üzere iki ayrı açıdan ele almaktadır. Sübjektif tarafsızlık, mahkeme üyesi hâkimin kişisel tarafsızlığını ifade eder ve aksi sabit oluncaya kadar var sayılır. Objektif tarafsızlık ise kurum olarak mahkemenin kişide bıraktığı izlenim yani hak arayanlara güven veren tarafsız bir görünüme sahip bulunmasıdır. Bunun değer­lendirilmesi organik (mahkemenin kuruluş şekli) ve fonksiyonel (görevin yerine getirilme tarzı) yönlerden yapılmaktadır[663]. Tarafsızlık bağımsızlık kavramıyla yakından ilgilidir. Bu nedenle burada disiplin mahkemelerinin tarafsızlığını ayrıca tartışmaya gerek yoktur. Bağımsızlıkları bu derece şüpheli olan bir mahkemenin tarafsızlığından söz edilemez[664].  AİHM Bağımsızlıkla ilgili tespitlerin disiplin mahkemesinin objektif tarafsızlığını zedelediğini, bu yapısıyla kişilere güven verecek bir izlenim bırakmadığını  belirterek disiplin mahkemelerinin bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığına karar vermiştir.

Disiplin mahkemelerinin bu yapısıyla yargılama yapıp ceza vermeleri halinde DGM’lerde olduğu gibi yeni bir tazminat ödeme furyası ile karşı karşıya kalınabilecektir. Bunun önüne geçmenin yolu ise en kısa sürede yasal değişiklik yapılarak, ya disiplin mahkemelerinin bağımsızlığını sağlayacak düzenlemeler yapılmalı yada disiplin mahkemeleri kaldırılarak, disiplin suçlarından yargılama yapma görevi askeri mahkemelere devredilmelidir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

DİSİPLİN CEZALARINNIN YARGISAL DENETİMİ

 

1. HUKUK DEVLETİNİN GEREĞİ OLARAK YARGISAL DENETİM

Hukuk devletinde hukukun en büyük teminatı, yargısal denetim yoluyla yasama, yürütme faaliyetleri ile düzen içindeki tüm ilişkilerin hukuka uygunluğunu gerçekleştiren yargı örgütü ve onun başında bulunan yüksek mahkemelerdir.[665] Özellikle idare mahkemesi hakimleri, idare hukuku alanında, bu hukuk dalından kaynaklanan nedenle, daha serbest hareket edebilmekte, idarenin yargısal denetimi yoluyla hukuk devleti ilkesinin yerleşip gelişmesine büyük katkı sağlayabilmektedirler.[666]

Hukuk devleti ilkesinin unsurlarını maddi unsurlar ve şekli unsurlar olarak ikiye ayıran Akyılmaz, Sezginer ve Kaya, hukuk devletinin maddi unsurlarının, insan onuru, adalet, eşitlik ve özgürlük; şekli unsurlarının ise demokrasi, temel hak ve hürriyetlerin tanınması ve güvence altına alınması, kuvvetler ayrılığı, yargı organının bağımsızlığı ve hakimlik teminatı, hukuki güvenlik ve belirlilik ilkeleri, yasamanın yargısal denetimi, yürütmenin yargısal denetimi, idarenin kanuniliği ve devletin mali sorumluluğu olduğunu belirtmişlerdir.[667]

Eroğlu ise hukuk devletinin unsurlarını temel hakların güvence altına alınması, idarenin kanuna bağlılığı, idarenin eylem ve işlemlerinin yargı kontrolüne tabi tutulması, hakim teminatı ve mahkemelerin bağımsızlığı, kuvvetler ayrılığı, devletin mali sorumluluğu ve demokrasi olarak belirtmiştir.[668]

Özkan, hukuk devletinin unsurlarını, anayasanın üstünlüğü, temel insan hak ve özgürlükleri,  kuvvetler ayrılığı, yargısal denetim, yargı bağımsızlığı, yargıç güvencesi, demokrasi ve hukuk devleti olarak sıralamıştır.[669]

Gözler ise hukuk devleti ilkesinin gereklerini, önce hukuk devletinin genel gerekleri (devletin hukuka bağlılığının şartları) ve özel gerekleri (idarenin hukuka bağlılığının şartları) olarak ikiye ayırmış; hukuk devletinin genel gerekleri olarak yasama, yargı ve yürütme organlarının hukuka bağlı olmaları gerektiğini, özel gerekler olarak da idarenin yargısal denetime tabi olması, hakimlerin bağımsız ve teminatlı olmaları, idare faaliyetlerin önceden bilinebilir olması, hukuki güvenlik ilkesinin mevcut olması, idarenin mali sorumluluğunun bulunması gerektiğini vurgulamıştır.[670]

Konuyu oldukça geniş bir şekilde inceleyen Atay, hukuk devletinin gereklerini şu şekilde belirtmiştir: Temel hak ve hürriyetlerin güvence altına alınması, devlet organlarının işlemlerinin yargısal denetimi, kazanılmış haklara saygılı olma ilkesi, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi, mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıç güvencesi, idarenin yargısal denetimi, kuvvetler ayrılığı ilkesi, kanunların genelliği ve soyutluğu, eşitlik, idarenin kanuniliği ve tarafsızlığı ve idarenin sorumluluğu.[671]

İdarenin tutum ve davranışlarının hukuka uygunluğunu sağlamak için çeşitli denetim yolları vardır. İdare üzerinde en etkili denetimin yargı denetimi olduğu konusunda günümüzde görüş birliği mevcuttur. Demokratik bir toplumda, idarenin hukuk kuralları ile bağlı olması, bu kuralların dışına çıktığında, bir yaptırım ile karşılaşacağını bilmesi, “hukuk devleti” anlayışının zorunlu bir öğesi ve doğal bir sonucudur. Devletin bütün işlemlerinin hukuk kurallarına uygun olması, hukuk devletinin temel şartlarından biridir.[672] Nitekim Anayasa Mahkemesi, hukuk devletinin unsurlarından yargı denetiminin önemini şu şekilde vurgulamıştır:

“Yargı denetimi unsuru, hukuk devletinin diğer unsurlarının güvencesini oluşturan temel unsurdur. Çünkü insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve anayasaya uymayan bir yönetimi bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sınırı içinde kalmak zorunda bırakan güç yargı gücü ve yetkisidir.’’[673]

Anayasa Mahkemesinin diğer bir kararında[674] “…Anayasa idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu ilkesini getirmiştir. Anayasanın 2. maddesinde tanımlaması yapılan Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti oluşunun doğal ve zorunlu sonucu da budur…” denilmek suretiyle hukuk devletinin bir ilkesi olarak idarenin eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olması gerektiği belirtilmiştir.

Temel hak ve özgürlüklerin disiplin cezalarına karşı korunmasını sağlayan en etkili önlem yargısal başvurulardır. Yani dava açma hakkıdır. Disiplin cezaları, birer idari işlemdir. Bütün idari işlemler gibi, disiplin cezaları da yargı organının denetimine tabidir.  Disiplin cezalarının yargısal denetime tabi olması, hukuk devleti ve kanuni idare ilkelerinin doğal sonucudur[675].

Disiplin cezaları üzerindeki en etkili denetim, yargısal denetimdir. Çünkü yargı kararları bağımsız yargı yerleri tarafından verilmekte, devletin bütün organları ve herkes bu kararlara uymak zorundadır. Ayrıca, gerek idare, gerekse diğer devlet organları, yargı kararlarını değiştiremezler. İdare, yargı kararlarını derhal uygulamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması idare açısından ağır hizmet kusuru, kamu görevlisi açısından da kişisel kusurdur. Yargı kararını yerine getirmeyen kamu görevlisi, hem kişisel olarak tazminatla sorumlu olur, hem de ceza hukuku açısından sorumlu olur

Disiplin cezalarının amacı kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesini dağlamak olmakla birlikte, uygulamada bu amacın dışına çıkılarak şahsi husumetlerle disiplin cezaları verildiği, disiplin cezalarının bir tehdit aracı olarak kullanıldığı bir gerçektir. Bu tür suistimallerin önlenmesi bakımından AsCK’nun 111. maddesinde[676] astlarına hak edilmemiş disiplin cezası vermek suç olarak düzenlenmiş ve yaptırıma bağlanmış olmakla birlikte, ceza yargısı tarafından yapılacak bu denetim 353 sayılı Kanunun 95. maddesi gereği komutanın soruşturma emri vermesine bağlı bulunduğundan etkili ve yeterli bir denetim değildir. TSK personelinin terfi, nitelikli görevlere atanma, yurt dışı görevlere, kurslara seçilme, kurmay subay olma gibi konularda disiplin cezalarının çok büyük etkisi bulunmaktadır. Ancak Aşağıda da ayrıntılı şekilde açıklanacağı üzere disiplin amirleri tarafından verilen disiplin cezaları yargı denetimi dışında tutulduğundan bu cezaların yargısal denetimi ancak “yokluk” hali ile sınırlı olarak yapılmaktadır.

 

1. GÖREVLİ YARGI MERCİİ: ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ
2. Yapısı ve İşleyişi

AYİM,  1982  Anayasasının  yüksek  mahkemeler  bölümünde  “Askeri  Yüksek  İdare  Mahkemesi”  başlığı  altında  157.  maddede  düzenlenmiştir. “Askeri  Yüksek İdare Mahkemesi  askeri olmayan makamlarca  tesis  edilmiş  olsa  bile,  asker kişileri  ilgilendiren ve askeri  hizmete   ilişkin  idari  işlem  ve  eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk  ve son  derece  mahkemesidir. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan  uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi  olması  şartı  aranmaz.

Askeri  Yüksek  İdare  Mahkemesinin  askeri  hakim  sınıfından  olan  üyeleri,  mahkemenin bu sınıftan  olan  başkan  ve üyeleri  tamsayısının  salt  çoğunluğu  ve  gizli  oy  ile birinci sınıf askeri  hakimler  arasından  her  boş  yer  için  gösterilecek  üç  aday  içinden;  hakim  sınıfından  olmayan  üyeleri,  rütbe  ve  nitelikleri  kanunda  gösterilen  subaylar  arasından, Genelkurmay  Başkanlığınca her boş  yer için  gösterilecek üç aday içinden  Cumhurbaşkanınca  seçilir. Askeri  hakim  sınıfından  olmayan  üyelerin  görev  süresi  en  fazla  dört  yıldır.

Mahkemenin Başkanı, Başsavcı ve daire başkanları  hakim  sınıfından  olanlar  arasından  rütbe  ve  kıdem  sırasına  göre  atanırlar.

Askeri  Yüksek  İdare Mahkemesinin  kuruluşu,  işleyişi,  yargılama  usulleri, mensuplarının  özlük  ve  disiplin  işleri,  mahkemelerin  bağımsızlığı,     hakimlik teminatı ve askerlik hizmetinin gereklerine göre  kanunla  düzenlenir.

Görüldüğü  üzere  157.  maddenin  1.  fıkrasında  AYİM’in  hangi  tür  davalara  bakacağı,  yani  görevi  belirlenmiştir.  Buna  göre  AYİM,  asker  kişileri ilgilendiren ve askeri  hizmete  ilişkin olan  işlem  ve  eylemlerden  doğan uyuşmazlıkları ilk  ve son derece  mahkemesi olarak çözmekle  görevlidir. AYİM’in görevli olup olmadığını  tespit  etmek  bakımından  işlemin  askeri veya sivil makamlar tarafından tesis edilmiş olmasında bir fark  bulunmamaktadır. Kural olarak AYİM’de  asker  kişileri  ilgilendiren  davalara  bakılmakla birlikte; askerlik  yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda  davacının  asker  kişi  olma  şartı  aranmaz.

Anayasanın  157.  maddesinde  görev  kriterlerinin  yanı sıra  AYİM’in  hangi  organlardan  ve  ne  şekilde  oluşacağı,  hakim sınıfından  olmayan  üyelerinin  azami  sürelerinin  ne  kadar  olduğu,  mahkemenin  başkan  ve  başsavcısının  ne  şekilde  atanacağı  belirtildikten  sonra;  AYİM’in  kuruluşu,  işleyişi,  yargılama  usulleri,  mensuplarının  özlük  ve disiplin  işlerinin  mahkemelerin  bağımsızlığı,  hakimlik  teminatı ve askerlik  hizmetlerinin  gereklerine  göre  kanunla  düzenleneceği  ifade  edilmiştir.

4.7.1972 tarihinde 1602 sayılı Kanun olarak kabul edilen AYİM Kanunu, 25 12.1981 tarih ve 2568 sayılı Kanun[677] ile yapılan önemli değişikliklerle bugünkü şeklini almıştır.

AYİM, Türkiye  Cumhuriyeti  Anayasası  ile  görevlendirilmiş  bağımsız  bir yüksek mahkemedir (m.1.). AYİM’in teşkilatı MSB  kuruluş ve  kadrolarında  gösterilir (m.2).  AYİM’de  başkan,  başsavcı,  daire  başkanları,  üyeler,  genel  sekreter,  savcılar,  raportörler  ve  kalem  teşkilatlarında  çalışan  sivil  memurlar  görev  yapmaktadırlar (m.3).

AYİM,  daireler,  daireler  kurulu,  başkanlar  kurulu,  yüksek  disiplin  kurulu  ve  genel  kurul  olmak  üzere  beş  organa  sahiptir (m.5).  AYİM’de  iki  daire  vardır.  Esas  itibariyle  yargılama  bu  daireler  tarafından  yapılır.  Her  dairede  bir  başkan  ve  altı  üye  vardır.  Üyelerden  dördü  askeri  hakim  sınıfından  ikisi  de  kurmay  subaydır.  Dairelerde  çoğunluk  askeri  hakim  sınıfından  olmak  üzere  görüşme  sayısı  beştir.  Dairelerde  kararlar  oy  çokluğuyla  verilir ( m.14).

Daireler  Kurulu  diğer  yüksek  mahkemelerden  farklı  olarak  bir  itiraz  ve  temyiz  mercii  değildir.  Bu  durum  AYİM’in  ilk  ve  son  derece  mahkemesi  olarak  görev  yapmasından  kaynaklanmaktadır. Daireler  Kurulu,  AYİM  Başkanının  yönetiminde,  daire  başkanları  ile  her  dairenin  kendi  üyeleri  arasından  bir  yıllık  süre  için  seçeceği  biri  askeri  hakim  ve  biri  de  kurmay  subay  üyelerden  oluşur.  Daireler  Kurulunda  da  kararlar  oyçokluğuyla  alınır(m.16).  Daireler  Kurulu  birden  fazla  dairenin  görevine  giren  davalara,  daireler  arasında  çıkan  görev  ve  yetki  uyuşmazlıklarına,  Bakanlar  Kurulu  kararlarına  karşı  açılan  davalara,  Danıştay’dan  alınan  düşünceler  üzerine  uygulanan  eylem  ve  işlemler  hakkında  açılan  davalara, AYİM  Başkanının  veya  Başsavcısının  veya  dairelerin “ prensibe  taalluk  eden  hususlarda”  Daireler  Kurulunda  görüşülmesini  uygun  gördükleri  davalara  bakmakla  görevlidir( m.26). Daireler  Kurulu  bakmakla  görevli   olduğu  davalarda  aynen  bir  daire  gibi  ilk  ve  son  derece  mahkemesi  olarak  karar  verir.

AYİM  Genel  Kurulu,  başkan,  başsavcı,  daire  başkanları  ve  üyelerin  tamamından  oluşur(m.19/1).  Genel  Kurul  üye  tamsayısının  beşte  dördü  ile  toplanır ve kararlarını oyçokluğuyla  verir(m.19/3-4).  Genel Kurulun görevleri gerektiğinde Uyuşmazlık  Mahkemesi’ne  üye  seçmek,  Yüksek Disiplin Kurulu kararlarına karşı yapılan itirazları  incelemek ve karara bağlamak, içtihadın birleştirilmesine veya  değiştirilmesine  karar  vermek,  AYİM  İçtüzüğünü  yapmak  ve  kanunlarda  gösterilen  diğer  görevleri  yapmaktır(m.29).

AYİM Başkanlar Kurulu, başkan, daire başkanları ve  her  dairenin  en  kıdemli  birer üyesinden oluşur. Başsavcılığı ilgilendiren konularda başsavcı da kurula  katılır.  Kararlar  oyçokluğuyla  verilir(m.17). Başkanlar  Kurulu,  seçilen  üyelerin  hangi  dairede  görev  yapacağına,  dairelerin  işlerinde  oransızlık  olması  halinde  hangi  tür  işlere  hangi  dairenin  bakacağına  ve  AYİM  Başkanının  kurulda  görüşülmesini  istediği  konularda  karar  vermekle  görevlidir(m.27).

Yüksek Disiplin  Kurulu, başkan, başsavcı,  daire  başkanları  ve  mahkemenin  en  kıdemli  bir  üyesinden   oluşur.  Kararlar  oyçokluğuyla  verilir(m.18).  Kurulun  görevi,  başkan,  başsavcı,  daire  başkanları  ve  üyeler  hakkında  gereken  hallerde  disiplin  kovuşturması  yapmak  ve  gerektiğinde  uyarma,  kınama  ve  görevden  çekilmeye  davet    işlemlerini  uygulamaktır(m.28).

AYİM’de  askeri  hakim  üyeler  ve  kurmay  subay  üyeler  olmak  üzere  iki  tür  üye  vardır.  En  az  yarbay  rütbesindeki  birinci  sınıf  askeri  hakimler  ile,  iki  yılını  doldurmuş  kurmay  yarbaylarla  albay  rütbesinde   üç  yılını  doldurmamış  kurmay  subaylar  üye  seçilebilir(m.7).  Askeri  hakim  sınıfından  olan  üyeler,  bu  sınıftan  olan  başkan  ve  üyeler  tamsayısının  salt  çoğunluğu  ile  her  boş  yer  için  gösterilecek  üç  aday  arasından,  hakim  sınıfından  olmayan  üyeleri  ise  Genelkurmay  Başkanlığınca  her  boş  yer için gösterilecek üç aday arasından  Cumhurbaşkanınca  seçilir(m.8).

Seçilen  üyeler  rütbe  ve  kıdem  sırasına  göre  AYİM  başkanlığına,  başsavcılığına,  daire  başkanlıklarına  ve  üyeliklere  Milli Savunma Bakanı  ve Başbakan tarafından imzalanan ve Cumhurbaşkanı tarafından  onaylanacak  kararname  ile  atama  yapılır  ve  atamalar  Resmi  Gazetede  yayınlanır.  Mahkeme  başkanı,  başsavcı  ve  daire  başkanlarının  askeri  hakim  sınıfından  olması  zorunludur(m.9).

AYİM,  görev  alanına  giren  konularda  menfaatleri  ihlal  edilenler  tarafından  açılacak  iptal  davalarını  ve  hakları  ihlal  edilenler  tarafından  açılacak  tam  yargı  davalarını  doğrudan  doğruya  ve  kesin  olarak  karara  bağlar.  AYİM’in  verdiği  kararlar  verildiği  andan  itibaren  kesindir(AYİM  m.21/1).

Genel  idari  yargıda  olduğu  gibi  AYİM’in  yargı  yetkisi de idari  işlem  ve  eylemlerin  hukuka  uygunluğunun  denetimi  ile  sınırlıdır;  yerindelik  denetimi  yapılamaz.  AYİM  tarafından  idari  işlem  ve  eylem  niteliğinde  veya  idarenin  takdir  yetkisini  kaldıracak  biçimde  yargı  kararı  verilmesi  mümkün  değildir(m.21/2).

AYİM  Kanununun  21/3.  maddesinde  Cumhurbaşkanının,  Yüksek  Askeri  Şuranın  tasarrufları  ve  Sıkıyönetim  Komutanlarının  1402  sayılı  Kanunda  sayılı  tasarrufları  ile  disiplin  suç  ve  tecavüzlerinden  ötürü  disiplin  amirlerince  verilen  cezaların  yargı  denetimi  dışında  olduğu  belirtilmiştir.  Anayasanın  125/2.  maddesinde  Cumhurbaşkanının  tek  başına  yapacağı  işlemlerin  yargı  denetimi  dışında  olduğu  belirtildiğine  göre  AYİM  Kanununun  21/3.  maddesindeki  Cumhurbaşkanının  tasarrufları  tabirini  Cumhurbaşkanınca  tek  başına  yapılan  işlemler  olarak  anlamak  ve  yorumlamak  doğru  olacaktır.[678]

AYİM’de  bir  işlemin  iptali  için  dava  açılmış  olması  o  işlemin  yürütülmesini  durdurmaz(m.62/1).  Ancak  davacının  talebi  üzerine,  işlemin  uygulanması halinde  telafisi  güç veya imkansız  zararların  doğması  ihtimalinin bulunması ve  idari  işlemin  açıkça  hukuka  aykırı  olması koşullarının  birlikte  gerçekleşmesi  durumunda  yürütmenin  durdurulmasına  karar  verilebilir(m.62/2).  Yürütmenin  durdurulmasına  ilişkin  kararlarda  da  gerekçe gösterilmesi gerekmektedir. Savaş halinde;  sıkıyönetim  zamanında  sıkıyönetim  bölgesine  yapılan  ve  sıkıyönetim  bölgesinden  başka  yerlere  yapılan  personel atama  işlemlerinin  iptaline  ilişkin  davalarda  ve  olağanüstü hal sebebiyle  alınan  tedbirlerin  uygulanmasında  görevlendirilen  kamu  personelinin naklen atanmalarına  ilişkin davalarda yürütmeyi  durdurma kararı verilemez.(m.62/3-4) Yürütmeyi durdurma kararının  geçerlik  süresi  doksan  gündür.[679] Taraflar  doksan  günün sonunda  yeniden  yürütmenin  durdurulmasını talep etmezler  ise,  yürütmeyi  durdurma  kararı  kendiliğinden ortadan  kalkar.  Yürütmenin  durdurulmasına  karar  verilen  dava  dosyaları tekemmül  etmelerinden  itibaren  otuz  gün  içinde  karara  bağlanmazsa  yürütmenin  durdurulması  kararı  kendiliğinden  hükümsüz  kalır.[680]

AYİM’in  kararları  (dairelerin  ve  daireler  kurulunun)  kesindir  ve  kesin  hükmün  bütün  sonuçlarını  doğurur.  Bu  kararlar  aleyhine  ancak  kararın  düzeltilmesi (m.66)  ve  yargılamanın  iadesi (m.64-65)  yollarına  başvurulabilir(m.63/1). Yargılamanın iadesi ve kararın düzeltilmesi istekleri, esas kararı vermiş olan Dairede veya Daireler Kurulunda karara bağlanır(m.67/1). AYİM’de  kararlar  aleyhine  kanun  yollarına  başvurulmuş  olması  kararların  yürütülmesini  durdurmaz.(m.62/1)   Davalı  idare,  AYİM’in  davanın  esasına  ve  yürütmenin  durdurulmasına  ilişkin  kararlarının  icaplarına  göre  altmış  gün[681]  içinde  işlem  tesis  etmeye  veya  eylemde  bulunmaya  mecburdur.(m.63/2) Mahkeme  kararlarına  uygun  işlem   ve  eylem  tesis  etmeyen,  diğer bir  deyişle  mahkeme  kararlarını  uygulamayan  idare  aleyhine  AYİM’de  tam  yargı  davası  açılması  mümkündür(m.63/4).

1. AİHS’ne Uygunluğu

Sözleşmenin adil  yargılama  ilkesini  düzenleyen 6. maddesinin 1. fıkrasında; “1. Herkes  gerek  medeni  hak  ve yükümlülükle ilgili nizalar  gerek cezai alanda  kendisine  yöneltilen  suçlamalar  konusunda  karar  verecek  olan  yasayla  kurulmuş,bağımsız  ve  tarafsız  bir  mahkeme  tarafından  davasının  makul bir süre  içinde, hakkaniyete  uygun ve  açık  olarak  görülmesini  isteme  hakkına  sahiptir”.  denilmektedir.

Fıkra metninde açıkça görüldüğü gibi, herkes, “kanunla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme” tarafından yargılanma hakkına sahiptir. Buradan “adil yargılanma hakkı”nın şu dört koşulu ortaya çıkmaktadır.  Mahkeme, kanunilik, bağımsızlık ve tarafsızlık. Diğer bir ifadeyle adil yargılanma hakkının gerçekleşmesi için bir kere, yargılama bir “mahkeme” tarafından yapılmalıdır. İkinci olarak bu mahkeme “kanuni” olmalı, yani yürütme organının düzenleyici işlemleriyle değil, yasama organının çıkardığı bir kanunla kurulmalıdır. Üçüncü olarak bu mahkeme “bağımsız” olmalıdır. Bağımsızlık, başka bir kişi veya organdan emir almamak ve tarafların ve özellikle yürütme organının etki alanının dışında olmak demektir. Dördüncü olarak nezdinde hak aranılan mahkeme “tarafsız” olmalıdır. Tarafsızlık mahkeme üyelerinin davanın çözümünü etkileyecek bir ön yargılarının olmaması demektir. Diğer bir ifadeyle, tarafsızlık,  mahkeme üyelerinin tarafların leyh ve aleyhinde bir duyguya veya çıkara sahip olmaması anlamına gelir[682].

Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde  AYİM’nin, AİHS’deki kriterleri karşılayıp karşılamadığı incelendiğinde:

6. Mahkeme olma koşulu

Adil yargılanma hakkının birinci şartı, yargılamanın bir “mahkeme” tarafından yapılmasıdır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, içinde hakim sınıfından olmayan üyeler bulunsa da, Anayasada “yargı” bölümünde düzenlenmiş olup  bir “yargısal rol” ifa etmekte ve bir “adli fonksiyona” sahip bulunmaktadır. Diğer bir ifadeyle belli bir usûl izleyerek ve hukuk kurallarına dayanarak kararlar vermektedir. Kararları idare tarafından yerine getirilmek zorundadır (1602 SK m.63)[683]. Bu haliyle AYİM’nin “mahkeme olma” koşulunu sağladığında tereddüt bulunmamaktadır.

7. Kanunla Kurulma

Adil yargılanma hakkının gerçekleşmesinin ikinci koşulu bu yargılamayı yapacak olan mahkemenin “kanun” ile kurulmuş olmasıdır. AYİM Anayasa ve kanunla kurulduğundan bu koşulu yerine getirmektedir.  AYİM’nin yargılama usulü de yürütmenin düzenleyici tasarruflarıyla değil, 1602 sayılı Kanunla düzenlenmiştir.

8. Bağımsızlık

Bağımsızlık, başka bir kişi veya organdan emir almamak ve tarafların ve özellikle yürütme organının etki alanının dışında olmak demektir.  Divan bir mahkemenin bağımsızlığını araştırırken, üyelerinin atanma ve görevden alınma usulüne görev süresine, üyelere emir verme yetkisine sahip bir makamın bulunup bulunmadığını araştırmaktadır[684]

Askeri Yüksek İdare Mahkemesine üyelerin atanma usulü 1982 Anayasasının 157. ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 7-9. maddelerinde düzenlenmiştir. Anayasanın 157. maddesinin 2. fıkrasına göre; “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi askeri hakim sınıfından olan üyeleri, mahkemenin bu sınıftan olan başkan ve üyeleri tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oy ile birinci sınıf askeri hakimler arasından her boş yer için gösterilecek üç aday içinden; hakim sınıfından olmayan üyeleri, rütbe ve nitelikleri kanunda gösterilen subaylar arasından, Genelkurmay Başkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir”.

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 7. maddesi hakim sınıfından üyelerin “en az yarbay rütbesinden birinci sınıf askeri hakimler” ve hakim sınıfından olmayan üyelerin ise “iki yılını doldurmuş kurmay yarbaylarla albay rütbesinde üç yılını doldurmamış kurmay subaylar” arasından seçilmesini öngörmüştür. Bu Kanunun 8. maddesine göre ise, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hakim sınıfından olan üyeleri, bu sınıftan olan başkan ve üyeler tam sayısının salt çoğunluğu ile her boş yer için gösterilecek üç aday arasından, Hakim sınıfından olmayan üyeleri, Genelkurmay Başkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday arasından, Devlet Başkanınca seçilir”.

Bu şekilde seçilen üyelerin atanma usulü ise bu Kanunun 9. maddesinde düzenlenmiştir: “Seçilenler arasından rütbe ve kıdem sırasına göre Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına, Başsavcılığına, daire başkanlıklarına ve üyeliklerine, Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın imzalayacağı, Devlet Başkanının onaylayacağı Kararname ile atama yapılır. Atamalar Resmi Gazetede yayımlanır. Başkan, Başsavcı ile daire başkanlarının askeri hakim sınıfından olması şarttır”.

AİHM, Hüsnü Yavuz/Türkiye davasında AYİM’nin bağımsız bir mahkeme olup olmadığını ayrıntılı olarak irdelemiştir[685]. Mahkeme öncelikle, AYİM’e atanan askeri hakimlerin bağımsızlığının Anayasa ve ilgili yasa hükümleri ile garanti altına alındığını, atanma usulleri yönünden, askeri hakimlerin gerek idareye gerekse dava taraflarına karşı yargı bağımsızlığının katı kurallarına uyarak görevlerini icra etmelerini engelleyecek hiçbir durumun olmadığı sonucuna varmıştır. Bu sonuca ulaşırken,  AYİM’deki  askeri hakimlerin, ömür boyu atanmaları, yaş haddine kadar başka göreve tayin edilememeleri, hiçbir şekilde kararlarından dolayı idareye hesap verme durumunda olmamalarını, disipline ilişkin konuların idari makamlarca değil, AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca incelenip karara bağlanmasını göz önünde bulundurmuştur.

AYİM’e üye olarak atanan sınıf subayları yönünden ise; salt bunların Genelkurmay Başkanlığınca önerilen üç aday arasından seçilmesi sebebiyle  bu üyelerin bağımsızlığının zedelendiğinin söylenemeyeceği, bu üyelerin nihai atama yetkisinin Cumhurbaşkanında olduğu, atandıktan sonra aynen askeri hakimler gibi anayasal güvence altında görev yaptıkları, görevleri süresince askeri veya idari yetkililerin kararı ile görevlerinden alınamadıkları, en fazla dört yıllık bir süre ile görev yapmalarının sağlanması ve disiplin konularında yukarıda bahsedilen Disiplin Kuruluna tabi kılınmaları suretiyle idareye karşı bağımsızlıklarının güçlendirildiği, görev süreleri zarfında idari veya askeri yetkililerce herhangi bir değerlendirmeye (sicil almamaları) tabi tutulmadıkları, bütün bunların bağımsızlıklarının sağlanması bakımından yeterli olduğu görüşündedir[686].

Her ne kadar AİHM, subay üyelerin bağımsızlığı konusunda yeterli güvenceler bulunduğunu tespit etmiş ise de, subay üyelerin amiri durumunda olan makamlar genellikle iptali istenen idari işlemleri tesis eden makamlar olup Mahkeme önünde davalı konumunda bulunmaktadırlar. Örneğin Genelkurmay Başkanlığının bir işleminin iptalinin istenildiği bir davada, Genelkurmay Başkanlığı tarafından mahkemeye üye olması için önerilen subay üyeler ne kadar objektif olurlarsa olsunlar, davacılar tarafından bağımsız ve objektif olduklarının kabulü çok zor görünmektedir. Bu algıyı ortan kaldırmak için subay üyeler ya mahkeme yapısından çıkarılmalı yada emekli olana kadar mahkemede görev yapmaları sağlanmalıdır.

9. Tarafsızlık

AİHM tarafsızlık kavramını objektif ve sübjektif olmak üzere ikiye ayırarak incelemektedir. Sübjektif tarafsızlık mahkeme üyesi hakimin birey sıfatıyla kişisel tarafsızlığıdır. Sübjektif tarafsızlığından şüpheye düşülen yargıcın davadan çekilmesi gerekir.  Objektif tarafsızlık ise kurum olarak mahkemenin kişide bıraktığı izlenim, yani hak arayanlara güven veren, tarafsız bir görünüme sahip bulunması gerekir. Objektif tarafsızlık değerlendirmesi organik, yani mahkemenin kuruluş şekli ve fonksiyonel yani görevin yerine getirilme tarzı açısından yapılmaktadır.

Hüsnü Yavuz/Türkiye kararında AİHM yukarıdaki gerekçeler ile AYİM’deki yargılamanın ve AYİM’in başvuranların istemleri hakkında verdiği kararın tarafsızlığını kuşkulu hale koyacak hiçbir durumun tespit edilmediği sonucuna varmıştır.

AİHM, Şenay Aksoy (Eroğlu) / Türkiye davasında[687] da AYİM’deki askeri hakim ve subay üyelerin hakim teminatı bakımından yeterli teminata sahip olduğunu, mahkemenin bağısız ve tarafsız bir görünüm sergilediğini tekrar etmiştir.

Kanaatimizce AYİM’nin  objektif tarafsızlığı tartışılır durumdadır. 1602 sayılı AYİM Kanununun 2. Maddesi; “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin teşkilatı Milli Savunma Bakanlığı kuruluş ve kadrolarında gösterilir.” şeklindedir. AYİM  organik olarak MSB Müsteşarlığına bağlıdır. Her ne kadar MSB Müsteşarı AYİM üyelerine sicil verememekte, disiplin yaptırımı uygulayamamakta ise de idari ve mali konularda yetkileri bulunmaktadır. Örneğin Mahkemenin kalem personelini bir günde tayin edip mahkemeyi işlemez hale getirebilir. Yine Mahkemenin kendine ait bütçesi olmadığı için bütün harcamaları MSB Müsteşarı tarafından gerçekleştirilmektedir. Mahkeme önünde görülen davaların çok büyük oranda davalı tarafının MSB.lığı olduğu düşünüldüğünde bu görünüm ve organik bağ davacılarda endişe  yaratabilir. AİHM’de görülen davalarda bu durum tartışılmamıştır. Yeni bir başvuruda bu organik bağ ileri sürüldüğü takdirde AYİM’nin objektif tarafsızlığının olmadığı yönünde karar verilme ihtimali yüksektir.

10. Yargılama Yöntemi

AYİM’nin yargılama yöntemini yukarıda izah etmiştik. Burada tekrar etmekten ziyade adil yargılama ilkesi ile bağdaşmayan durumlar irdelenecektir.

1. Gizli Belgelerin Davacı ve Vekillerine İncelettirilmesi

1602 sayılı AYİM Kanunun 52. maddesinin ilk fıkrası; “Daireler veya Daireler Kurulu, bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapabilecekleri gibi, tayin edecekleri süre içinde, lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden…”  isteyebileceğini düzenlemektedir.

Aynı maddenin son fıkrası ise ; “görevli daire ve kurul veya kanunsözcüleri tarafından getirtilen ve ya idarece gönderilen gizli her türlü belge ve dosyalar… taraf vekillerine incelettirilmez” demektedir. Bu fıkraya göre idare “gizli” kaydıyla mahkemeye bir takım belgeler sunmuşsa mahkeme bu belgeleri dikkate alacak, yani kararını bu belgelere dayanarak verebilecek ama bu bilgi ve belgeleri davacıya göstermeyecektir.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 52. maddesinin son fıkrası Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen “hakkaniyete uygun yargılanma hakkına” aykırıdır. Zira, Sözleşmeye göre, “her şahıs… davasının… hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir”.

“Hakkaniyete uygun” bir yargılama için, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin getirdiği bir takım şartlar vardır. Bu şartlardan en önemlisi, tarafların arasında “silahların eşitliği ilkesi”dir. Diğer bir ifadeyle, mahkeme önündeki süreçte taraflar arasında tam eşitlik olmalı ve bu eşitlik yargılama boyunca devam etmelidir.  Buna göre yargılama süreci içinde yapılan her işlem (mesela delil ve karşı-delillerin sunulması, iddia ve karşı iddiada bulunma gibi) silahların eşitliği ilkesi açısından değerlendirilir. Örneğin silahların eşitliği ilkesi, Schuler-Zgragen/İsviçre davasında davacının dava dosyasını inceleyebilme ve dosyadan bazı belgelerin fotokopilerini alabilme, mahkeme kararına dayanak teşkil eden bilirkişi raporlarının kendisine gösterilmesi açısından incelenmiştir[688].

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 52. maddesinin son fıkrası idare tarafından gönderilen “gizli” belgelerin davacıya gösterilmemesi “silahların eşitliği” ilkesinin ve dolayısıyla hakkaniyete uygun yargılanma hakkının tipik bir ihlalidir.

Uygulamada genelde Milli Savunma Bakanlığı birinci cevap dilekçesinin ekinde, söz konusu 52. madde kapsamında değerlendirilmek üzere, “gizli” kaydıyla bir takım belgeleri Mahkemeye sunmaktadır. İdare sunduğu bu “gizli” belgelere göre yaptığı işlemin hukuka uygun olduğunu ileri sürmekte ve bu belgelere dayanılarak davanın reddedilmesini istemektedir. Mahkeme de, bu belgeleri davacıya tebliğ etmeden, davacıdan idarenin cevabına cevap vermesini istemektedir. Doğaldır ki davacı bu gizli belge ve bilgileri incelemeden, idarenin iddialarının delillerini görmeden, idarenin cevabına cevap veremez. Burada davacı, idarenin sunduğu delilleri tartışma ve çürütme imkanına sahip değildir. Dolayısıyla hakkaniyete uygun yargılamanın diğer bir şartı olan “çelişiklik ilkesi” de ihlal edilmektedir. Böyle bir durumda, davacının yargılama sürecine gerçek anlamda katılımı söz konusu değildir. Dolayısıyla yargılama sürecinde çelişme sağlanamaz.

Burada Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin öngördüğü “alenilik” şartının da bir ihlali vardır. Zira Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununda aleniliği ihlal eden başkaca bir hüküm yoksa da, 52. maddenin son fıkrası aleniliğe aykırı görülebilir. Çünkü mahkemenin kararına dayanak teşkil eden belgeler gizli kalmıştır. Ne tarafların ne de kamunun bilgisi dahilindedir.

1602 sayılı Kanunun 52. maddesinin son fıkrası ile ilgili olarak, AİHM Kahraman/Türkiye davasında[689] sözleşmenin 6. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. AİHM kararında, milli güvenlik, misilleme riski altında olan tanıkları koruma, soruşturma metotlarını gizli tutma , başka bir bireyin temel haklarını veya kamu yararını koruma gibi gerekçelerle bazı belgelerin veya delillerin davacının bilgisine sunulmamasının adil yargılanma ilkesine aykırılık oluşturmayacağını ancak böyle durumlarda dahi izlenen yargılama usulüyle sınırlanan savunma hakkının telafi edilmesi gerektiğini, ceza davalarında uygulanması gerekli olan bu usulün ağır disiplin suçlarında (memuriyetten çıkarma) da uygulanması gerektiğini belirtmektedir. AİHM bu davada Türkiye’yi 10.500 Euro tazminat ödemeye mahkum etmiştir.

AİHM’nin ihlal kararları üzerine 1602 sayılı Kanunun 52. Maddesinin son fıkrasında 19.06.2010 tarih ve 6000 sayılı Kanunla[690] değişiklik yapılmış ve maddeye yeni fıkralar eklenmiştir. Maddenin ilgili bölümü aşağıdaki gibidir.

“Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler taraf ve vekillerine açıktır. Şu kadar ki; mahkeme tarafından getirtilen veya idarece gönderilen bilgi, belge ve dosyalardan, başka şahıs ve makamların özel bilgileri ile şeref, haysiyet ve güvenliğinin korunması veya idarenin soruşturma metotlarının gizli tutulması maksatlarıyla taraf ve vekillerine incelettirilmemesi kaydı konulanlar ile personelin özlük dosyasındaki dava konusu haricindekiler taraf ve vekillerine incelettirilemez.

      Taraf ve vekillerine incelettirilemeyecek nitelikteki bilgi ve belgeler; bulundukları yer itibarıyla taraf ve vekillerine açık olan diğer evraktan ayrılamaz nitelikte iseler, taraf ve vekillerine incelettirilecek suretleri, ilgili bölümleri idare tarafından karartılarak ayrıca gönderilir.

      Davacı taraf veya vekili, karartılan veya verilmeyen bilgi ve belgelerin savunmaya esas teşkil edecek unsurlar olduğu iddiası ile mahkemeye itiraz edebilir. Yapılan bu itiraz, mahkeme tarafından incelenerek haklı görülen hususlarda, mahkemenin belirleyeceği çerçevede daha önce karartılan veya verilmeyen bilgi ve belgeler karşı tarafa incelettirilebilir.

Bu hükümlere göre elde edilen ve gizlilik derecesine sahip bilgi ve belgeler, taraf ve vekillerince mahkeme haricinde, diğer bir maksatla kullanılamaz. Aksine davranışta bulunanlar hakkında ilgili kanun hükümleri saklıdır.”

Kanaatimizce yapılan yasa değişikliği, adil yargılama ilkesini karşılayacak yeni güvenceler getirmiştir. İlke olarak bütün belgelerin taraflara açık olduğu belirtildikten sonra, bunun istisnaları sayılmış, bu istisnaların yerinde olup olmadığı konusunda ise taraflara itiraz hakkı tanınarak son söz Mahkemeye bırakılmıştır. Bu düzenleme ile Türkiye Cumhuriyeti yüklü miktarda tazminat ödemekten kurtulmuştur.

1. Başsavcılık Düşüncesinin Davanın Taraflarına tebliği

1602 sayılı Kanunun 47. maddesinde; “Dilekçeler ve savunmalar alındıktan veya cevap süreleri geçtikten sonra, dava dosyaları Genel Sekreterlikçe Başsavcılığa verilir. Başsavcılığın düşüncesi alındıktan sonra dosyalar, görevli Daire veya Daireler Kuruluna Genel Sekreterlik aracılığı ile gönderilir.” hükmü bulunmaktadır.

Bu düzenlemeden görüleceği üzere Danıştay’da olduğu gibi AYİM’de de Başsavcılık düşünceleri taraflara tebliğ edilmemekte, tarafların düşünceye karşı diyecekleri sorulmamaktadır. Yargılama usulündeki bu durumun adil yargılama ilkesini ihlal edip etmediği konusu AİHM tarafından tartışılmış Danıştay uygulaması hakkında Meral/ Türkiye davasında[691] AYİM uygulaması hakkında ise Dikel/Türkiye davasında[692] karara bağlanmıştır.

AİHM Dikel kararında; AYİM savcısının gerekli gördüğü her türlü araştırmayı yapabilmesine ve her yerden bilgi talebinde bulunabilmesine imkan tanıyan geniş yetkilere sahip olduğunu, davanın kabulü yada reddi yönünde görüş bildirdiğini, adil yargılamanın, mahkemenin kararını etkilemek amacıyla bağımsız bir yargı görevlisi tarafından bile olsa sunulan her türlü delil ve mütalaa hakkında tarafların bilgi sahibi olmasını ve bunlarla ilgili görüş bildirmesi hakkını da içinde barındırdığını, tarafların her zaman için dosyayı inceleme hakkına sahip olmalarının  yeterli güvence sağlamadığını,  çünkü düşüncelerin ne zaman hazırlandığından tarafların haberdar olmadığını, tarafların dosyaya yeni bir unsur eklenip eklenmediği konusunda sürekli mahkeme kalemine gitmelerinin beklenemeyeceğini, bunun taraflara orantısız bir yük getireceğini, ayrıca düşünceye karşı diyecekleri için taraflara makul bir süre tanınması gerektiğini  gerekçe göstererek, Başsavcılık düşüncesinin taraflara tebliğ edilmemesini adil yargılama ilkesinin ihlali olarak kabul etmiştir.

1. Bir Üst Mahkemeye Başvuru Hakkı

Anayasa ve 1602 sayılı yasa hükümlerine göre AYİM ilk ve son derece mahkemesi olup kararlarına karşı başka bir mahkemeye başvurulamaz ve kararları kesindir. Bu durumun AİHS’ne aykırılık oluşturup oluşturmadığını incelemek gerekir.

Öncelikle sözleşmenin 6. maddesi bünyesinde temyiz hakkını barındırmamaktadır.  AYİM’nin tek dereceli yargılama sistemi 6. maddeye aykırılık teşkil etmez.

Sözleşmeye Ek 7 nolu protokolün 2. maddesinde; “Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan sorumlu bulunan her şahıs bu sorumluluk kararını yahut mahkumiyet hükmünü daha üst derecede bir mahkemeye inceletmek hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılması, kullanabilme şartları da dahil olmak üzere kanunla düzenlenir.

Bu hakkın kullanılmasına, kanunun öngördüğü hafif suçlar bakımından yada ilgilinin ilk derece en yüksek dereceli mahkeme tarafından yargılanmış olması halinde veya beraatını müteakip bu karara karşı bir kanun yoluna başvurulması üzerine sorumluluk ve mahkumiyet kararı verilmesi hallerinde istisna getirilebilir.” denilmektedir.

Bu düzenlemeden de görüleceği üzere, üst mahkemeye başvuru hakkı ceza davalarına zorunludur. Ancak hangi uyuşmazlıkların cezai nitelikte olduğunun tespitinde ülkelerin iç hukuklarının önemi bulunmamaktadır. AİHM uyuşmazlığın niteliğinin değerlendirmesini kendisi yapmaktadır. Bu bağlamda ağır disiplin yaptırımlarında da ceza yargılamasındaki usulün uygulanması gerektiği yönünde kararı mevcuttur (Kahraman/Türkiye davası, Başvuru no: 60366/00). Bu nedenle bu tür uyuşmazlıklarda AİHM’nin Ek 7. protokolün ihlal edildiğine karar vereme ihtimali bulunmaktadır.

AYİM’nin ilk ve son dereceli yüksek mahkeme olması bakımından istisna kapsamında olduğu da ileri sürülebilecektir. Ancak AYİM’nin görev alanı dikkate alındığında bu istisna kapsamına dahil edilemeyeceği yönünde karar verilmesi ihtimalinin daha yüksek olduğu kanaatindeyiz.

 

• YARGISAL DENETİMDE ÖN SORUN: YASAMA KISINTISI

Türk hukuk sisteminde idari işlem ve eylemlerin denetimi, ilk olarak 1961 Anayasasının başlangıç kısmında yer almış; aynı Anayasa’nın 114. maddesinde ise idarenin hiçbir eylem ve işleminin yargı denetimi dışında bırakılamayacağı esası getirilmiştir. 1982 Anayasasında da (md.125/1) “idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu(nun) açık” olduğu belirtilmiştir.

İdarenin yargısal denetimi, hukuk devleti ilkesinin en önemli unsurlarından biri olmakla birlikte, yargısal denetimine çeşitli nedenlerle sınırlamalar konabilmektedir. İdari yargı denetimine getirilen sınırlamaların hukuk devleti ilkesini zedelediği konusunda bir tereddüt yoktur.[693] 1961 Anayasasından önceki dönemde özellikle “Hükümet Tasarrufları” adı altında bir çok idari işlem yargı denetimi dışında bırakılmışken, 1961 Anayasası ile getirilen hukuk devleti anlayışına paralel olarak bu anayasada yargı denetimi ile sınırlama getirilmemiş; 1961 Anayasası öncesinde getirilmiş olan sınırlamalara ilişkin hükümleri de yine bu dönemde kurulan Anayasa Mahkemesi tarafından tek tek iptal edilmiştir.[694]

1982 Anayasası’nda ise; 1961 Anayasası’ndan farklı olarak bazı idari işlemler yargı denetimi dışında bırakılmıştır.  Bunlar; Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler (md.105/2, 125/2), Yüksek Askeri Şura kararları (md.125/2), olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnameler (md.148/1), Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararlarıdır (md.152/4).

1982 Anayasası’nın Geçici 15. maddesinin 3. fıkrasındaki 12 Eylül dönemindeki Milli Güvenlik Konseyinin, bu dönemde kurulmuş Hükümetin ve Danışma Meclisinin her türlü karar ve tasarruflarını yargı denetimi dışına alan düzenleme[695] ise 3.10.2001 gün ve 4709 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun”[696] ile Anayasa metninden çıkartılmıştır.

Konumuz açısından ise bu sınırlamalardan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde asker kişiler tarafından dava konusu yapılan YAŞ kararları ve disiplin cezaları inceleme konusu yapılacaktır.

1. Yüksek Askeri Şura Kararları

Yüksek Askeri Şura, 17.7.1972 gün ve 1612 sayılı Kanun[697] ile kurulmuş yasal bir organ olmakla birlikte, 1982 anayasasının 125. maddesinde[698] kararlarının yargı denetimi dışında olduğu belirtilmiş,  aynı sınırlamaya 1982 Anayasasından önce 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunun 21. maddesinde 1981 yılında 2568 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile de yer verilmiştir.

Yüksek Askeri Şuranın 1612 Sayılı Kanunun 3. maddesinde sayılan görevleri[699] incelendiğinde, bunların önemli bir kısmının Silahlı Kuvvetlerin iç hizmetlerine ilişkin sorunlarla ilgili sınırlı olmak üzere görüş bildirme şeklinde olduklarıdır.[700] Ancak 3. maddenin (e) fıkrasındaki atıftan yararlanılarak 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda Yüksek Askeri Şura’ya bir kısım görev ve yetkiler tanınmıştır. 926 Sayılı Kanun ile tanınan yetkiler incelendiğinde bunların “icrai işlem” niteliğinde oldukları anlaşılmaktadır.[701]

Burada Yüksek Askeri Şura kararlarından özellikle kendi kanununun üçüncü maddesinde sayılan görevlerinin icrai nitelik değil daha çok “görüş bildirme” şeklinde olmaları nedeniyle, bu kararların idari yargının denetiminde olmadığı açıktır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi de bir kararında 1612 Sayılı Kanunun 3. maddesinin Yüksek Askeri Şura’ya sınırları belirli olarak verdiği asli görevin, görüş bildirmek, danışma, istişare işlevi yapmak olduğunun görüldüğünü; idare hukuku esaslarına göre “görüş bildirme” yoluyla belirtilen irade açıklamaları, başlı başına ilgililerin fiili ve hukuki durumlarını etkilemeyen, bu nedenle idari yargı yerinde hukuka uygunluk denetimine tabi olmayan işlemler olup yargı denetimi dışında olduklarını belirtmiştir.[702] 926 Sayılı Kanun uyarınca Yüksek Askeri Şuraya verilen görev ve yetkilerin uygulanması ile ilgili idari işlemler ise icrai nitelikte olmaları nedeniyle şayet her hangi bir “anayasal ve yasal” kısıtlama olmasa idari yargının denetimine konu olabilecekleri konusunda da tereddüt yoktur.

Yüksek Askeri Şura Kararlarının yargı denetimi dışında bırakılması, doktrinde genel olarak hukuk devleti ilkesinden yola çıkılarak ele alınmaktadır. 1982 Anayasasının 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin “adalet anlayışı” içinde sosyal hukuk devleti ve 36. maddesinde de herkesin yargı mercileri önünde hak arama hürriyetine sahip bulunduğu, 125. maddedeki düzenlemenin adalet anlayışı, hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşmadığı görüşü dile getirilmektedir.[703] Keza Yüksek Askeri Şura kararlarının yargı denetimine açık olduğu 1982 Anayasası öncesi döneminde Danıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde Şura kararlarına karşı açılmış olan bazı davaların kabul edildiğini belirten Günday, bu durumun Yüksek Askeri Şura’nın da hatalı kararlar verebileceğinin kanıtı olduğunu, bu nedenle Şura kararlarına karşı yargı yolunun kapatılmasının haklı hiçbir nedeninin bulunmadığını ileri sürmüştür.[704]

1982 Anayasasının hazırlanması aşamasında Danışma Meclisince kabul edilen metinde mevcut olmayan bu istisna, maddeye Milli Güvenlik Konseyi tarafından eklenmiştir. Konseyin gerekçesine göre: “ Yüksek Askeri Şuranın, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli personelin terfi ve emeklilikleri ile ilgili kararlarının özellik ve önemi dikkate alınarak, bunların idari yargı denetimi dışında kalmasını…..sağlamak amacı” ndan söz edilmektedir. Bu hüküm, Konseyin terfi ve emeklilikler ile ilgili kararların yargı önünde tartışılmasının, askeri disiplini zayıflatabileceği düşüncesinden doğmaktadır[705].

Yüksek Askeri Şura kararlarının gerek 1982 Anayasası gerekse 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde yargı denetimi dışında tutulmasına ilişkin açık hükmü nedeniyle; konu ile ilgili Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin istikrarlı bir şekilde Yüksek Askeri Şura kararlarının özellikli olduğunun belirtilerek, Anayasanın 125/2 ve 1602 Sayılı Kanunun 2568 Sayılı Kanun ile değişik 21. maddesinin son fıkrası uyarınca yargı denetimi dışında tutulması nedeniyle yargısal denetim yapmanın mümkün olmadığı gerekçesi ile davaların inceleme kabiliyeti bulunmadığından reddine karar verdiği görülmektedir.[706]

Anayasa’nın ve 1602 Sayılı Kanunun açık hükümleri karşısında Yüksek Askeri Şura kararlarının yargı denetimi dışında tutulduğu konusunda Askeri Yüksek İdare Mahkemesi uygulamalarında bir tereddüt bulunmamakla birlikte Yüksek Askeri Şura kararı yok hükmünde ise bu işlemin yargı denetimi ile yokluğunun tespiti mümkün olacak mıdır? Bu konuda Askeri Yüksek İdare Mahkemesi tarafından istisnai bir karar önemlidir. Söz konusu kararında Askeri Yüksek İdare Mahkemesi:

“Duçar olduğu ruhi rahatsızlık nedeniyle yetkili Askeri Hastane Sağlık Kurulunca verilen Silahlı Kuvvetlerde görev yapamayacağı yolundaki raporun kesinleşmesi üzerine, hakkında sağlık nedeniyle (adli malulen) emeklilik işlemleri yürütülmekteyken, artık asker kişi statüsü hukuken sona eren davacı astsubayın, disiplinsizlik nedenine dayalı olarak Yüksek Askeri Şura kararı ayırma işlemine tabi tutulması yok hükmünde” olduğuna karar verilmiştir.[707]

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi söz konusu kararında özetle; Anayasanın en baştaki teminatı bağımsız yargı, 2. maddesindeki hukuk devleti, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Bildirgesi 8. maddesindeki yargı yoluna başvurma hakkı, Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinin 6. maddesindeki “yargı herkes için istisnasız geçerli”, ayrıca Anayasamızın 36. maddesi uyarınca herkesin yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkı ile hiçbir mahkemenin görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz hükümleri ve ilkeleri dikkate alındığında, Yüksek Askeri Şura’nın Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma gibi ilgililerin fiili ve hukuki durumlarını etkileyen birel nitelikteki işlemlerinin (kararlarının) hukuka uygunluk denetimi kapsamında olmamasının düşünülemeyeceği, ancak pozitif hukuk kurallarımız açısından denetlenemezlik konumunda olduğu belirtilmiştir. Ancak kararda aynen şu tespitlere yer vermiştir:

“O halde demekki hiçbir insanın (ve kuruluşun) mutlak anlamda hatadan soyutlanamayacağı ve hataların inkas edebileceği gerçeği Yüksek Askeri Şura kararları için de söz konusudur ve kamu hayatının olguları da yargı denetimini zorunlu kılmaktadır. … Davaya konu olan Yüksek Askeri Şura kararlarının yargı denetimi dışında olması için 1612 Sayılı Kanunun 2nci maddesinde öngörülen organik oluşumu ile teşekkül etmiş bir kurul kararı ve ayrıca bu kanunun 3ncü maddesinin (e) bendi uyarınca Yüksek Askeri Şurasının görevli ve yetkili kılındığı bir alanda verilmiş bir karar, tesis edilmiş bir işlem söz konusu olmalıdır. Bu iki koşulun birlikte bulunmadığı ahvalde ortada Yüksek Askeri Şura kararının varlığından söz edilemez.”

Bu tespitler sonrasında söz konusu dava konusu olayda Mahkeme, “Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz” kararının kesinleşmesi ile birlikte artık fiilen ve hukuken asker kişi statüsü sona ermiş bir asker kişi hakkında çok daha sonra “Türk Silahlı Kuvvelerinde kalması uygun değildir” sicili düzenlenerek disiplinsizlik ve ahlaki nedene dayalı olmak üzere re’sen Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma işlemine tabi tutulması konusunda Kuvvet Komutanlığının Anayasal ve yasal görev ve yetkisi bulunmadığı, ayırma işleminin de “ağır yetki saptırması” nedeniyle sakatlanıp yok hükmüne düştüğünden, 926 Sayılı Kanunun 50/c maddesi uyarınca, bu işlem üstüne kurulması zorunlu olan Yüksek Askeri Şura kararına hukuki geçerlilik tanımanın olanaksızlaştığı görüşü ile davacı hakkındaki disiplinsizlik ve ahlaki nedenle ayırma işleminin hükümsüzlüğüne ve “yok hükmünde” olduğunun tespitine karar vermiştir.

AYİM’nin ilk özelliği taşıyan bu kararından sonra, YAŞ kararlarını “yokluk teorisi” ile sınırlı olarak denetlemiş ve disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle ayırma işlemi uygulanan personel hakkındaki YAŞ kararlarının yok hükmünde olduğuna karar vermiş ve bu astsubayların sağlık nedeniyle emekli edilmelerini sağlamıştır[708]. AYİM istikrarlı bir şekilde YAŞ kararlarının yargı denetimine kapalı olduğunu ancak yok hükmünde olup olmadıkları açışından denetime tabi tutulabileceğini kararlarında belirtmektedir[709].

AYİM, YAŞ kararlarından sonra bu karara dayanılarak tesis edilen üçlü kararnamelerin iptali için açılan davaları da yargı denetimi dışında kabul etmektedir. AYİM gerekçesinde; “…Pozitif hukukumuzda yargı yasağı kapsamında bulunan idari işlem ve kararlar gösterilmiştir. Dava konusu işlem, Milli Savunma Bakanı ve Başbakan gibi siyasi otoritelerin katılımından oluşmuştur. İşlemi, yargı yasağı kapsamında bulunan Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemlerden saymak olanaksızdır. İşlemin oluşumuna iştirak eden makamlardan dolayı Yüksek Askeri Şura kararı olmaktan çıktığı, pekala denetlenebileceği söylenebilir. Bu konuda kesin bir yargıya varmadan önce Yüksek Askeri Şura kararı ile üçlü kararname arasındaki ünsiyete bakmanın yararlı olacağı değerlendirilmektedir. İptali istenilen işlemin kurucu, yapıcı unsuru Yüksek Askeri Şura kararıdır. Zira, 926 Sayılı Kanunun 50/c maddesinin son paragrafı açıkça “…durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılır.” hükmü yazılıdır. Bu açık ve buyrultucu hüküm karşısında, davacının Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin Yüksek Askeri Şura kararı ile yapıldığı fiili ve hukuki gerçeğini yadsımak olanak dışıdır. (AYİM. Birinci Dairesinin 22 Ocak 1998 gün ve 1997/169, K.1998/436 sayılı kararı). Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askeri Şuranın davacı hakkındaki kararı ile tamamlanmıştır. Esasen üçlü kararname, 926 Sayılı Kanunda Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin koşulu olarak da gösterilmemiştir. Üçlü kararnameyi öngören hüküm 5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunun Ek. 26 ncı maddesidir. O da Emekli Sandığı iştirakçisi olan Silahlı Kuvvetler Personelinden resen emekliye şevk edilenlere Emekli Sandığı Kanunu hükümlerini uygulayabilmek içindir. Davacının disiplinsizlik nedeniyle ayrılmasını sonuçlandıran kesin yürütülebilir işlem, 926 Sayılı Kanunun 50/c maddesinin son paragrafının amir hükmü karşısında Yüksek Askeri Şura kararıdır. Bu kararın yargı yasağı kapsamında olduğu ve denetlenemezliği Anayasa buyruğudur. Üçlü kararname, Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin doğurduğu sonucu şu ya da bu şekilde etkileyen bir işlem olmayıp, başka yasaca öngörülen usulün yerine getirilmesini amaçlayan bir işlemdir.

Davacının Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, yasal kısıtlılıktan yargı yerince incelenemediğine göre ayırma işleminin hüküm ve sonuçlarına dolaylı ya da dolaysız bir etkisi bulunmayan, çıkarılması usulü bir gereklilikten ibaret olan üçlü kararnamenin de incelenme olanağı yoktur. İncelenme olanağı bulunmayan dava reddedilmelidir.”  demiştir[710].

AYİM ayırma işlemini zincir işlem kabul etmekte YAŞ kararından önce düzenlenen ayırma sicilinin iptali yada YAŞ kararından sonra düzenlenen üçlü kararnameyi zincir işlemin halkaları şeklinde değerlendirmekte ancak ayrılabilir işlem kuramının uygulanamayacağını, bunun uygulanmasının  Anayasal ve yasal düzenlemeleri etkisiz bırakmak anlamına geleceğini belirterek ayırma sicilinin iptali yada üçlü kararnamenin iptali istemlerini reddetmektedir[711]. Ayrıca AYİM, YAŞ kararıyla TSK’dan  çıkarma işleminin tamamlandığını, üçlü kararnamenin bağlı yetki gereği usulü bir işlem olarak tesis edildiğini vurgulamaktadır[712].

Askeri hakim subayların Yüksek Askeri Şura kararı ile disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma işlemi ile ilgili olarak ise Askeri Yüksek İdare Mahkemesi farklı tarihlerdeki kararlarında özetle; 926 Sayılı Kanunun disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle şura kararları ile ayrılmayı düzenleyen 50/c maddesinin askeri hakim subaylar hakkında da uygulanabileceğini, 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanunun 22. maddesinde disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma bakımından 926 Sayılı Kanunun hükümlerinin askeri hakimler hakkında da uygulanabileceği yolunda hüküm bulunduğunu, bu atıf nedeniyle ayırma işleminin askeri hakim subaylar içinde diğer subaylar gibi olduğunu, şura tarafından yapılması nedeniyle yargı denetimi dışında kaldığını belirterek, “inceleme kabiliyeti” bulunmaması nedeniyle davaların reddine karar vermiştir.[713] Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bu konudaki 30.5.1991 tarihli kararı ile davanın reddi sonrasında, davacı emekli askeri hakim Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna başvurmuş, Komisyon başvuruyu yapılan işlemin İnsan Hakları sözleşmesine aykırı olduğu gerekçesiyle kabul etmiştir.[714] Ancak komisyonun kabul ettiği bu başvuruyu Avrupa İnsan Hakları Divanı, işlem ile sözleşmede belirtilen bir hak ihlalinin bulunmadığı gerekçesiyle reddetmiştir.[715]

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bu konudaki kararlarına ilişkin olarak; bir askeri hakimin Yüksek Askeri Şura kararı ile ayırma işlemine tabi tutulmasının pozitif hukuk açısından da açıklamanın mümkün olmadığı, aksi görüşün kabulü halinde Anayasanın hakimler için kabul ettiği teminat ve bağımsızlık ile ilgili düzenlemelerin anlamını yitirdiği, bu durumun hukuk devleti kavramı ile bağdaşmadığı öne sürülmüştür.[716] Yine bu konuda  “askerlik hizmetlerinin gerekleri” kavramına “bağımsız yargı” ve “hakim teminatı ilkesini yok edecek veya zedeleyecek şekilde anlam vererek askeri yargı hukuku içinde uygulanmasının Anayasanın lafzına ve ruhuna aykırı olduğu, askerlik hizmetinin gerekleri” kavramının ancak mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatına dokunmadığı sürece ve o oranda söz konusu olabileceği; askeri hakimlerin Yüksek Askeri Şura kararı ile re’sen emekliye sevkini yasalara göre mümkün gören Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararıyla “hakim teminatı” ve “mahkemelerin bağımsızlığı” ilkelerinin “ağır bir yara” aldığı da ileri sürülmüştür.[717]

Yüksek Askeri Şura kararları ile ilgili olarak, 5982 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”[718]da düzenleme yapılmış ve Anayasanın 125. maddesindeki Yüksek Askeri Şura kararlarına yargı yolunu kapatan hükmü; “Ancak Yüksek Askeri Şuranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır.” şeklinde değiştirilmiştir.

Anayasa değişikliği teklifinin gerekçesinde: “Anayasanın 125 inci maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerinin yargı  denetimine tâbi olduğu genel ilke olarak belirlenmiş, ancak bazı istisnalar öngörülmüştür. Bunlardan birincisi, Cumhurbaşkanın tek başına yapacağı işlemler, ikincisi ise, Yüksek Askerî Şûra kararlarıdır. Yüksek Askerî Şûranın silahlı kuvvetlerden ilişik kesme kararları kamuoyunda çok tartışılmış ve değişik eleştirilere konu olmuştur. Diğer askerî merciler (kuvvet komutanlıkları) tarafından verilen Silahlı Kuvvetlerden ilişik kesme kararları Askerî Yüksek İdare Mahkemesi tarafından yargı denetimine tabi tutulurken, Yüksek Askerî Şûra tarafından verilen ilişik kesme kararlarının yargı denetimine tabi olmaması, Anayasanın 10 uncu maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine de aykırılık oluşturmaktadır. Bu eşitsizliğin giderilmesi amacıyla, mukayeseli hukuk uygulamaları ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler göz önüne alınarak, maddeyle, Yüksek Askerî Şûranın Silahlı Kuvvetlerden ilişik kesme niteliğindeki kararları yargı denetimine açılmakta ve bu sayede hukuk devleti ilkesinin daha da güçlendirilmesi amaçlanmaktadır” denilmektedir.

Anayasa değişikliği 12.09.2010 tarihinde yapılan halk oylaması sonucunda % 57,88 evet oyuyla kabul edilmiş[719] ve Yüksek Askeri Şura’nın disiplinsizlik nedeniyle ayırma kararları yargı denetimine açık hale gelmiştir.

1. Disiplin Cezaları
2. Disiplin Amiri Tarafından Verilen Cezalar

Anayasanın 129. maddesinin 3. fıkrasında; “Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz” denildikten sonra aynı maddenin 4. fıkrasında “Silahlı Kuvvetler Mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır.” şeklinde bir düzenleme ile bu personel hakkındaki uyarma ve kınama cezası dışındaki cezaların da yargı denetimi dışına bırakılıp bırakılmaması kanun koyucunun takdirine bırakılmıştır. Kanun koyucu ise bu konudaki takdir yetkisini, disiplin amiri tarafından verilen bütün cezaları yargı denetimi dışında tutarak kullanmıştır.[720] 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu ile de asker kişiler hakkında disiplin suç ve tecavüzlerinden verilen cezaların yargı denetimi dışında tutulduğu (md.21/3)[721] görülmektedir.

Asker kişiler hakkında uygulanan disiplin cezaları, eylemlerin niteliğine göre “disiplin suçları” ve “disiplin tecavüzleri”  olarak ikiye ayrılmaktadır.[722] Askeri kişilerin işledikleri disiplin tecavüzleri nedeniyle askeri amir tarafından 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 171. maddesine ek cetvelde belirtilen yetki dahilinde cezalandırılmaları söz konusu olacaktır. Bu cezalar doğrudan suçu işleyen asker kişinin amiri tarafından verildiği ve icrai nitelikte, teknik açıdan idari bir işlem olduğu için denetlenebilir işlemdir[723]. Ancak Anayasa’nın 129. maddesi ve bu maddedeki takdir yetkisine dayanılmak suretiyle getirilen 1602 Sayılı Kanunun 21. maddesi uyarınca Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin yargı denetimi dışındadır.

Burada irdelenmesi gereken bir sorun, disiplin amirlerince verilen tüm disiplin cezalarının yargı denetimi dışında olup olmadığıdır. AYİM bir kararında[724]; 1602 sayılı Kanunun 21. madde son fıkrasındaki “disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır.” hükmü ile getirilen yasağın; 477 sayılı Kanunda tahdidi olarak belirlenmiş disiplin suçları ile 1632 sayılı Kanunda tarif edilen ve yine bu Kanuna göre müeyyidesi getirilen disiplin tecavüzlerinden dolayı bu Kanunlara dayanılarak verilen veya suç kavramı bu Kanuna göre tespit edilen ancak takip edilecek usul farklı bir kanunla belirlenen ve disiplin amirlerince verilen cezalara ilişkin olduğuna karar vermiştir.

5982 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 13. maddesi[725] ile Anayasa’nın 129. maddesinin üçüncü fıkrasında değişiklik yapılarak “disiplin cezaları yargı denetimi dışında bırakılamaz” düzenlemesi getirilmesine rağmen, 129. maddenin dördüncü fıkrasındaki “Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır” hükmünde değişiklik yapılmamıştır. Mevcut durum itibariyle devlet memurlarına verilen uyarma ve kınama cezalarına karşı da yargı yolu açılırken, asker kişiler ile hakim ve savcılara verilen disiplin cezalarına karşı yargı yolunun kapalı kalmasına devam edilebilecektir. Bu durumun ise hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

5. Disiplin Kurulları Tarafından Verilen Cezalar

            TSK’da görevli personele sadece disiplin amirleri tarafından değil disiplin kurulları tarafından da disiplin cezaları verilebilmektedir. Askeri Ceza Kanunu ile 477 sayılı kanunda yazılı disiplin suçları ile disiplin tecavüzlerinden dolayı disiplin cezası vermeye disiplin amirleri yetkilidir. Birinci bölümde açıklandığı üzere, TSK’da görevli Devlet memurlarına verilen kademe ilerlemesinin durdurulması cezası disiplin kurulu kararı alındıktan sonra verilebilmektedir. Yine Devlet memurluğundan çıkarma cezası yüksek disiplin kurulunca verilmektedir.  Devlet memurları dışında kalan üniforma giyen bazı personele kendi özel kanunları gereği disiplin kurulları tarafından ceza verilmektedir. Bunlar Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin başkan, başsavcı ve üyeleri ile askeri öğrencilerdir[726].

1602 sayılı Kanunun 21/3. maddesindeki yargı denetimi yasağı tüm disiplin cezaları için geçerli midir? Bu sorunun cevabı madde metninde ve bu maddenin değişiklik görüşmeleri sırasında yaşanan tartışmalarda gizlidir.

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu hakkında değişiklik yapılması ile ilgili tekliflerin görüşüldüğü 24.12.1981 tarihinde yapılan ikinci oturumda, değişiklik gerekçelerinin tartışıldığı ve değerlendirildiği sırada, 21. maddenin değerlendirilmesinde Konsey Üyesi Org.N.E. ile Hak.Alb.M.Ş. arasında geçen konuşmalardan özetle, ”N.E. Disiplin Kurulları buradaki disiplin cezalarının şümulüne giriyor mu, mesela okullardaki Disiplin Kurullarının şimdi söylediğim tarzdaki kararları var. M.Ş.: …sadece disiplin amirlerinin verdiği ceza bunun dışında kaldı. Kurullar zaten, aşağı yukarı bir idari işlem yapıyorlar, belli şekillere belli kurallara bağlıdırlar, o kararları verirken, Başkan: …bunu böyle yapmakla, Kurullarında daima kendilerinin vereceği kararın bozulacağı ihtimalini düşünerek iyi karar vermeleri ve her şeyi tam yapmaları da sağlanmış olacaktır[727].

Yukarıdaki görüşme tutanaklarından yasa koyucunun iradesinin; sadece disiplin amirleri tarafından verilen disiplin cezalarını yargı denetimi dışında bırakmak olduğu, disiplin kurullarının kararlarının ise özellikle yargı denetimine açık bırakıldığı anlaşılmaktadır. Bu şekildeki ayrımın nedeni, disiplin kurullarının verdiği cezaların daha ağır cezalar olması ve hata yapılması durumunda telafisi zor sonuçlar doğabilecek olmasıdır.

Yasanın lafzından da bu sonuca ulaşılmaktadır. Yasa koyucu ceza veren makam bakımından kurul yada amir ayrımı gözetmeseydi basit bir şekilde disiplin cezalarının yargı denetimi dışında olduğunu belirtmekle yetinir, özellikle “…disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır”  ifadesini kullanmazdı. Sancaktar, AYİM disiplin kurulu kararlarının yargı denetimine kapalı olduğunu belirtmekte ise de[728]  kanaatimizce disiplin kurulları tarafından verilen disiplin cezalarının yargı denetimine açık olduğunda hiçbir duraksama yoktur.

AYİM, disiplin kurulu kararıyla askeri öğrencilikten çıkarma işlemlerini istisnasız olarak denetlemektedir[729]. Yine AYİM üyesi iken AYİM disiplin kurulunca uyarı cezası ile cezalandırılan bir askeri hakimin açtığı davada, disiplin kurullarının kararlarına karşı yargı denetimi yolunun açık olduğuna karar vermiştir[730].

6. TSK’da görevli Sivil Memurlarının Ayrık Durumu

Anayasanın 129. maddesinin 3. fıkrasında; “Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz” denildikten sonra aynı maddenin 4. fıkrasında “Silahlı Kuvvetler Mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır.” şeklinde bir düzenleme öngörülmüştür.

1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21. maddesinin son fıkrasında ise; ”…disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır.” hükmüne yer verilmiştir. 657 Sayılı DMK’nun 135. maddesinde de; “Disiplin amirleri tarafından verilen uyarma ve kınama cezalarına karşı itirazın, varsa bir üst disiplin amirine, yoksa disiplin kurullarına yapılabileceği, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve Devlet Memurluğundan çıkarma cezalarına karşı idari yargı yoluna başvurulabileceğini, 136/3. maddesinde ise itiraz edilmeyen kararlar ile itiraz üzerine verilen kararlar kesin olup, bu kararlar aleyhine idari yargı yoluna başvurulamayacağı hükmü bulunmaktadır. Bu hususa ilişkin paralel düzenleme Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 29 ve 30 ncu maddelerinde de yer almaktadır.

Yukarıdaki düzenlemelerden anlaşıldığı üzere devlet memurlarına verilen uyarı ve kınama cezalarının yargı denetimine kapalı olduğu 657 SK’nun 136. maddesinde  düzenlenmiştir. Diğer disiplin cezalarına karşı ise yargı yolunun açık olduğu bizzat Anayasanın 129. maddesinde güvence altına alınmıştır.

TSK’da görevli devlet memurları disiplin suç ve cezaları bakımından iki farklı disiplin rejimine tabidirler. Bu bakımdan hangi disiplin cezalarına karşı yargı yolunun açık, hangilerine karşı ise kapalı olduğu önem arz etmektedir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki devlet memurlarına disiplin kurulları tarafından verilen disiplin cezaları yargı denetimine açıktır. Yukarıda açıklandığı üzere disiplin kullarının verdiği disiplin cezaları 1602 SK’nun 21/3. maddesindeki yargı denetimi yasağı kapsamında değildir.

5982 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 13. maddesi ile Anayasa’nın 129. maddesinin üçüncü fıkrasında değişiklik yapılarak “disiplin cezaları yargı denetimi dışında bırakılamaz” düzenlemesi getirilmiş ve Devlet memurlarına verilen uyarı ve kınama cezaları da yargı denetimine açılmıştır.

Bu değişiklik öncesi uyarı ve kınama cezalarına karşı yargı yolu 657 SK’nun 136. maddesiyle kapalı idi. Bu hükmün iptali için yapılan bir başvuru sonucu  Anayasa Mahkemesi,  uyarı ve kınama cezalarına karşı yargı yolunu bizzat Anayasanın 129. maddesinin kapattığını belirterek Anayasaya aykırılık görmemiştir[731]. Bu karara katılmak mümkün değildir. Anayasamızın 129. maddesinin üçüncü fıkrasında “ uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz” denmektedir. Cümlenin sonundaki “bırakılamaz” ifadensin karşı anlamı “bırakılabilir” dir. Anayasadaki düzenlemeyi, “uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar yargı denetimi dışı bırakılabilir, diğer disiplin cezaları yargı denetimi dışı bırakılamaz” şeklindedir.  Anayasamız, uyarma ve kınama disiplin cezalarını yargı denetimi dışında bırakmamış,  bırakılmasına izin vermiştir[732]. Anayasa Mahkemesi kararında 129. maddenin gerekçesinden hareket ederek düzenlemenin lafzını bir kenara atmış, özgürlükleri genişletici yorum yerine kabul edilemeyecek biçimde hak arama özgürlüğünü daraltıcı yorum yapmıştır.

TSK’da görevli devlet memurlarına disiplin amirleri tarafından 657 SK. göre verilen disiplin cezaları da 1602 SK’nun 21/3. maddesindeki yargı denetimi yasağı içerinde midir?

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve hâller” başlıklı 125. maddesinin 6. fıkrası, “özel kanunların disiplin suçları ve cezalarına ilişkin hükümleri saklıdır” hükmünü; bunun yanında özel kanun mahiyetinde olan 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 115. maddesi, “Silahlı Kuvvetlerde çalışan sivil memur, müstahdem, müteferrik müstahdem ve gündelikçi sivil personel bu kanunun askerlere tahmil ettiği sorumluluk ve hizmetlerinin ifası bakımından: … b) Bütün sivil personel emrinde çalıştıkları askeri amirlere karşı ast durumunda olup bu kanunun 14. maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilâfına hareket edenler askerlerin tabi olduğu cezai müeyyidelere tabi olurlar.” hükmünü; TSK İç Hizmet Kanununun 115. maddesinin sorumlu tuttuğu “Astın Vazifeleri” başlıklı 14. maddesi, “Ast, amir ve üstüne umumi âdap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, âmirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdurlar. Ast muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştiremez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mesuliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.” hükmünü içermektedir.

Buna göre, Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan sivil memurlar, ister ceza hukukuna, ister disiplin hukukuna ilişkin bir yaptırımı gerektirsin, amirlerine karşı her türlü itaatsizlikleri ve saygısızlıkları yönünden özel kanun teşkil eden 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu ile 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanununa tâbidirler.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanununda 22.02.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler sonrası, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan Devlet Memurlarının bu kanun tatbikatında askeri şahıs sayıldığı ve bunların asker kişi sıfatlarının Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunun 115. maddesinde belirtilen yükümlülüklerle sınırlı olduğu hüküm altına alınmıştır. Aynı Kanunla değişik 165. madde uyarınca, devlet memurları hakkında disiplin cezası olarak uyarı, aylık kesilmesi, göz hapsi ve oda hapsi cezaları verilebilecektir. Ancak, bu maddenin (A) bendinin son paragrafına göre; “Devlet memurlarına, sadece amire saygısızlık ve emre itaatsizlik suçlarından dolayı disiplin cezası verilebilir. Disiplin bozucu diğer eylemleri hakkında ilgili Kanun hükümleri uygulanır”.

Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli devlet memurları, disiplin suçları bakımından genel olarak 657 sayılı Kanundaki düzenlemelere, istisnaen emre itaatsizlik ve saygısızlık fiilleriyle sınırlı olarak Askeri Ceza Kanunu ile Disiplin Mahkemeleri Kanununa tâbidirler. Ancak, bu yükümlülük Kanunun açık hükmü uyarınca salt emre itaatsizlik veya saygısızlık suçlarına ilişkin olup nitelik ve nicelik itibariyle bunların dışında kalan halleri kapsamamaktadır. Türk Silahlı Kuvvetlerindeki sivil personelin 211 sayılı Kanunun 14. maddesinin son fıkrasındaki “itaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerde men olurlar” hükmünden hareketle, emre itaatsizlik ve Saygısızlık suçu seviyesine varmayan basit hallerin, disiplin tecavüzü ve kabahati kabul edilerek Askeri Ceza Kanununa göre cezalandırılması gerektiği düşünülebilir ise de, Askeri Ceza Kanununda 4551 SK’la 2000 yılında getirilen sınırlamalardan sonra burada öngörülen astlık görevinden dolayı cezaî müeyyideyi Askeri Ceza Kanununda değil, “Disiplin bozucu eylemleri hakkında ilgili Kanun hükümleri uygulanır” hükmü karşısında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda ve buna bağlı mevzuatta aramak gerekir.

Başka bir anlatımla, 1602 sayılı Kanununun 21/3. maddesindeki hükümden maksat, gerçekten ve her bakımdan askeri disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü verilen cezaların yargı denetimine mani olmaktır. Dolayısıyla metnin lafzından hareketle, bu kısıntıyı idarenin işlemin kılığını değiştirmesine cevaz verecek şekilde devlet memurluğuna ilişkin disiplin bozucu fiillerden ötürü verilen cezalara şamil etmek mümkün değildir. Aksinin kabulü, idarenin bu suretle denetimden kaçınmasını meşru saymak anlamına gelir.

Bu açıklamalar karşısında, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli devlet memurları hakkında ikili bir disiplin hukuku rejiminin öngörüldüğü;1602 sayılı AYİM Kanununun 21/3. maddesindeki denetim kısıntısının, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 165. maddesinde sayılan sadece amire saygısızlık ve emre itaatsizlik suçlarından dolayı Askeri Ceza Kanununda öngörülen usullere göre verilen disiplin cezalarını kapsadığı, diğer disiplini bozucu eylemlerden dolayı verilen disiplin cezalarında ise, yargı yolunun açık olduğu anlaşılmaktadır.

Bu konudaki AYİM kararları incelendiğinde; devlet memurlarına Askeri Ceza Kanununda belirtilen usullere göre ve yine Askeri ceza Kanununda yazılı disiplin cezalarının verilmesi halinde bu cezaların yargı denetimi dışında olduğu, Devlet Memurları Kanununda yazılı disiplin cezalarının verilmesi durumunda ise bu cezaların 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21/3. maddesi kapsamında olmaması nedeniyle yargı denetimine açık olduğu yönünde kararlar verildiği görülmektedir[733].

Burada karşımıza çıkan bir başka sorun ise disiplin amirlerinin AsCK’nun 165. maddesini ihlal ederek, 657 SK göre ceza vermeleri gerekirken AsCK’na göre ceza vermeleri durumunda yargı denetimi yapılabilecek midir?

Bunun cevabı, yasal düzenlemelerin belli bir idari işlem için öngördüğü hukuki rejim yerine, yöntem saptırması teşkil etsin etmesin, kanunen caiz olmayan başka bir usule başvurmanın başlı başına bir hukuka aykırılık oluşturacağı olmak gerektir. Esasen idare başvurması yasak olan bir yolla, işlemi yasal olmayan bir sürece tâbi kılmakta; böylece bir bakıma kılık değiştirmiş cezaî işlem yapma yasağı ihlalinden dolayı işlemi bütünü itibariyle ve baştan sakatlanmaktadır. Zira, kanunun öngördüğünden ayrı ve denetime kapalı bir hukukî zemine oturtmakla işleme farklı bir mahiyet kazandırmaya imkan yoktur.

Başka bir anlatımla, Kanununun 21/son maddesindeki hükümden maksat, gerçekten ve her bakımdan askeri disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü verilen cezaların yargı denetimine mani olmaktır. Dolayısıyla metnin lafzından hareketle, bu kısıntıyı idarenin işlemin kılığını değiştirmesine cevaz verecek şekilde devlet memurluğuna ilişkin disiplin bozucu fiillerden ötürü verilen cezalara şamil etmek mümkün değildir. Aksinin kabulü, idarenin bu suretle denetimden kaçınmasını meşru saymak anlamına gelir.

1602 sayılı Kanunun 21/3. maddesindeki denetim kısıntısının askeri disiplin yaptırımlarına ilişkin süreci kapsadığı; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli devlet memurları hakkında ikili bir disiplin hukuku rejimi öngördüğü; hangi hukuki prosedürün uygulanacağına, kamu düzenini ilgilendirdiğinden ve kanunla tayin edildiğinden, idarenin ajanının değil hukukun ne olduğunu söyleme yetki ve görevi olan hâkimin karar vereceği; doğal olarak yargı yerinin kuralı tatbik edene ve uygulamaya değil hukuka tabi olacağı; esasen askeri disiplin hukuku usulüne ve kısıntısına tabi olmayan bir işlemin salt bu surette hukuka aykırı tatbikinden dolayı yargı denetimi dışında olduğunun kabulü mümkün değildir.

AYİM bu tür cezaların yargısal denetimin yaparken, disiplin amirinin eylemin hangi suçu oluşturduğu konusundaki değerlendirmesi ile bağlı kalmamakta, eylemin hangi suçu oluşturduğuna kendisi karar verdikten sonra, bu eylemin AsCK’nun 165. maddesinde yazılı emre itaatsizlik yada saygısızlık suçlarından birini oluşturup oluşturmadığına bakmaktadır. Eğer eylem 165. madde kapsamına giriyorsa disiplin amiri cezayı 657 SK göre vermiş olsa dahi bu cezanın yargı denetimi dışı olduğunu belirtip ancak yokluk haliyle sınırlı denetim yapmaktadır[734].

1. AİHS’nin Yargı Denetimi Sınırlarını Genişletici Etkisi
2. YAŞ Kararlarının Denetimi Bakımından

            1982 Anayasa’sının 125. maddesinin 2. fıkrasında Yüksek Askeri Şura kararlarının yargı denetimi dışında kaldığının belirtildiği, aynı hükmün 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 21. maddesinin 3. fıkrasında yinelendiği görülmektedir. Bu bağlamda iç hukuk açısından YAŞ kararlarının yargı denetimi dışında tutulduğu açıkça anlaşılmaktadır.

İç hukuk bakımından Bizzat Anayasa ile yargı denetimi yasaklanan YAŞ kararları AİHS’de tanınan bazı güvencelere dayanılarak yargı denetimine açılabilecek midir? Bu husus Sözleşmenin 6. ve 13. maddeleri ile doğrudan ilgilidir. 6. ve 13. maddelerinin kapsamını ikinci bölümde ayrıntılı olarak incelediğimizden burada tekrar etmeyeceğiz.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) “adil yargılama” başlıklı 6. maddesinin 1. bendine göre, her şahıs gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar gerek cezai alanda kendisine yöneltilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan yasal, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkına sahiptir.

AİHS’nin 6. maddesinde, adil yargılanma hakkı, medeni hak ve yükümlülükler ile suç isnadına ilişkin konularda tanınmıştır. Bu yüzden kural olarak idari işlemler ve dolayısıyla da disiplin hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar kapsam dışında kalmaktadır[735]. AİHM, Pellegrin kararında geliştirdiği kriter neticesinde, YAŞ kararıyla TSK’dan çıkarmalarla ilgili başvurularda kabul edilemezlik kararı vermektedir[736].

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13 üncü maddesinde sözleşmede belirtilen hak ve özgürlüklerin ihlal edilmesi durumunda, ihlal fiili resmi görev yapan kimseler tarafından bu sıfatlarına dayanılarak yapılmış olsa da, ulusal bir makama etkili bir başvuru yapabilme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir

AİHM, 13. maddedeki hakkın bağımsız olup olmadığı konusunda farklı kararlar vermiştir. Başlangıçta mutlaka Sözleşme’deki başka bir hakkın ihlali halini şart koşmakta iken sonraki bazı kararlarında bunların ihlali olmaksızın uygulanabileceğini belirtmiş, ancak zaman zaman ilk kararlarına dönmüştür. Askeri personelin YAŞ kararları ile TSK’dan çıkarılmasının Sözleşme’nin 9. ve 13. maddelerini ihlal ettiği iddiaları hakkında 9. maddeyle ilgili kabul edilemezlik kararları verirken, YAŞ kararlarına karşı 13. maddeye dayanarak başvuruda bulunabileceği bağımsız ulusal bir otoritenin olmadığından bahisle yapılan müracaatlarda ise; 13 üncü maddenin sadece Sözleşme açısından “savunulabilir” olan şikâyetler bağlamında bir iç hukuk yolu gerektirdiğini belirtmiş ve Sözleşmeye göre savunulabilir bir hak bulunmadığından 13 . maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir [737].

AYİM bazı kararlarında, YAŞ kararlarının yargı denetimine açık olmadığını  belirttikten sonra  Anayasanın 90. maddesine dayanarak  AİHS’nin yargı denetimine etkisini tartışmıştır.  AYİM gerekçesinde[738]; “Uluslararası hukuk kurallarının iç hukuk kurallarını aşan ve Anayasanın 125/2 nci maddesine karşın, Yüksek Askeri Şura kararlarının incelenmesine olanak sağlayıcı değerde olup olmadıkları gözden geçirilmelidir. Uluslararası hukuk kurallarının Türk Hukuk düzenindeki yeri ve değeri incelenirken karşımıza ilk çıkan 1982 Anayasasının 90 nci maddesinin son fıkrasıdır. Anayasada usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası antlaşmaların “kanun hükmünde” oldukları ve ancak bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı kabul edilmiştir. Türk pozitif hukuku uluslararası antlaşmalara hukuki hiyerarşide kanun ölçütünde değer tanımıştır. Antlaşmaların “kanun hükmünde” oldukları ifadesine: olsa olsa “kanun gibi”, “kanun kadar” anlam yüklenebilir. Kategorik dizilişte, kanun nerede ise uluslararası antlaşmaların (adı ne olursa olsun) iç hukuktaki oturacağı basamak da aynı yerdir. Kanunun ne üstünde ne altında, koşut yerdedir. Doğal olarak da kanunla eşdeğerdir. Maddi olguya öncelikle uygulanmasına, Anayasanın önüne geçmesine, Anayasaya üstünlük sağlamasına yol veren haklı bir yan bulunmamaktadır. Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulamayacağı ilkesinin amacı: uluslararası sözleşme hükümlerine iç hukuk kuralı olan Anayasa hükümleri karşısında üstünlük ve uygulama önceliği tanımak değildir. İlke ile uluslararası ilişkilerde ahde vefa kuralının yara almadan uygulanması ve ülkeler arasında ilişkilerde düzensizlik ve kargaşa yaşanmaması murat edilmektedir. Kurallara içermedikleri anlamların yüklenmesi sorunların sağlıklı çözümü yerine problem alanları açacaktır. Uluslararası antlaşmalara yargı yolunu kapatan Anayasa hükmünün varlık nedeni uluslararası antlaşmaların iki farklı egemenliğin iradesinin ürünü olması, başka bir deyişle Devletin uluslararası alandaki yasama işlevinin bir sonucu olması, Anayasa Mahkemesinin yargısal denetim yetkisinin ise ulusal alandaki yasama işlevi ürünleriyle (iç hukuk kuralları) sınırlı olmasıdır (P.BİLGEN, İdare Hukuku Dersleri, İstanbul 1996, s.126-127). Anayasa kuralı ile uluslararası sözleşme hükümlerinden hangisinin öncelikle uygulanacağı sorusunun yanıtı, uluslararası sözleşme hükümlerinde hukuki hiyerarşide ön sırada bulunan Anayasa kuralı olacaktır. Bir işlemin idari yargı yerinde idari davaya konu edilemeyeceğini öngören Anayasal kural varken (Anayasanın 125/2 nci maddesi) bu kuralın dışlanarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinin Anayasanın hükmünü etkisiz kılacağı ve öne geçeceği fikri ciddi bulunamaz. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “adil yargılama hakkını düzenleyen 6 ncı maddesinin Anayasanın 125/2 nci maddesinde ifadesini bulan yargı yasağını bertaraf eden bir madde olarak kabulü uygun görülemez.”  demek suretiyle Anayasa hükmü ile AİHS hükmünün çatışması halinde öncelikli olarak Anayasa hükmünün uygulanacağına karar vermiştir.

AYİM, 07.05.2004 gün ve 5170  sayılı Kanunla Anayasanın 90. maddesinde yapılan değişiklik sonrası da aynı tutumunu sürdürmüş, AİHS’ne dayanılarak YAŞ kararlarının denetlenemeyeceğine karar vermiştir[739]. Karar gerekçesinde; “Anayasa’nın 125’nci maddesinin 2’nci fıkrasında Yüksek Askeri Şura’nın kararlarının  yargı  denetimi  dışında  olduğu  ifade  edilmiş;  aynı  kural  1602  Sayılı  Askeri Yüksek İdare Mahkemesi  Kanununun 21’nci maddesinin 3’ncü fıkrasında yinelenmiştir. Dolayısıyla pozitif hukuk yönünden Yüksek Askeri Şura kararları yargı denetimi dışında tutulmuştur.

            Davacı vekili, konunun Anayasa’nın 90/son maddesi yönünden irdelemeye muhtaç olduğunu, anılan maddede geçen “yasa” teriminin anayasayı da kapsayıp kapsamadığının yorumlanması gerektiğini ileri sürmüştür.

Bilindiği üzere Anayasa’nın 90ncı maddesinin “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.” hükmünü içeren son fıkrasına 7.5.2004 tarihli ve 5170 sayılı Kanunla (RG, 22.5.2004, S.25469) “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” cümlesi eklenmiştir.

Görüldüğü üzere yukarıda serdedilen Anayasa hükmü ile açıkça “temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların” çelişmesi halinde hangisine üstünlük tanınacağı düzenlenmiş, Anayasa hükmü ile milletlerarası andlaşma hükmünün çelişmesi durumu kapsama alınmamıştır. Keza söz konusu değişikliğin gerekçesinde de, “Uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin milletlerarası  andlaşmalar ile kanun hükümlerinin çelişmesi halinde ortaya çıkacak bir uyuşmazlığın hallinde  hangisine öncelik verileceği konusundaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla 90’ıncı maddenin son fıkrasına hüküm eklenmektedir.” denilmiştir. Dolayıyla gerek Anayasa’nın 90/son maddesinin lafzı ve anılan maddede yapılan değişikliğin gerekçesi, gerekse 1982 T.C Anayasası’nın katı bir anayasa olduğu (Zira, Anayasa’da yapılacak değişiklik için TBMM üye tamsayısının 1/3’ünün teklifi ve teklifin kabulü için nitelikli çoğunluk gerekmektedir.), ve fakat milletlerarası andlaşmaların onaylanmasının ise kanunla (basit çoğunlukla) uygun bulunacağı olguları karşısında Anayasa’nın 90/son maddesinde geçen “kanun” teriminin “anayasa”yı kapsar şekilde yorumlanamayacağı hususunda duraksanmamalıdır.

  Dolayısıyla, genelde milletlerarası sözleşme kurallarının, özelde davacı vekilinin değindiği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin anayasal değerde olduğunun kabulü ile yada Anayasa’nın 90/son maddesinin yorumu yoluyla Anayasa’nın Sözleşme kuralı ile çelişen bir hükmünün ihmal edilmesine ve sözleşme kuralının uygulanmasına hukuken olanak yoktur. Bu bağlamda; Anayasa’nın Yüksek Askeri Şura kararlarını yargı denetimi dışında bırakan 125’nci maddesinin 2’nci fıkrası hükmü karşısında Yüksek Askeri Şura’nın re’sen emekliliğe dair kararının iptali istemiyle açılan bir davanın (işlem yoklukla malul olmadıkça) AYİM’de görülebilme olanağı bulunmamaktadır.”   demek suretiyle YAŞ kararlarının AİHS’ne dayanılarak yargısal denetiminin yapılamayacağını, ancak yok hükmünde sayılmasını gerektirecek derecede ağır ve bariz bir sakatlık bulunması halinde denetlenebileceğini karara bağlamıştır.

Ancak, yukarıdaki tartışmalara son verecek şekilde, 5982 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”la düzenleme yapılmış ve Anayasanın 125. maddesindeki Yüksek Askeri Şura kararlarına yargı yolunu kapatan hükmü; “Ancak Yüksek Askeri Şuranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır.” şeklinde değiştirilmiştir.  Bu değişiklik halk oylaması sonucu kabul edilip yürürlüğe girdiğinden, YAŞ’nın disiplinsizlik nedeniyle ayırma kararlarına yargı yolu açılmıştır.

3. Disiplin Cezalarının Denetimi Bakımından

Anayasanın 129. maddesinin 4. fıkrasının verdiği yetkiye dayanarak da; “Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır.”  hükmü getirilmiştir. Bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; Anayasanın 129.maddesinin 4. fıkrası ile, Silahlı Kuvvetler mensupları hakkında uygulanan disiplin cezalarının yargı denetimi dışında bırakılabilmesi için yasama organına imkan tanındığı, yasama organınca bu imkana dayanılarak 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 2. maddesinin 3. fıkrasındaki düzenlemeyle, sadece disiplin amirlerince disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü verilen cezaların yargı denetimi dışında bırakıldığı görülmektedir. İç hukuktaki bu düzenlemeler karşısında disiplin amirlerince disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü verilen disiplin cezalarının yargısal denetiminin yapılması mümkün görülmemektedir.

5170 sayılı Kanunla, Anayasanın 90. maddesinin 5. fıkrasına; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır” tümcesi eklenmiştir. Bu durumda temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası bir andlaşma hükmüyle bir yasa kuralı arasında çatışma olduğunda andlaşma hükmü üstün sayılacak ve ulusal yasa kuralı ihmal edilerek uygulanmayacaktır.

Bu açıklamalar çerçevesinde Türkiye Cumhuriyeti Devletinin taraf olduğu ve usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarda, disiplin amirlerince disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü verilen disiplin cezalarına ilişkin olarak, 1602 sayılı AYİM Kanununun 21. maddesinin 3. fıkrasındaki yargı denetimi kısıntısıyla çatışan hükümler bulunup bulunmadığının ortaya konulması gerekmektedir.

1. Etkili Başvuru Yolu (AİHS, m.13)

AİHS’nin 1. maddesine göre, akid taraflardan biri olarak Türkiye Cumhuriyeti, sözleşmenin Birinci Bölümünde tanımlanan hak ve özgürlükleri, kendi yargı yetkisinde olan herkese tanıma yükümlülüğü altına girmiştir. Bu haklardan birisi Sözleşmenin 13. maddesinde düzenlenen etkili başvuru hakkıdır.

AİHS’nin 13. maddesinde; sözleşmede tanınmış hak ve özgürlükleri engellenen kişinin, engelleme resmi görevli kimselerce görevlerinin yerine getirilmesi sırasında yapılmış olsa dahi, ulusal bir makama fiilen başvuru hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir.

Ancak anılan sözleşmelerdeki etkili başvuru yolunun mutlaka bir mahkeme olması gerekli midir? İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Sözleşmenin 13. maddesini yorumlarken anılan maddede belirtilen merciin mutlaka adli bir kurum olması gerekmediğini belirtmiştir. Bununla beraber mevcut başvuru yolunun etkililiğinin değerlendirilmesinde, başvuru makamının yetkileri ve sunduğu güvenceler göz önünde tutulacaktır[740]

Bu açıklamalar çerçevesinde, idari itiraz durumunda, itirazı inceleyen makam ilk cezayı kaldırma yetkisine sahipse, ilk cezayı verenin denetimi ve baskısı adlında değilse, yapılan idari başvuru yolunun etkili bir başvuru yolu olduğu kabul edilmelidir.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanununda disiplin amirinin verdiği disiplin cezalarına karşı “şikayet” yoluyla itiraz hakkı düzenlendiği (m.188), şikayetin haklı görülmesi halinde üst disiplin amirine cezayı kaldırma veya değiştirme yetkisi tanındığı (m.189), hatta ilk cezayı veren disiplin amiri tarafından da cezalı lehine cezanın kaldırılması ya da değiştirilmesi için üst disiplin amirine müracaat hakkı tanındığı (m. 190), yine 191 nci madde gereği üst disiplin amirinin bazı durumlarda, kendisine hiç müracaat olmasa dahi kendiliğinden disiplin cezasını kaldırma veya değiştirme yetkisini kullanabileceği anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak disiplin cezalarına karşı yapılan itirazların, ilk cezayı verenin denetimi ve baskısı altında bulunmayan üst disiplin amiri tarafından incelenmesi ve bu amirin cezayı kaldırma veya değiştirme yetkisi bulunması göz önüne alındığında, disiplin amirlerince verilen disiplin cezalarına karşı yargı yolu kapalı olsa dahi “etkili başvuru yolu” bulunduğu dolayısıyla 1602 sayılı AYİM Kanununun 21. maddesinde yer alan yargı denetimi kısıntısı ile Sözleşmenin 13. maddesi ile arasında bir çatışma bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.  O halde 13. maddenin yargı denetimini genişletici bir etkisi bulunduğu söylenemez.

 

1. Adil Yargılanma Hakkı (AİHS, m.6)

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “adil yargılama” başlıklı 6. maddesinin 1.bendine göre, her şahıs gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar gerek cezai alanda kendisine yöneltilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan yasal, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkına sahiptir.

AİHS’nin 6. maddesinde, adil yargılanma hakkı, medeni hak ve yükümlülükler ile suç isnadına ilişkin konularda tanınmıştır. Bu yüzden kural olarak idari işlemler ve dolayısıyla da disiplin hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar kapsam dışında kalmaktadır[741].

Ancak AİHM, önüne gelen uyuşmazlığın “cezai yada medeni” nitelikte olup olmadığını iç hukuktan bağımsız kendisi belirlemekte ve iç hukukumuzda disiplin cezası olarak kabul edilse dahi bu uyuşmazlığı “cezai veya medeni” bir uyuşmazlık olarak kabul edebilmektedir. Mahkeme’ye göre,  “ceza” adı altında uygulanabilecek özgürlükten mahrum bırakan cezalar, “suç isnadı” kapsamına girmektedir. Davanın ciddiyeti, taraf Devletlerin gelenekleri ve AİHS’nin kişinin fiziksel özgürlüğüne atfettiği önem bunu gerektirmektedir[742].

Askeri disiplin cezalarından, meslekten çıkarma cezalarının bazıları (YAŞ Kararları hariç), ve kişi özgürlüğünü sınırlayan cezalar bakımından 6. maddenin uygulama imkanı bulunduğu söylenebilir. 6. Maddenin uygulanma imkanı olan disiplin cezalarına karşı Sözleşme ile iç hukuk çatışması doğacak ve Anayasanın 90. maddesi gereği iç hukuk normları ihmal edilecektir. Bu durumda “mahkemeye başvuru hakkı” gereği disiplin cezalarına karşı yargı yolu açılacaktır.  6. maddenin yargı denetimini genişletici etkisi olduğu söylenebilir. Konunun teknik boyutu, önemi ve uygulamada en çok tartışılan sorun olması nedeniyle kişi özgürlüğü başlığı altında aşağıda incelenecektir.

1. Kişi Özgürlüğü (AİHS, m.5)

Yargı denetimini sınırlarını genişleten en önemli norm, AİHS’nin 5. maddesidir. AİHM, Engel/Hollanda ve A.D/Türkiye kararlarında disiplin amiri tarafından verilen oda hapsi cezalarının AİHS’nin 5/1-a maddesini ihlal ettiği şeklinde kararlar vermiştir. Anayasanın 90. maddesinde 5170 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası disiplin amirlerince oda hapsi cezasının verilemeyeceğini İkinci Bölümde ayrıntılı şekilde izah etmiştik. Ancak uygulamada bu ceza verilmeye devam ettiği gibi AYİM de oyçokluğuyla da olsa bu cezanın verilebileceği yönünde kararlar verilmektedir[743].

Sözleşmenin 5. maddesinin 4. fıkrasında; “Yakalanması veya tevkif sebebiyle hürriyetinden mahrum bırakılan her şahıs hürriyeti tahdidin kanuna uygunluğu hakkında kısa bir zamanda karar vermesi ve keyfiyet kanuna aykırı görüldüğü takdirde tahliyesini emretmesi için bir mahkemeye itiraz eylemek hakkını haizdir.”,

5. fıkrasında; “İşbu maddenin hükümlerine aykırı olarak yapılmış bir yakalama veya tevkif muamelesinin mağduru olan her şahsın tazminat istemeye hakkı vardır.” hükmü bulunmaktadır.

Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, yakalanan veya tutuklanan kişinin, bu yakalama veya tutuklamanın hukuka uygunluğunun denetimi ve serbest bırakılmasını sağlamak için mahkemeye başvurma hakkı bulunduğu yine sözleşmenin 5. maddesi hükümlerine aykırı olarak yapılan bir yakalama ve tutuklamanın mağduru olan kişinin tazminat isteme hakkı bulunduğu görülmektedir.

İkinci Bölümde  açıklandığı üzere oda hapsi disiplin cezası, AİHSnin 5. maddesinde sayılan koşulları taşımadığından bu maddeye aykırı bir özgürlükten yoksun bırakma olup, eğer henüz ceza infaza başlanmamış ya da infazı devam etmekte ise, salıverilmesi için mahkemeye başvurma hakkı, eğer cezanın infazı kısmen dahi yapılmış olsa bile tazminat isteme hakkı bulunmaktadır.

AİHSnin 5. maddesinin 4. ve 5. fıkraları ile 1602 sayılı AYİM Kanununun 21. maddesinin 3. fıkrasında yer alan disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezaların yargı denetimim dışında olduğuna ilişkin hüküm, oda hapsi disiplin cezası yönünden çatışmaktadır.

Bir başka ifadeyle AİHS 5. maddesinin 4. ve 5. fıkraları, oda hapsi cezası nedeniyle özgürlüğün sınırlandırılmasında mahkemeye başvuru hakkı tanımışken, 1602 sayılı AYİM Kanununun 21. maddesi yargı yoluna başvuruyu kapatmıştır. Disiplin amirlerince verilen diğer disiplin cezalarının kişi özgürlüğünü sınırlayıcı bir niteliği bulunmadığından bir çatışma söz konusu değil ise de, oda hapsi disiplin cezası yönünden kanun-sözleşme çatışması bulunduğu, bu çatışmanın da Anayasanın 90. maddesi gereği kanun ihmal edilerek doğrudan sözleşme hükümlerin uygulanması suretiyle çözüleceğinde tereddüt bulunmamaktadır.

Burada bir hususa daha işaret etmekte fayda görülmüştür.  Anayasanın 38. maddesindeki; “…İdare kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz.” genel ilkesinden sonraki “Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisna getirilebilir.” hükmü yasama organına izin veren bir düzenlemedir. Başka bir ifadeyle yasama organı, AsCK’daki disiplin amirlerine oda hapsi cezası verebilme yetkisini düzenleyen hükümleri yürürlükten kaldırdığı taktirde, Anayasaya aykırılık söz konusu olmayacaktır.

Yine Anayasanın 129 ncu maddesinde yer alan; “….uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz. Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır…” düzenlemesi de, yasama organına Silahlı Kuvvetler mensupları hakkında verilen disiplin kararlarını yargı denetimi dışında bırakabilme yetkisi tanıyan bir hükümdür[744]. Yasama organı bu hükme dayanarak bir kısıntı getirmediği takdirde sırf bu Anayasa hükmüne dayanılarak Silahlı Kuvvetler mensupları hakkında disiplin ceza kararlarına karşı yargı yolunun kapalı olduğu sonucuna varılamaz. Yine yasama organı yargı denetimi kısıntısını düzenleyen yasa kuralını yürürlükten kaldırdığı takdirde Anayasaya aykırılıktan söz edilemez. Her iki Anayasa kuralı da yasama organına yetki veren bir düzenleme olup, Anayasanın 125. maddesindeki Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şuranın kararlarının yargı denetimi dışında olduğu, 159. maddesindeki, Hakimler ve Savcılar Kurulunun kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamayacağı şeklindeki, yasama organına takdir yetkisi vermeden açıkça yargı yolunu kapatan bir hüküm içermemektedir. Buradan çıkan sonuç ortada bir Anayasa-Sözleşme çatışması değil kanun-sözleşme çatışması olduğudur.

Sonuç itibariyle AİHSnin 5. maddesinin 4 ve 5. fıkraları özgürlüğü sınırlanan kişiye mahkemeye başvurma hakkı tanımışken, 1602 sayılı AYİM Kanununun 21. maddesi oda hapsi disiplin cezasına karşı yargı yolunu kapalı tutmuştur. Ortada sözleşme-kanun çatışması bulunmaktadır. Bu çatışmanın çözümü ise Anayasanın 90. maddesinde düzenlenmiştir. 5170 sayılı Kanunla, Anayasanın 90. maddesinin 5. fıkrasına; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır” tümcesi eklenmiştir. Bu durumda temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası bir andlaşma hükmüyle, bir yasa kuralı arasında çatışma olduğunda andlaşma hükmü üstün sayılacak ve ulusal yasa kuralı ihmal edilerek uygulanmayacaktır. Bu Anayasa hükmü gereği, oda hapsi disiplin cezasına karşı yargı yolunu kapatan 1602 sayılı AYİM Kanununun 21. maddesi ihmal edilerek uygulanmayacak ve doğrudan AİHSnin 5. maddesinin 4. ve 5. fıkraları uygulanarak oda hapsi disiplin cezası yargı yerince denetlenebilecektir. Aksine uygulama Anayasanın 90. maddesinin ihlali anlamına gelecektir.

Oda hapsi disiplin cezası, niteliği itibariyle bir idari işlemdir. Anayasanın 157. ve 1602 sayılı AYİM Kanununun 20. maddelerine göre asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetiminin, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde yapılacağı düzenlendiğinden, oda hapsi disiplin cezasının hukuka uygunluğunun denetimi ve bu nedenle açılacak tazminat istemlerinin karara bağlanması Askeri Yüksek İdare Mahkemesince yapılacaktır.

Kanaatimizce göz hapsi cezaları için de yukarıdaki değerlendirmeler geçerlidir. Her ne kadar AİHM Engel7Hollanda kararında 12 gün süreli göz hapsi cezasını kişi özgürlüğünün ihlali saymamış ise de daha uzun süreli göz hapsi cezalarını ihlal kabul edebilir. Çünkü AİHM’nin disiplin cezalarının kişi özgürlüğünü ihlal edip etmediğinin tespitinde kullandığı ölçütlerden biri de cezanın süresidir. AİHM kriterleri dikkate alındığında,  uzun süreli cezalarda göz hapsi de oda hapsi gibi yargı denetimine açık olacaktır. Kaldı ki göz hapsi cezası iç hukukumuzda hürriyeti bağlayıcı ceza olarak kabul edilmiştir. AİHS’de düzenlenen temel hak ve özgürlükler taraf ülkelerin göz önünde bulunduracağı asgari standartlardır. Ülkeler vatandaşlarına bu asgari standartlardan daha geniş hak ve özgürlük tanıyabilir. Bu durumda Sözleşmenin denetim organı olan mahkeme öncelikle ülkenin iç hukukunda yer alan düzenlemelere bakacak,  eğer iç hukuktaki hak ve özgürlüklerin daha geniş olduğunu tespit ederse denetiminde bu normları esas alacaktır. Hal böyleyken iç hukukumuzda kişi özgürlüğünü ihlal eden bir ceza olarak kabul edilen göz hapsi cezasının verilmesinde de 5. maddedeki kriterler aranacak ve kişi özgürlüğünün ihlal edildiği kabul edilerek, AİHSnin 5. maddesinin 4. ve 5. fıkraları uygulanarak göz hapsi disiplin cezası da yargı yerince denetlenebilecektir.

 

• DİSİPLİN CEZALARININ DENETİMİNDE AYİM UYGULAMASI

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kararları incelendiğinde, Mahkeme kural olarak, 1602 Sayılı Kanundaki sınırlama nedeniyle disiplin cezalarının yargı denetimine tabi tutulamayacağına karar vermektedir.[745] Keza Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli devlet memurlarına verilen uyarma ve kınama cezaları[746] ile Askeri Ceza Kanunu 171. maddesine bağlı Ek-1 cetveline göre verilen diğer cezalarda da inceleme kabiliyeti yokluğundan davanın reddine karar verilmektedir.[747] Ancak Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin istisnai iki durumda istikrarlı olarak, disiplin cezalarına karşı yargı denetimi yasağına rağmen, açılan davaları esastan incelediği ve hatta iptal kararları verdiği görülmektedir.

Bunlardan birincisi,  bir asker kişi hakkında verilen disiplin cezası veya cezalarına dayanılarak başka bir idari işlem tesis edilmiş ve bu idari işlem Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin yargı denetimine tabi ise, bu işleme dayanak oluşturan disiplin cezalarının da hukuka uygunluğunu Mahkeme, dolaylı olarak da olsa, denetlemektedir.[748] Asker kişilere verilen disiplin cezalarına dayanılarak, askeri okullardan çıkarma, nitelikli görevlere seçilmeme, Harp Akademisine alınmama, çeşitli kurslardan ayırma,  ve sicilen emekliye ayırmaya kadar varan işlemler tesis edilebildiğinden, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin bu uygulaması hukuk devleti ilkesi açısından yerindedir.

İkinci durum ise disiplin amirlerince asker kişilere verilen disiplin cezaları yargı denetimi dışında tutulmuş olmakla birlikte; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi doğrudan bu disiplin cezalarının iptali istemiyle açılan davalarda “yokluk” denetimi ile sınırlı olarak yargı denetimi yapmaktadır. Mahkeme’nin bu yöndeki kararları doktrinde bazı yazarlar tarafından şiddetle eleştirilmektedir.[749] Verilen disiplin cezasında; savunmanın alınmaması, yetkisiz amirin ceza vermesi, cezada zamanaşımı olması ya da amirin ceza yetkisini aşması gibi durumlarda, disiplin cezasının “yok hükmünde” sayılarak iptaline karar verilebilmektedir.

1. Dava Dilekçesinde Aranan Şartlar

AYİM Kanununun 38. maddesine göre aynı kişiyi ilgilendiren birden fazla işlemler arasında maddi ve hukuki bağlılık varsa bu işlemler aleyhine bir dilekçe ile dava açılabilir.

Maddi bağlılık, dava konusu edilen birden fazla işlemin aynı maddi olay ve sebepten dolayı tesis edilmiş olması; hukuki bağlılık ise, davada göz önünde tutulması ve uygulanması gereken hukuk düzenlemelerinin aynı olmasıdır.[750] Birbiri ile sebep sonuç ilişkisi içinde olan idari işlemlerin aralarında maddi ve hukuki yönden bağlılık olduğu kabul edilmektedir.[751] Dava konusu işlemlerden birisi hakkında karar verebilmek için diğerinin de aynı davada ele alınması yararlı ise işlemler arasında maddi ve hukuki bağlılık var demektir.[752]

Aynı kişiyi ilgilendiren işlemlere karşı bir dilekçe ile dava açılabilmesi için bu işlemlere karşı açılacak davalara bakmak aynı yargı yerinin görev alanı içinde olmalıdır.[753] Birden çok işleme karşı bir dilekçe ile dava açılırken, dava konusu edilen işlemler arasında davalı yönünden de uygunluk bulunması gerekir. İşlemlerden birisi için gösterilecek davalı, diğeri için gösterilecek davalıdan farklı ise tek dilekçe ile bu iki işleme karşı dava açılması mümkün değildir.[754] Hangi işlemler arasında maddi ve hukuki bakımdan bağlılık bulunduğu yargı kararları ile saptanacaktır.[755]

AYİM, birden fazla disiplin cezasının iptali için tek dilekçeyle açılan davaların bazılarında bu hususu dilekçe reddi sebebi sayarken[756], son zamanlarda, tek dilekçe ile birden fazla disiplin cezasının iptalinin istenebileceği yönünde kararlar vermektedir[757].

Örneğin, görev yaptığı çeşitli birliklerde olmak üzere; 18.06.1995 tarihinde nöbete gelmemek suçu nedeniyle … Kômutanı tarafından 13 gün oda hapsi; 08.01.1998 tarihinde İl.Jandarma K. tarafından mesaiye geç kalmak suçu nedeniyle 3 gün oda hapsi; 10.07.1998 tarihinde İl Jandarma K. tarafından izinsiz ateş etmek suçu nedeniyle 7 gün oda hapsi ve 22.06.2004 tarihinde İl Jandarma K. tarafından J.İmdat ses kayıt cihazının arızalanmasına neden olmak gerekçesiyle 4 gün oda hapsi cezası ile cezalandırılan davacının, söz konusu bu disiplin ceza kararlarının iptal edilmesi istemiyle açtığı davada, birden fazla disiplin cezasının tek dilekçeyle dava edilmesini dilekçe reddi sebebi saymamıştır[758].

AYİM, disiplin cezalarının iptali istemiyle açılan davalarda; dava dilekçesinin konu bölümü ile sonuç bölümü arasındaki çelişkileri[759], iptal isteminin hukuki sebepleri ve dayandığı delillerin gösterilmemesini[760],  savunmasının alınıp-alınmadığı, cezalarının hangi tarihteki, hangi eylemlere istinaden verildiği, cezaların hangi tarihte verildiği ve tebliğ edilip-edilmediği, cezalara itiraz edilip-edilmediği, itiraz edilmiş ise akıbetinin ne olduğu, cezaların hangi tarihlerde, nerede ve nasıl infaz edildiği hususlarının açıklanmamasını[761], disiplin cezasına ilişkin belgelerin dilekçeye eklenmemesini[762], dava dilekçesi ve ekli belgelerinin davalı taraf sayısından bir fazla olmamasını[763],  dava dilekçesinin 36. maddedeki hususları kapsamamasını[764], davalı olarak ilgili Bakanlık yanında cezayı veren disiplin amirinin de davalı olarak gösterilmesini[765], dilekçe reddi sebebi olarak görmektedir.

1. Disiplin Cezalarında Dava Açma Süresi

Anayasanın 125 ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40. maddelerinde, dava açma süresinin her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı belirtilmiş ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin 05.12.1983 gün ve E.1983/11, K.1983/17 sayılı İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararında da dava açma süresinin yazılı bildirimi takip eden tarihten başlayacağı hükme bağlanmış bulunmaktadır.

1602 sayılı Kanunun “Dava Açma Süresi” başlığını taşıyan 40. maddesinde; “…Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde 60 gündür. Adresleri belli olmayanlara özel kanunlardaki hükümlere göre ilan yolu ile bildirim yapılan hallerde; özel kanunda aksine hüküm bulunmadıkça ilan tarihinden itibaren onbeş gün sonra başlar…” hükmü yer almaktadır.

Kanunun “İhtiyari Müracaat ve İdari Makamların Sukutu” başlıklı 35. maddesinin (a) bendi, “İhtiyari müracaat; Kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. Altmış gün içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır.” hükmünü amirdir.

Kanunun 35/b maddesinde ise; “İlgililer, hakkında idari davaya konu olabilecek bir eylem veya işlemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler. Bu halde yetkili makamlar en çok altmış gün içinde bir cevap verirler. Bu süre içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış günün bitiminden itibaren idari dava açma süresi içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler.” denmektedir.

Yargı denetimine açık olan disiplin cezalarında dava açma süresi, diğer idari işlemlerde olduğu gibi yazılı bildirim tarihinden itibaren 60 gündür. Bu süre geçirildikten sonra açılan davalar süre aşımı nedeniyle reddedilecektir.

Ancak yok hükmünde sayılan disiplin cezaları bakımından durum farklıdır. Bir işlemin yokluğunun tespiti ve yok hükmünde sayılması için açılacak davada süre aşımı söz konusu değildir. Kesinleşmeleri söz konusu olmadığından bunlara karşı her zaman dava açılabilir.[766]

Fransız Danıştayı gibi[767] Türkiye’de de Danıştay yok sayılan işlemlere karşı açılan davalarda süre şartının aranmayacağının kabul etmektedir.[768]

AYİM bir çok kararında yokluk halinde sürenin söz konusu olmadığını,  yokluk halinde her zaman dava açılabileceğini belirtmektedir. AYİM yokluk denetimi yaptığı kararlarında kullandığı gerekçesinde; “…Bu bağlamda yokluk hali, kamu düzenine ilişkin olması hasebiyle re’sen dikkate alınması gerektiğinden dava açma süresine bağlı olmama, idarece her zaman geri alınabilme gibi sonuçlar doğurur.” diyerek süreyi dikkate almaksızın inceleme yapmaktadır.[769]

Örneğin; bir kararda; “Davalı idare davada süre aşımı bulunduğunu ileri sürmekte ise de; davacı, hakkındaki göz hapsi cezasının yok hükmünde olduğunun tespitini istemekte olup, “yokluk” teorisi bakımından yapılan yargı denetiminde süre kaydı aranmadığından davalı idarenin süre aşımı iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.[770]”

Bir başka kararında; “Bu açıklamalar ışığında dava konusu olaya dönüldüğünde; davacıya verilmiş bulunan 07.02.2006 tarihli “uyarı” disiplin cezası ile ilgili idari işlem yargı denetimine kapalı ise de söz konusu disiplin cezasının davalı idare savunmalarında öne sürüldüğünün aksine “yokluk” teorisi yönünden 60 günlük dava açma süresine de bağlı kalınmaksızın incelenmesi ve bir sonuca varılması da zorunludur. Bu aynı zamanda Anayasanın 36 ncı maddesinin yargı organına yüklediği bir sorumluluktur.”[771] diyerek idarenin süre aşımı itirazını reddetmiştir.

1. Disiplin Cezası Sayılmayan İşlemler

 

4. Uyarı Cezası Sayılmayan Uyarı Yazıları

İdarenin, hizmet görülürken, denetim ve gözetim yükümlülüğü cümlesinden olarak, ajanlarını ikaz ve gerektiğinde cezai işlem yapma yetkisine sahip olduğu; bu meyanda, amirin disiplinin sağlanması ve korunması için zaman zaman personelini tenkit ve muaheze edebileceği veya uyarabileceği izahtan varestedir. Söz konusu işlemler, yazılı veya sözlü olabileceği gibi, konusu veya öznesi itibariyle genel veya özel nitelikte de bulunabilir.

Esasen konu idarenin eleştiri ve uyarı işlemleri olduğunda, disiplin soruşturmasını gerektirecek seviyeye ulaşmayan ve kurum düzenini sağlayan idari tedbirler ile basit disiplin yaptırımına konu olan fiiller arasındaki sınırı kesin çizgilerle tayin ve tespite imkan bulunmadığını belirlemek gerekir[772]. Bu bakımdan, eleştiri ve uyarıcı işlemleri geniş bir perspektifte ele almak ve basit nitelikte olanlar ile yaptırım tehdidi taşıyan, kişilik haklarını ihlal eden ve cezalandırma amacı güdülenler arasında bir ayrıma başvurmak lazımdır. Buna göre, salt ikaz/tenkit işlemlerle, hareketlerinin yanlışlığının belirtilmesi, mevzuat kurallarının hatırlatılmasıyla uyarılmasının istenmesi, memurun yaptığı iş ile çalışma yer ve saatinin değiştirilmesi gibi işlemleri örnek gösterebiliriz. Memur ceza gibi algılasa bile bunlar birer disiplin cezası değil, iç düzen işlemidir. Basit eleştiri ve uyarıcı işlemler, tek başına hukuki sonuç doğurmadıklarından idari dava konusu olamazlar. Bunun için tenkidin yaptırım tehdidi içermesi, eleştiri boyutunu aşarak kişisel hakları zedelemesi, ve/veya cezalandırma amacıyla yapılmaması şarttır. Eğer bu işlemler hizmet gereği değil, sırf cezalandırma kastıyla yapıldığında, şüphesiz hem kılık değiştirmiş disiplin cezası verme yasağının ihlali, hem de yetki saptırması sebebiyle hukuka aykırı olur[773].

Doğrudan disiplin cezası olarak tesis edilen uyarı işlemlerini, yukarıda açıklanan ikili tasnifin, özellikle ikinci kategorisine dahil ceza tehdidi ve/veya ceza amaçlı ikaz/tenkit/ihtar yazılarından ayırmaktaki güçlük, ilk gruptaki uyarı cezalarının manevi yaptırım sonucuna sahip olması gibi ikinci grubun da manevi etki doğurmasıdır. Ancak her hukuka aykırı işlemin muhatabı üzerinde manevi etkiye yol açacağı göz önünde bulundurulursa, disiplin cezası olarak tesis edilmeyen tenkit/ikaz yazılarının, Kanunda manevi yaptırım olarak öngörülmekle resen ve her zaman disiplin cezası olarak hukuki sonuç doğuran uyarı/uyarma cezasından farkı anlaşılacaktır. Aşağıda açıklanacak olan hata gösterme, tenkit ve muaheze türünden ikaz ve ihtar işlemlerinin ceza sayılmayacağına ilişkin hüküm de dikkate alındığında, her uyarıcı işlemin, yaptırım tehdidi taşısa bile disiplin cezası sayılan uyarı/uyarma işlemi kabul edilmeyeceği ortaya çıkmaktadır. Aksi takdirde, meselâ, bir memura sırf cezalandırmak için tesis edilen atama ve yer değiştirme veya izne göndermeme işlemlerini, disiplin cezası gibi telakki etmek veya aynı hukuki rejime tabi tutmak gerekecektir.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 165/A-1 maddesi ve 171. maddeye bağlı cetvelde yer alan tevbih ve şiddetli tevbih cezaları, 22.03.2000 tarih ve 4551 sayılı kanunda yapılan değişiklik sonucu birleştirilerek “uyarı” cezası adını almış olup her iki halde de askeri disiplin hukukunda en hafif ceza olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. Aynı Kanunun 185. maddesinin 1. fıkrasında tevbih cezalarının infaz usulü; “Tevbih: subaylar ve astsubaylar hakkında müşahit huzurunda olmayarak bir mavefk hazır olarak kendilerine tebliğ edilmekle. 2. şiddetli tevbih. A) Astsubaylar hakkında rütbelerinden yukarı subaylar huzurunda kendisine tebliğ edilmekle. B) Astsubaylar ve onbaşılar hakkında, rütbesinden yukarı astsubaylar huzurunda kendisine tebliğ edilmekle. c) Erler hakkında şiddetli tevbihler: kıt’asından en az üç kişi huzurunda kendisine tebliğ edilmekle olur” şeklinde açıklanmıştır.

Kanunun bu hükmü de aynı Kanunla değiştirilmiş ve uyarı cezasının infaz tarzı 185. maddenin A bendinde; “Uyarı: Cezalının görevinde ve davranışında kusurlu sayıldığının yazı ile bildirilmesidir.”şeklinde düzenlenmiştir.

Askeri Ceza Kanununun 162/A maddesinde; “Disiplin Tecavüzü, Askeri terbiyeyi, disiplini bozan ve hiçbir ceza kanununun maddelerine uymayan fiiller ve tekasüller” olarak tanımlanmış olup bu hallerde disiplin amiri, bir fiili disiplin cezası olarak değerlendirse bile (AsCK. m.165 ve 171’de gösterilen) disiplin cezası verip vermemekte tamamen serbesttir. Amiri, disiplin tecavüzünden dolayı ceza vermediği takdirde hiç kimse kınayamaz, sorumlu tutamaz. Kuşkusuz 477 sayılı Kanununda sayılan disiplin suçları bu kapsamın dışındadır.

Bundan başka, Askeri Ceza Kanunun “Disiplin cezalarının nasıl verileceği” başlıklı 166. maddesinin A bendinde, “madununa (astına) hatalarını göstermek ve bunları tenkit ve muaheze etmek (azarlamak) cezadan sayılmaz” hükmü yer almaktadır.

Keza; 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 13/3 . maddesinde, disiplin muhafazası ve idâmesi için hususi kanunlarla cezaî ve hususi kanun ve nizamlarla idari tedbirler alınacağı; 15. maddesinde; Amirin vazifelerin zamanında ve tam olarak yapılıp yapılmadığını takip ve yapılmasını temin edileceği; 24. maddesinde; üstün disipline aykırı gördüğü her hâle müdahaleye ve emir vermeye her üstün görevli olduğu, keza, bu kanun uyarınca çıkarılan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 21. maddesinde ; resmi işlerden dolayı sırası düştükçe verilen öğütlerin yapılan tembih ve ihtarların hükümsüz ve tesirsiz kaldığını gören ve hususi vazifede ihmal ve kayıtsızlık sezen her amirin, derhal kanuni salahiyetini kullanarak maiyetini yola getirmeye mecbur bulunduğu; 28. maddesinde; emrin her türlü askeri vazifelerin ve hizmetlerin nazımı olduğu; 32. maddesinde; emirlerin, hizmetin maiyetine göre verildiği esnadaki şartlara ve hizmetin taalluk ettiği Yönetmeliklerin icaplarına tabi olarak sözlü veya yazılı olarak verileceği hükümleri yer almıştır.

Askeri disiplin hukuku çerçevesinde bütün bu hükümleri özetlersek; diğer kamu hizmetlerine oranla gayet sıkı bir hiyerarşiye ve disipline tabi olan askerlik hizmetinin doğası gereği personele vazifeden dolayı sözlü veya yazılı emir verilebileceği, ikaz ve ihtarda bulunabileceği, bunun neticesinde her disiplin amirinin, basit disiplinsizlik halleri olarak açıklanabilecek bir disiplin tecavüzünü işleyen faile yetkisi dahilinde, uyarıdan başlayarak oda hapsine kadar takdir edeceği bir disiplin cezası verebileceği gibi, hiçbir ceza vermemek ve isterse astına hatalarını göstermek, eleştirmek ve azarlamak yetkisine sahip olduğu ortaya çıkmaktadır. Görüldüğü üzere, amir, astını bir hatasından dolayı ikaz ve tenkit etmek, hatta azarlamak hususunda tamamen serbest olup, bu tasarruf kanunun amir hükmü gereği disiplin cezası sayılamaz.

Örneğin, amirin, saç tıraşını savsaklayan bir astını, savunmasını aldıktan sonra cezalandırmayıp “tekerrüründe yasal işlem yapacağını” belirterek “hal ve hareketlerini düzeltmesi” yönünde ikazı, nasıl bir cezaî işlem kabul edilemezse, doğrudan yapılan uyarı da sırf savunma hakkı tanınmadığından bahisle disiplin cezası sayılamaz; her halükârda bunlar ayrı mahiyette birer uyarıcı işlemdirler.

Bu noktada hemen belirtelim ki, amirin eleştirisinin ve özellikle azarlamasının tabiatı icabı ancak sözlü şekilde yapılabileceği düşünülebilir ise de, disipline taalluk etsin etmesin astın hatalarının yazılı olarak da gösterilebileceği kabul edilmelidir. Bu bakış açısından, Askeri Ceza Kanununun 165 ve 171. maddesinde düzenlenen “uyarı” cezasının, 185/A maddesi uyarınca salt infazının yazılı olmasından dolayı, 166 . maddeye uygun olarak tenkid, muaheze ve hatasını göstermek için yapılan ve gerek disiplinin teminine, gerek hizmetin aksamamasına yönelik ikazları içeren yazılı bildirimlerle (açıklayıcı ve bilgilendirici işlem kategorisiyle) aynı ve eşdeğer olduğunu ileri sürmek mümkün değildir.

Sonuç olarak, salt amirin astın hatasını gösteren, eleştiren ve muaheze eden işlemleri ile basit uyarı/ikaz yazıları iç düzen işlemi niteliğinden dolayı  idari davaya konu olamaz. Bunların dışında kalan nitelikli ve kapsamlı ikaz/tenkit /muaheze işlemleri aleyhine Askeri Ceza Kanununun 165 ve 17. maddelerine göre doğrudan doğruya bir uyarı cezası şeklinde tesis olunmadıkça iptal davası açılabilir. Bu takdirde, hiç şüphe yok ki bu işlemler de iptal davasının kabul şartlarını taşımalıdır. Bu cümleden olarak, idari davaya konu edilebilse bile bu işlemler hakkında söz gelimi yerindelik denetimi yapılamaz ve takdir yetkisini kaldıracak şekilde karar verilemez. Haliyle şartları varsa yokluk denetimi de yapılabilir.

Nitekim, Danıştay, ilgili memurun dikkatinin çekilmesine ilişkin yazının hizmet gereği tutumunda dikkatli davranması lüzumunu bildiren bir mahiyet taşıması karşısında idari davaya konu teşkil etmeyeceğine[774]; buna karşılık Fransız Danıştayı Rouleau kararında, Barodan istifa etmediği takdirde Disiplin Kuruluna sevk edileceği şeklindeki işleminin yaptırım tehdidi taşıyıp zorlayıcı bir etki yaratan nitelikte olduğuna; keza Dujardin kararında, mahkeme başkanının Dujardin isimli yargıca gönderdiği uyarıya karşı iptal davası açılabileceğine ve işlemin iptaline hükmetmiştir[775] .

AYİM bu tür davalarda öncelikle dava konusu yazının uyarı cezası olup olmadığına karar vermekte, uyarı cezası olduğuna karar verirse disiplin cezaları yargı denetimi dışı olduğundan ancak yokluk denetimiyle sınırlı olarak denetim yapmaktadır. Eğer disiplin cezası olmadığını tespit ederse bu kez idari uyarı yazısının idari davaya konu olabilecek nitelikte olup olmadığını irdelemektedir[776].

AYİM bir kararında; uyarı yazının disiplin cezası olarak kabul edilebilmesi için içeriğinde, öncelikle amir tarafından disiplin tecavüzü oluşturduğu değerlendirilen eylemin işlendiği yer ve zamanın maddi olarak belirtilmiş olmasını, bunun yanı sıra cezalandırma iradesinin açıkça ifade edilmiş olmasını aramıştır[777].

Örneğin “…Yaşanan son olay nedeniyle savunmanızı alarak size ceza vermek istemiyorum. Davranışlarınızı bir subaya ve bir Tim Komutanına yaraşır seviyeye getirmenizi sizden bekliyor ve sizi son kez yazılı olarak ikaz ediyorum.  Bundan sonraki dönemde davranışlarınızda olumlu yönde değişiklikler olmaması ve anılan konularda görevin gereklerini yapmadığınız takdirde savunmanızın alınarak hakkınızda gerekli işlemin yapılacağını bilmenizi rica ederim.” şeklindeki dava konusu yazının ceza mahiyetinde olmayıp, astın hatalarını gösteren tenkit mahiyetinde bulunduğu, uyarı yazısının disiplin cezası kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna varmıştır[778].

Başka bir kararda; “…şu andan itibaren tamamen asli görevinizi ve size verilen her türlü görevi huzuru bozmadan, astlarınız, arkadaşlarınız, üstleriniz ve amirleriniz ile iyi ilişkiler kurarak disiplinli bir şekilde yerine getirmeniz konusunda sizi uyarır mesleki alanda ve kişisel özelliklerinizde olumlu gelişmeler göstermeye azami gayret göstermenizi rica ederim.”  şeklindeki uyarı yazısının ceza mahiyetinde olmadığına karar vermiştir[779].

Ancak AYİM’nin, özlük dosyalarına konulan ve üst makamlara bildirilen uyarı yazılarını, “uyarı cezası” olarak kabul ettiği kararları da bulunmaktadır. AYİM söz konusu kararında ; “Davacının amiri tarafından ” uyarı yazısı” ile uyarılması haliyle kendisine ” uyarı cezası” verilmesi hallerinin birbirinden farklı olduğu, ” uyarı yazısı” yazılması halinde ilgili personelin ” savunma” sının alınmasına gerek olmadığı, nitekim ortada ” uyarı cezası” verilmesi halinin bulunmadığı yolundaki idarenin savunmasına ve aynı doğrultudaki ” başsavcılık görüşü” ne katılınmamıştır. Zira davacıya bir ” yazı” ile ” uyarı” yapılmış ve bu yazının özlük dosyasına konulması ve hatta Kara Kuvvetleri Personel Başkanlığına gönderilmesi yoluna gidilmiştir. Dolayısıyla böyle bir ” yazı” nın disiplin cezası olan ” uyarı cezası” ndan ne mahiyet, ne de sonuçları itibariyle farklı bir hukuki yapıda olduğu söylenemez… Amir tarafından İç Hizmet Kanununun 24 ve Askeri Ceza Kanununun 119 ncu maddeleri kapsamında amirin astını sözlü ya da yazılı şekilde uyarması pek doğaldır. Ne var ki; böyle bir yetkinin kullanılması durumunda özlük dosyasına herhangi bir belge konulmadığı gibi Kuvvet Personel Başkanlığına da bir yazı yazılmamaktadır”  şeklindeki gerekçesiyle uyarı yazısını ceza olarak kabul etmiş ve savunma hakkı tanınmadığı için yok hükmünde sayılmasına karar vermiştir[780].

AYİM uyarı yazısının disiplin cezası olmadığını ortaya koyduktan sonra, bu yazının idari davaya konu olabilecek nitelikte bir idari işlem olup olmadığını irdelemiş; uyarı yazısının bir disiplin cezası olmaması itibariyle işlemin Anayasanın 129. ve 1602 sayılı AYİM Kanununun 21/3. maddesi kapsamında yargı denetimi dışında tutulmasının mümkün olmadığını, dava konusu “yazılı uyarı” konulu yazının davacının şahsi dosyasına konulduğu ve bilgi için üst komutanlıklara gönderildiğini dikkate alarak bu yazının bundan sonra davacı hakkında yapılacak değerlendirmelere esas olabilecek hak ve menfaatlerini etkileyebilecek nitelikte olması sebebiyle işlemin iç düzen işlem niteliğinden çıktığını, dolayısıyla tesis edilen işlemin idari davaya konu edilebileceğini kabul ederek işlemin esastan denetimine geçmiştir[781]. AYİM, uyarı yazılarında şahsi haklara saldırı niteliğinde ifadeler bulunması halinde de uyarı yazılarını denetlemektedir[782].

AYİM başka bir kararında da benzer gerekçeler kullanmıştır. “…İdari uyarı yazısının davacının özlük dosyasına konularak sıralı komutanlıklara ve Hava Kuvvetleri Komutanlığına gönderilmiş olması nedeniyle davacı hakkında tesis edilecek olan atama, kurs, sicil gibi işlemlerde gözönüne alınması ve davacı hakkında sonuç doğurması ihtimal dahilindedir. Bu durum nedeniyle söz konusu yazının iç düzen işlemi kapsamından çıkararak idari davaya konu olabileceği kabul edilmiştir.”[783]

İdari uyarı yazılarının yargı denetimine tabi tutulamayacağını savunan görüşler de bulunmaktadır. Bir şikayet nedeniyle askeri birlikte yapılan inceleme esnasında davacının gösterdiği tavırların eleştirildiği, üstü olan bir kimse ile ilişkileri konusunda nezaket yönünden uyarıldığı, ayrıca Kıbrıs’ta görev yapmanın bazı hassasiyetlerine riayet etmesi konusunda dikkatinin çekildiği bir yazının kişiye özel olarak  ilgiliye tebliğ edilmesi üzerine açılan davada, oybirliğiyle bu yazının disiplin cezası değil idari uyarı mahiyetinde olduğunu belirtikten sonra, çoğunluk görüşü bu yazının; askeri hizmetin daha iyi görülmesi, disiplinin işleyişi ile ilgili önemli komutlar vermesi ve davacının bu konularda belli bir uygulamaya gitmesine matuf olarak düzenlenmesi nedenleri ile yine de denetime konu icrai idari bir işlem olduğu kanısına varıp esastan incelenebileceğine karar vermiş, muhalif kalan üyenin karşı oy yazısında ise sadece hizmetin işleyişini düzenleyen kişilerin dikkatini çeken bir tasarruf olabilir ki bu halde de “bildirici”, “uyarıcı”, “etkisiz” bir işlem olduğundan denetiminin mümkün olmadığı yönünde gerekçe bildirmiştir[784]. Bu davadaki somut olayda söz konusu yazının davacının özlük dosyasına konulmuş olduğunu da belirtmek gerekir. Keza disiplin cezası olmayan uyarı yazılarının idari yargı denetimine tabi tutulup tutulmayacağındaki AYİM kriterlerinden birisi de bu yazıların üst makamlara bildirilmesi ve özlük dosyasına konulmasıdır.

AYİM idari yazılarının esastan incelemesinde disiplin amirlerine geniş takdir yetkisi tanımaktadır. 1602 Sayılı AYİM Kanununun 21/2 nci maddesindeki yargı yerlerinin yerindelik denetimi yapamayacağına ilişkin hüküm karşısında maddi vakanın incelenmesinin mümkün olmadığını belirtmekte aksini kanıtlayıcı belge bulunmadığı takdirde, idari işlemin hukukilik karinesinde yararlanması ilkesini de gözeterek maddi olayı doğru kabul etmektedir[785].

Ancak uyarı yazısında şahsi haklara saldırı niteliğinde ifadeler bulunması halinde, ispat külfetini idareye yüklemekte, kanıtlayıcı belge bulunmadığı takdirde uyarı yazısını iptal etmektedir. Buna örnek teşkil eden bir kararında; ““Kişisel çıkarlarına düşünerek verilen görevleri yapmamanız / aksattığınızdan (…) sizi uyarır, bu eksiklerinize en kısa zamanda tamamlamanız gerektiğini hatırlatırım” şeklindeki olumsuz kanaatin, astsubay çavuş rütbesindeki davacının bütün geleceğini etkileyecek ve birçok işleme esas olabilecek nitelikte olup belli ve somut olgu ve olaylara dayanmadığı, doğrudan denizaltıcılık stajına ilişkin bir değerlendirme olmadığı gibi nispeten kısa ve geçici bir sürede edinilen izlenimlerin sonucunda tesis edildiği dikkate alındığında, sebep ve konu unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu,”  gerekçesiyle yazılı uyarının iptaline karar vermiştir[786].

İdari uyarı yazıları disiplin cezası olmadığından, ilgilinin savunmasının alınması gerekmemektedir[787]. Bu tür yazıları dava etmek için dava açma süresinin geçirilmemiş olması gerekir. Aksi takdirde süre aşımı nedeniyle davanın reddine karar verilecektir[788].

Uyarı cezası ile disiplin cezası sayılmayan uyarı yazılarını birbirinden ayırmak zordur. Haliyle idare tarafından ceza niteliğinde olmayan uyarı yazıları ilgilinin kayıtlarına ceza olarak işlenmekte ve ceza puanı düşülmektedir. Bu durum nedeniyle açılan davalarda AYİM, uyarı yazılarının ceza olarak işlenmesi işlemlerini iptal etmektedir[789].

5. Savunma İstek Yazıları

Disiplin tecavüzlerinde disiplin amiri disiplin cezası verip vermemekte tamamen serbesttir. Disiplin suçlarında da savunmayı yeterli gördüğü takdirde ceza vermeyebilir.  İşte bu gibi durumlarda savunma istek yazıları ile ilgilinin savunması özlük dosyasında muhafaza edilmektedir. Her ne kadar ceza verilmemiş olsa da kişiler bu yazıların menfaatlerini etkileyebileceği endişesiyle özlük dosyalarından çıkarılmasını istemektedirler. Taleplerinin reddedilmesi durumunda ise dava yoluna başvurmaktadırlar.

Disiplin cezası verilmediği halde bu yazıların özlük dosyasında muhafaza edilmesi gerekli midir? Subay Sicil Yönetmeliğinin 95. maddesinde; muvazzaf subayların her birine, subaylığa nasıpta ikişer adet özlük dosyası açılacağı, 96. maddesinde; kıt’a özlük dosyasının birinci sicil üstünde, diğer özlük dosyasının asteğmen-albay rütbesindeki subaylar için bağlı oldukları Kuvvet Komutanlıklarının Personel Başkanlığında bulunacağı, sicil belgelerinin fotokopi veya suretlerinin özlük dosyalarının “sekizinci Bölüm”ünde muhafaza edileceği düzenlenmiştir.

Özlük dosyalarının içerisinde hangi belgelerin bulunacağı ve hangi düzende tutulacağı ise Kuvvet Komutanlıklarınca, bir “devamlı talimat” olarak düzenlenmiş ve her özlük dosyasının iç kapağına yapıştırılmıştır. Bu arada belirtmek gerekir ki, düzenli ve basiretli bir idare, tüm faaliyetleri ile ilgili kayıtları tutma ve muhafaza etme sorumluluğunda olup, bu sorumluluğunu yerine getirmek için çeşitli tedbirler almak ve bu kapsamda özlük dosyalarında hangi belgelerin hangi düzende tutulacağını bir iç düzen işlemi olan devamlı talimatla belirlemek hak ve yetkisine sahiptir.

Kara Kuvvetleri Komutanlığının özlük dosya devamlı talimatı incelendiğinde “Beşinci Bölüm”ün adli işlemler grubu olarak ayrıldığı, disiplin cezalarına ait işlemlerin bu bölümde muhafaza edileceği görülmektedir. Resmi belge niteliğinde olan, savunma istem yazılarının ve savunmaların, sonuçta disiplin cezası verilmemiş olsa dahi davacının özlük dosyasında muhafaza edilmesinde mevzuata ve hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır[790].

Ancak AYİM tarafından yok hükmünde sayılan disiplin cezalarının özlük dosyasından çıkarılması talebiyle açılan bir davada; “…yok hükmünün tespitiyle idari işlemin iptali halinde, anılan yazıların dosyada bulundurulmaması gerektiği ve çıkarma işleminin verilen kararın doğal sonucu olduğu değerlendirildiğinden, fiziki bakımdan da davacının şahsi dosyasında anılan uyarı yazılarının bulunmamasının önem arz etmediği…” belirtildikten sonra  davacının bu talebi hakkında bir karar vermeye yer  olmadığı kararı verilmiştir[791].

Kanaatimizce bu karara katılmak mümkün değildir. Nasıl ceza yargısında beraat eden bir sanığın  hükmü özlük dosyasında saklanıyorsa, disipline ilişkin tüm kayıtların da özlük dosyasında saklanması gereklidir. Kaldı ki İptal edilen yada yok hükmünde sayılan disiplin cezası esas alınarak bir işlem tesis edilemez. Özlük dosyasının tutulma amacı kamu görevlilerinin görevleri boyunca meslek hayatlarını etkileyebilecek tüm belgelerin muhafaza edilmesidir.  İptal edilen bir disiplin cezası ilgili aleyhine kullanılamamakla birlikte, başka bir işlem için gerekli olabilir. Hatta   ilgilinin açacağı tazminat davasında delil olarak dahi kullanılabilecektir. Disiplin cezasının yok hükmünde sayılmasının doğal sonucu olarak ceza kararı özlük dosyasından çıkarılamaz. Mahkeme kararının infazı söz konusu karara şerh verilmek suretiyle yerine getirilir.

6. İdari Soruşturma Raporları

Türk Silahlı Kuvvetlerinde belli olay ve fiillere ilişkin olarak hizmeti aksatan fail ve sebeplerin bir suç işlenip işlenmediğini ve/veya ceza soruşturmasına gerek olup olmadığının tespiti maksadıyla yapılan idari tahkikatlar, sonunda yargısal bir işlemin tesisine de esas teşkil edebilen, yetkili disiplin amirinin idarî veya cezaî mahiyette bir karar almasına ilişkin süreçte gerçekleşen bir hazırlık işlemidir. Nihaî işleme yönelik hazırlık işlemleri, asıl işlemden bağımsız olarak tek başına hukuki sonuç doğurmadığı, şahsiyet haklarını ihlal etmediği veya hukukî durumlarda değişiklik yaptığından dolayı ayrılabilir işlem kavramı gereği sürecin tamamlanmasından önce dava edilebilirlik vasfı kazanmadığı müddetçe, kural olarak doğrudan doğruya iptal davasına konu olamaz[792]. Bu meyanda, müfettiş/muhakkik/idari soruşturma raporları, hazırlık işlemi mahiyetinde olup kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem olmadıklarından idari davaya konu edilmeleri mümkün değildir[793].

AYİM istikrarlı bir şekilde idari soruşturma raporlarını bir hazırlık işlemi olarak görmekte ve idari davaya konu olamayacağı yönünde karar vermektedir[794]. İdari soruşturma raporlarını bir disiplin cezası olarak kabul etmek de mümkün değildir.

 

 

1. Anayasaya Aykırılık iddiaları

Anayasada genel ilke olarak İdarenin, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamayacağı belirtilmiş, anacak buna Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından kanunla istisnalar getirilebilir düzenlemiştir.  Dolayısıyla hürriyeti bağlayıcı nitelikte olan oda ve göz hapsi cezalarının Anayasal dayanağı bulunmaktadır.  Disiplin cezaların Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla açılan davalar AYİM’ce,  disiplin cezalarının yargı denetimi dışında olduğu belirtilerek,  Anayasaya aykırılık iddialarının esasına girilmeden reddedilmektedir.

AYİM, oda ve göz hapsi cezalarının Anayasaya aykırılığının ileri sürüldüğü bir davada; davacı personel giriş ve çıkışlarının uygun şekilde kayıt altına  alınmaması suçlamasıyla savunmasının alındığını ve Bl.K. tarafından (5) gün göz hapsi ile cezalandırıldığını, herhangi bir kusuru ve kabahatinin olmadığını, herhangi bir mahkeme kararına dayanmadan amir tarafından göz veya oda hapsi cezası verilmesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine, Anayasaya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olduğunu belirterek, disiplin amirlerine hürriyeti bağlayıcı ceza verme yetkisi veren 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 165’inci maddesinin “A” bendinin 3 ve 4 nolu fıkraları ile B ve C bendlerinin “3” nolu fıkralarının ve aynı kanunun 171 nci maddesinin göz ve oda hapsi cezası kısımlarının iptali için dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesini ve göz hapsi disiplin cezasının iptalini talep etmiştir.

AYİM  ilk inceleme aşamasında, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21’inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereğince  disiplin cezalarının yargı denetimine kapalı olduğunu  belirttikten sonra ; Oda hapsi disiplin cezası verilmesini düzenleyen yasa kurallarının dava konusu edilen işlemde uygulama maddesi  olmadığını, göz hapsi disiplin cezası yönünden ise Anayasanın 129’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının açık hükmü karşısında davacının Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi bulunmadığı sonucuna varmıştır. Ayrıca AYİM disiplin cezasının yok hükmünde sayılmasını gerektirecek ağır ve bariz bir hukuka aykırılığın bulunmadığını da belirterek inceleme kabiliyeti olmadığından davayı reddetmiştir[795].

AYİM’nin  Anayasaya aykırılık iddiaları karşısındaki tutumu yukarıdaki gibi olmakla beraber, askeri hakim olan bir subaya Milli Savunma Bakanı tarafından verilen  iki kınama cezasının yok hükmünde olduğu gerekçesiyle açtığı davanın, karar düzeltme aşamasında,  AYİM Daireler Kurulu 357 sayılı Yasa’nın 23-29. maddelerinin Anayasa’ya aykırılığı savını ciddî bularak iptali için  Anayasa Mahkemesine başvurmuştur.

Anayasa Mahkemesi ilk inceleme aşamasında öncelikle başvuran mahkemenin görevli ve yetkili olup olmadığını tartışmış, çoğunluk görüşü AYİM’de dava konusu olan disiplin cezalarının yargı denetimi dışı olması nedeniyle, yokluk teorisine dayalı olsa dahi mahkemenin disiplin cezalarını inceleyemeyeceği, dolayısıyla AYİM’nin görevli ve yetkili mahkeme olmadığı gerekçesiyle başvuruyu reddetmiştir[796].

Kararda karşı oy kullanan dört üye ise; Görev alanı içinde kalmak koşuluyla yapılan başvurunun konusunu iptal veya tam yargı davalarının ya da yokluğun tespiti isteminin oluşturmasının, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin görev ve yetkileri yönünden bir değişikliğe yol açmasının düşünülemeyeceği, yapılan başvurunun, 1602 sayılı Yasa’da sayılan dava türleri arasında yer almaması nedeniyle Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin görmekte olduğu davada görevli ve yetkili olmadığının kabulünün, kişilerin hak arama özgürlüklerinin kısıtlanmasına yol açacağı gibi, idari işlemin yok sayılmasını gerektirecek kadar ağır bir hukuk ihlâlinin denetlenmesini de engelleyeceğini, itiraz başvurusunun konusunu oluşturan istemin, incelenmesinin Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin görev ve yetkisi içinde bulunduğu ve iptali istenen kuralların da görülmekte olan davada uygulanabilir oldukları belirtmişlerdir.

Kanaatimizce, temel hak ve özgürlüklerle ilgili yasa metinlerini yorumlarken, daraltıcı değil hak ve özgürlük alanlarını, bu bağlamda yargısal denetimin sınırları genişletici yorum yapılmalıdır. Çoğunluk görüşü bunun tam tersine karar vermek suretiyle gerçek bir hukuk devleti olma yolunda katkı sağlamamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesinin bu kararına rağmen AYİM, istikrarlı bir şekilde disiplin cezalarını yokluk teorisiyle denetlemeye devam etmektedir. AYİM’nin bu tutumu, Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçelerinin bağlayıcılığı tartışmasını gündeme getirmekte ise de bu konu tezin kapsamı dışında olduğundan incelenmeyecektir[797].

1. AİHS’ne Dayanılarak Açılan Davalar

Özellikle AİHM’nin disiplin amirlerinin oda hapsi cezası vermesini sözleşmeye aykırı bulduğu 22.12.2005 tarihli AD/Türkiye  kararından sonra, AYİM’de açılan davalarda sözleşmeye aykırılık iddialarında bulunulmuştur. AYİM’nin bu iddiaları ayrıntılı olarak tartıştığı ilk kararı 04.10.2007 tarihli kararı olmuştur[798].

Bir Jandarma Uzman Çavuşun (T.Ç) açmış olduğu davada, kendisine verilen 3 gün oda hapsi cezasının haksız olarak verildiğini ve bunun sebeplerini anlattıktan sonra, ayrıca kimsenin yetkili mahkeme kararı olmadan hürriyetinden yoksun bırakılamayacağına ilişkin olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin verdiği kararların da dikkate alınması gerektiğini öne sürerek 3 günlük oda hapsi cezasının iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

AYİM bu davada çözümlenmesi gereken öncelikli hususun disiplin amiri tarafından verilen 3 gün oda hapsi cezasının yargı denetiminin yapılıp yapılamayacağı olduğunu belirtmiş ve iç hukukumuzdaki ve Anayasanın 90. maddesi gereği taraf olduğumuz AİHS’ndeki düzenlemeleri irdelemiştir.

AYİM iç hukuktaki düzenlemeler göre yaptığı değerlendirmesinde ; “1982 Anayasasının Suç ve Cezalara İlişkin Esaslar başlıklı 38 inci maddesinin onuncu fıkrasında “…İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir” hükmüne, 129 ncu maddesinin üçüncü fıkrasında; “Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz” denildikten sonra dördüncü fıkrasında; “Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan düzenlemelerden Anayasa’nın yasama organına Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran müeyyidelerin uygulanmasına ve bu müeyyidelerin yargı denetimi dışında bırakılmasına yönelik yasama tasarruflarında bulunabileceği yetkisini verdiği anlaşılmaktadır.

Anayasa’nın belirtilen kuralları doğrultusunda 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 171 nci maddesinde disiplin amirlerine hürriyeti bağlayıcı nitelikte göz hapsi ve oda hapsi cezası verme yetkisi tanınmış ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21 nci maddesinin üçüncü fıkrasında; “…disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır.” hükmüne yer verilmiştir.

Dava konusu uyuşmazlıkta davacı disiplin amiri tarafından üç gün oda hapsi cezası ile cezalandırılmakla birlikte yukarıda yer verilen düzenlemeler karşısında; inceleme kabiliyetinin bulunmaması nedeniyle dava konusu disiplin cezasının idari yargı denetiminin yapılması mümkün bulunmamaktadır.” şeklindeki gerekçesiyle disiplin cezasının yargı denetimine kapalı olduğunu tespit ettikten sonra; ” Bununla birlikte davacı dilekçesinde oda hapsi cezasının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olduğunu ileri sürdüğünden; dava konusu uyuşmazlığın Anayasanın Milletlerarası Andlaşmaları Uygun Bulma başlıklı 90 ncı maddesi yönünden de değerlendirilmesi gerekir.”  diyerek konuyu AİHS hükümlerine göre değerlendirmiştir.

AYİM kararında; Anayasa’nın 90. maddesi çerçevesinde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin doğrudan uygulanabilir bir iç hukuk kuralı haline geldiğini, dolayısıyla 6/1. maddesindeki “Herkes…bir mahkeme tarafından davasının …dinlenmesini istemek hakkına sahiptir.” kuralı ile mahkeme önünde hak arama özgürlüğünün ve yine 13. maddesindeki; ”Bu sözleşmede tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkesin…ulusal bir makam önünde etkili bir hukuki yola başvurma hakkı vardır.” kuralı ile ulusal bir makam önünde etkili bir hukuki yola başvurma hakkının bir iç hukuk kuralı olarak dikkate alınması gerektiğini vurgulamıştır.

Ancak AYİM, sözleşmede düzenlenen bu hakların, Anayasanın 36/1. maddesinde yer verilen “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir.” ve 40/1. maddesinde yer verilen “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını istemek hakkına sahiptir. “ düzenlemeleri ile; mahkeme önünde hak arama özgürlüğü ve ulusal makam önünde etkili bir hukuki yola başvurma hakkının zaten  Anayasal düzeyde de kabul edildiğini AİHS dikkate alınmasa dahi söz konusu hakların iç hukukta Anayasal düzeyde garanti altına alındığını belirtmiştir.

AYİM, Sözleşmenin tanıdığı yukarıdaki hakların, esasen Anayasa’nın, 36/1 ve 40/1 . maddeleriyle de tanındığını, buna rağmen aynı Anayasanın 129. maddesiyle disiplin cezalarını yargı denetimi dışında bırakılmasına imkan tanıdığını,  buradaki norm çatışmasının kanun – sözleşme çatışması değil,  Anayasanın açıkça izin vermiş olması nedeniyle, Anayasa – sözleşme çatışması olduğunu, bu durumda ise öncelikli olarak Anayasanın uygulanması gerektiğini belirtmiş ve “…Bu nedenle, Anayasanın 38 inci ve 129 ncu maddesinin üçüncü fıkrasında Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran müeyyidelerin uygulanmasına ve bu müeyyidelerin yargı denetimi dışında bırakılmasına yönelik yasama tasarruflarında bulunabileceğine ilişkin hükümlere yer verilmiş olması, esasen yasama organınca da Anayasada yer verilen bu açık düzenlemelere dayanılarak 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21 nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer verilen “…disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır“ yönündeki hüküm ile getirilen yargı kısıntısı nedeniyle -AİHM’in disiplin amiri tarafından verilen oda hapsi cezası nedeniyle yapılan başvuru üzerine 22 Aralık 2005 gün ve 29986/96 sayılı A.D. / Türkiye kararında AİHSnin 5§1-a maddesinin ihlal kararına rağmen- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1 ve 13 üncü maddelerinin doğrudan uygulanarak disiplin cezasına yönelik işlemin idari yargı denetiminin yapılması mümkün bulunmamaktadır” demek suretiyle AİHS’nin disiplin cezalarının yargı denetimini genişletici bir etkisi bulunmadığını kabul etmiştir.

AYİM bu kararıyla[799];

• Yargısal denetim yaparken sadece iç hukuk normlarının değil Anayasanın 90. maddesi gereği taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerin de dikkate alınması gerektiğine,
• AİHS’nin Anayasanın 90. maddesinde yapılan son değişiklik sonrası, doğrudan uygulanabilir bir iç hukuk normu haline geldiğine,
• TSK’da uygulanan disiplin cezalarının yargısal denetimi konusunda, Anayasa ile AİHS’nin çatışma halinde olduğuna,
• Anayasa –AİHS çatışması halinde öncelikli olarak Anayasanın uygulanacağına
• AİHS’nin, disiplin amirleri tarafından verilen disiplin cezalarının yargısal denetime açılması bakımından bir etkisi bulunmadığına karar vermiştir.

Kanaatimizce AYİM’nin, Sözleşmenin iç hukuktaki yeri ve değeri konusundaki tespitleri yerinde olmakla birlikte, norm çatışmasının Anayasa- AİHS çatışması olduğu yönündeki tespiti yerinde değildir. Kararda bu konuda kendi içinde de çelişki içerisindedir. Kararda Anayasanın 129. maddesindeki; “…Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır.”  hükmünün, doğrudan disiplin cezalarını yargı denetimi dışında bırakan bir düzenleme olmadığı, kanunla denetim dışı bırakılabilmesine imkan tanıyan bir düzenleme olduğu[800] kabul edilmiş olmasına rağmen, norm çatışmasının Anayasa- Sözleşme çatışması olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Disiplin cezalarını yargı denetimine kapayan Anayasanın 129. maddesi değil, 1602 SK’nun 21. maddesidir. O halde norm çatışması Kanun-Sözleşme çatışmasıdır[801].

Ayrıca kararda eleştirilmesi gereken bir husus da, oda hapsi cezasının asıl olarak Sözleşmenin 5. maddesinde düzenlenen kişi özgürlüğünün ihlali olduğu ve 5. maddenin 4. fıkrasında, yakalanan ve tevkif sebebi ile hürriyetinden mahrum bırakılan her şahsın hürriyeti tahdidin kanuna uygunluğu hakkında kısa bir zamanda karar vermesi ve keyfiyetin kanuna aykırı görüldüğü takdirde tahliyesini emretmesi için bir mahkemeye itiraz eylemek hakkını haiz olduğunun belirtmesine rağmen AYİM kararında 5. madde yönünden bir irdeleme yapmamıştır. Halbuki norm çatışması asıl olarak, Sözleşmenin 5. maddenin 4. fıkrası ile 1602 sayılı Kanunun 21/3 maddesi arasındadır.

AYİM oda hapsi disiplin cezasının AİHS’ne aykırı olduğu iddiasıyla açılan bir başka kararında ise; “…Bilindiği üzere Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından askerlik hizmeti bağlamında kişi özgürlüğü değerlendirme konusu yapılarak bir ordu mensubunun disiplin cezası ile, hâkim kararı bulunmaksızın özgürlüğünden yoksun bırakılmasını sözleşme hükümlerine aykırı bulunmuş ise de; bu kararın muhatabı hiç kuşkusuz ülke içindeki idari makamlar ve iç hukuktur. Kararın kendisinin direkt olarak etkisi bu alanadır. Ancak konuyla ilgili özel bir durum da bu kararın konusunu teşkil eden hukuki alanın iç hukuk yargısına yine iç hukuk düzenlemesi ile kapalı olmasıdır. Kanaatimizce bu karar ile yargısal denetim alanı direkt olarak açılmış değildir. Zira A.İ.H. Mahkemesi net olarak bu alandaki yasama kısıntısı ile ilgili bir hüküm getirmemiştir. Mahkemenin kararının gereğinin uygulanması idarece her zaman mümkündür. Ancak sadece bu karara dayanılarak yasama kısıntısı olan bir alanda yargısal denetimin yapılması, Anayasamızın 129/3,4 ve 1602 Sayılı Kanunun 21 nci maddesi uyarınca mümkün bulunmamaktadır[802].”

Kanaatimizce bu karar gerekçesine de katılmak mümkün değildir. Kararda AİHM kararının kişisel olduğu, muhatabının da idari makamlar olduğu, AİHM kararına dayanılarak yargısal denetim yapılamayacağı belirtilmektedir. Halbuki oda hapsi cezasının kişi özgürlüğünü sınırlayan bir ceza olduğu sonucuna, sadece AİHM’nin yorumu ile değil, AsCK’nun 19., 21. ve 23. maddelerindeki açık düzenlemeler ile ulaşılmaktadır. İç hukukumuz oda ve göz hapsi cezalarını hürriyeti bağlayıcı ceza olarak kabul etmiştir. Yine AİHS’nin 5/4. maddesi gereği Sözleşmeye aykırı şekilde özgürlüğü sınırlanan kişilerin mahkemeye başvurma hakları bulunmaktadır.   AYİM bu kararında adeta çatışmanın, iç hukuk normlarıyla AİHM’nin yorumu arasında olduğunu ve AİHM’nin yorumunun iç hukuk normlarını etkisiz kılamayacağını ifade etmektedir.   AYİM burada AsCK’nun 19., 21. ve 23. maddelerindeki düzenlemeleri ve AİHS’nin 5/4. maddesini hiç dikkate almayarak hatalı bir sonuca ulaşmıştır.

Dava dilekçelerinde verilen disiplin cezalarının AİHS’ne aykırılığı ileri sürülmüş olmasına rağmen AYİM’nin kararlarında bu hususun hiç tartışılmadığı kararları da bulunmaktadır[803].  Örneğin; nöbetçilerin değişimini yaya olarak yaptırması gerekirken araç ile giderek yaptırdığı gerekçesiyle İlçe Jandarma Komutanı tarafından oda hapsi cezası ile cezalandırılan kişinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararları gereği bu cezanın ancak yetkili mahkeme tarafından verilmesi gerektiğini belirterek oda hapsi cezasının işlemden kaldırılması talebi ile açılan davada[804], AYİM Anayasanın 90. maddesini ve AİHS hükümlerini hiç tartışmadan, disiplin cezalarının yargı denetimine kapalı olduğu gerekçesiyle davaları reddetmiştir.

1. Disiplin Cezası Nedeniyle Açılan Tam Yargı Davaları

Anayasanın 125. maddesinde idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu belirtilmektedir. Yine Anayasanın 129. maddesinin verdiği yetkiye dayanarak, disiplin cezalarına karşı yargı denetimi kısıtlanmıştır. 1602 sayılı yasanın 21/3. maddesi; “… yargı denetimi dışındadır.” demek suretiyle, hem iptal davası ve hem de tam yargı (tazminat) davası yolunu kapatmış gözükmektedir.        Öncelikle şu husus belirtilmelidir ki, eğer ilgili yasalarda, “.. iptal davası açılamaz” lafzı yer almış olsaydı, tam yargı davası açılabilmesinde bir tereddüt olmamak gerekirdi.

Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere, TSK mensuplarına ilişkin disiplin cezalarına karşı yargı yolu kapalı tutulmuştur. Bu yargı denetimi kısıntısının tam yargı davalarını da kapsayıp kapsamadığı, işlem iptal davasına konu edilmese ve bu yöndeki talep reddedilse bile işlemden doğan zararın tazminin istenip istemeyeceği konusunu açıklığa kavuşturmak gerekmektedir. Anayasanın 125. maddesine göre idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak, Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş, bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru isterse kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte bulunması, zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur.

Anayasanın 129. maddesinin 4. fıkrasıyla tanınan İstisnaya uygun olarak 1602 sayılı AYİM Kanununun 21. maddesinde düzenlenen yargı bağışıklığından dolayı inceleme kabiliyeti bulunmayan disiplin cezalarına karşı iptal ve tam yargı davası açılamayacağı hususu tartışılmaz. Bununla beraber Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin niteliklerinden olduğu kabul edilen “Hukuk Devleti” ilkesinin en başta gelen teminatının bağımsız yargı denetimi olduğu aşikardır. Bu husus, Anayasa mahkemesinin, “… insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adalete ve eşitliğe dayanan bir hukuk düzeni kurarak bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, tüm çalışmalarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uyan, işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olup toplum yaşamında bireylerin haksızlığa uğratılmamasını ve mutluluğunu amaç edinen bir devleti biçimleyen hukuk devleti tanımı , doğal olarak devlete güven ilkesini de içerir. Devletin yaptığı düzenlemelerle haksız bir edinim sağlaması ve kişilerin haksızlığa uğratması kabul edilemez…”[805] ve “ …Hukuk devletinin başlıca amacı, kamu gücü karşısında kişinin hak ve özgürlüklerini korumaktır. … Hukuk devletinde yönetimin tüm eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğu zorunludur. Bu nedenle hukuk devletinin vazgeçilmez koşullarından birisi, idarenin yargısal denetimidir. Yönetsel işlemlerin hukuka uygunluğunun denetiminde iptal davası yolu asıldır. İptal davaları kişilerin kendi yararlarına sonuç almalarını amaçlamakla birlikte genelde hukuka uygunluğu sağlayarak kamu yararını gerçekleştirir…”[806] şeklindeki yorumlarıyla, yargı güvencesinin Hukuk Devleti ilkesinin en önemli unsuru olduğu vurgulanmaktadır. Hukuk düzenimiz bakımından, bu güvence Anayasanın 125 nci maddesinde ifadesini bulmaktadır.

Çağdaş evrensel hukuk normları ve T.C. Anayasasının öngördüğü insan haklarına dayalı demokratik hukuk devleti ilkeleri gereği olarak idarenin ilgilerin fiili ve hukuki durumlarını etkileyen birel nitelikteki işlemlerinin hukuka uygunluk denetimi kapsamında olmaması düşünülemez ise de, birçok işlemin yanı sıra disiplin cezaları da pozitif hukuk kuralları açısından denetlenemez durumdadır. Bu takdirde dahi, doktrinde ve yargı içtihatlarında belirtildiği üzere yargı bağışıklığına sahip ve/veya hukuka uygun bulunan işlemlerin yoklukla sınırlı olarak ve kusursuz sorumluluk esası yönünden denetimi mümkündür. Konu, yokluk halinde idarenin tazmin sorumluluğu olarak ortaya konduğunda, öncelikle belirtmek gerekir ki, hizmet kusuru halinde idari işlemden kaynaklanan zararlarından dolayı idare evleviyetle sorumlu tutulabilmelidir. Zira, yokluk hali, mahiyeti itibariyle işlemin denetimine ilişkin sınırlamaları ortadan kaldırdığından, bunun doğal sonucu olarak tam yargı davasını da mümkün kılmaktadır[807]

İdarenin hukuka uygun işlemlerinden dolayı tazmin sorumluluğu konusuna gelince, doktrine göre, idare bu takdirde şartları varsa kusursuz sorumluluk esasına göre tazminat ödemek durumundadır. İdarenin kusursuz sorumluluğu bulanan hallerde genellikle kamu külfetleri karşısında eşitlik, (idari) risk ve sebepsiz iktisap ilkelerine müracaatla işlemen doğan zararların karşılanması gerektiği düşünülmektedir[808]. Bunlara, hiç şüphesiz, adalet, hak ve nısfet kuralları da eklenmelidir. Fransa’da, Danıştay, aksine hüküm yoksa kanunların uygulanmasından doğan zararların da kusursuz sorumluluk kuramına göre tazmin olunabileceğini kabul etmektedir.[809]

Danıştay, hukuka uygun idari işlemlerden dolayı idarenin kusursuz sorumluluğunu tespit ettiği hallerde, çok kere esasını belirtmese de, tazminata hükmetmektedir. Mesela, hükümetin dış ödeme dengesini sağlamak veya Türk parasının kıymetini korumak maksadıyla gerekli tedbirleri almasında, geriye yürütülmedikçe hukuka aykırılık düşünülemeyeceği, lakin bundan doğan külfetin eşitlik, hak ve nesafet kurallarıyla bağdaşmayacağından sadece bazı kişilere yüklenemeyeceği, dolayısıyla bazı kişilerin uğradığı olağan dışı zararların tazminin gerektiği kararlaştırılmıştır[810].

Ankara Bölge İdare Mahkemesi, yargı bağışıklığına rağmen Anayasanın 159 ve 2641 sayılı HSYK Kanununun 12/son maddesine göre HSYK’ nun disiplin cezaları da dahil kararlarına karşı yargı yolu kapalı ise de, Adalet Bakanına hakaret suçundan beraat eden savcıya, aynı sebeple verilen kınama cezasından dolayı, Anayasanın 125. maddesi karşısında tam yargı davası açılabileceğine ve beraat yönündeki yargı kararında keyfi hakaret ettiği anlaşılan HSYK’nun cezaî işleminden doğan manevi zararın tazmininin gerektiğine karar vermiştir[811].

AYİM disiplin cezalarından dolayı açılan tam yargı davalarında, disiplin cezaları için getirilen denetim yasağının tam yargı davalarını da kapsadığını belirterek, bu tür davaların inceleme kabiliyeti olmadığına karar vermektedir[812].

AYİM, yokluk iddiasının kabul görmediği bir disiplin cezasına ilişkin incelemeksizin red kararında davacının maddi ve manevi tazminat talebini de reddederken, yasama kısıntısın tam yargı davasını da kapsadığını belirtmektedir. Mahkeme, daha önce bir özeti verilen davada gerek cezanın verilişi, gerekse infazı esnasında kötü davranılması (ceza kararını imzalamaması üzerine kendisine zor kullanıldığı ve kelepçe takıldığı, revire daha sonra da Asker Hastanesine sevk edildiğini, 7 gün psikolojik tedavi gördüğü, birliğine döndüğünde arka arkaya savunma ve yazılı uyarılar verildiği, cezanın hukuka aykırı olması nedeniyle bir üst amire yaptığı müracaatının da reddedildiği, savunmasını hazırlayabilmesi için sadece iki saatlik süre tanındığı, yeterince zaman tanınmadığını, savunma yazısında cezayı gerektiren eylemin açıkça belirtilmediği, savunmasının incelenmediğini ve iddialarının araştırılmadığı, cezanın infazı için yeterli hazırlık süresi tanınmadığını cezanın en yakın disiplin amiri tarafından verilmesi gerektiği kuralının ihlal edildiği, aslında disiplin cezasının gerektirecek bir eylemin bulunmadığı) sebebiyle işlemin yok hükmünde sayılmasının ve maddi ve manevi tazminat ödenmesinin istendiği davada;  

“Her ne kadar davacı tarafından miktarları ayrı ayrı belirtilmemekle birlikte maddi ve manevi tazminat isteminde bulunulmuş ise de tazminata hükmedilebilmesi için işlemin dayanağını oluşturan disiplin cezasının hukuka uygun olup olmadığının denetlenmesinin zaruri olduğu, dolayısıyla işlemin hukuka uygunluk denetiminin yapılmasından sonra bu konuda hüküm verilmesinin gerekeceği dikkate alındığında davanın; doğrudan doğruya disiplin cezalarının yargı denetimine tabi olup olmaması sorunu ile ilgili bulunmasından ve disiplin amirlerince verilen cezalara karşı yargı denetimi yapılamayacağından, davacının tazminat ödenmesi istemiyle açtığı davanın da, inceleme kabiliyeti bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Bir başka ifadeyle yargı denetimi kısıntısı, tam yargı davalarını da kapsamaktadır.”[813] 

Hukuka aykırı işlemlerin kural olarak hizmet kusuru teşkil ettiğini dikkate alan AYİM, yokluğu tespit olunan bir işlemin tesisi ve/veya bunun icrası sebebiyle uğranılan zararların tam yargı davası yoluyla giderilebileceğini kabul etmektedir. AYİM’e göre, idare, iptali gerektiren işlemlerin uygulanmasından doğan zararlardan, hatta hukuka uygun işlemlerden dolayı, hizmet kusuru ya da kusursuz sorumluluk kuramları çerçevesinde sorumlu tutulabiliyor ise, daha açık ve ağır hukuka aykırılık hallerinde de sorumlu olmalıdır.

Anayasanın 125/2 ve 1602 S.K.un 21/son maddeleri gereğince Yüksek Askeri Şuranın tasarrufları yargı denetimi dışındadır. Burada tartışılacak bir mesele,  yargı yolu kapalı işlemlerle ilgili yokluk tespiti istenen davalarda , esastan veya incelemeksizin ret kararlarına rağmen, tam yargı davasının mümkün olup olmadığıdır. AYİM’e göre ret kararına rağmen kusursuz sorumluluk esasları çerçevesinde tazminat talep etmek mümkündür. AYİM, gerek YAŞ kararların ve disiplin cezalarını yokluğunun tespit edildiği hallerde kusur sorumluluğu; yokluk tespiti etmediği veya edemediği hallerde ise kusursuz sorumluluk esaslarına göre davayı ele almakta ve sorumluluk şartları varsa zararı tazmini cihetine gitmektedir.[814]

AYİM psikiyatrik rahatsızlığı bulunan bir astsubayın, YAŞ kararı ile disiplinsizlikten ayırılması işleminin yok hükmünde sayılmasına karar verdikten sonra, bu olayla ilgili olarak açılan tam yargı davasını esastan kabul etmiş ve tazminata hükmetmiştir.  AYİM kararında; “Davacının manevi zararına yol açtığı öne sürülen işlem, Dairemiz kararıyla yok hükmünde olduğu saptanan, YAŞ kararına dayalı disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemidir. İdari bir işlemdeki hukuka aykırılığın bir “Yokluk” sebebi teşkil etmesi halinde, bunun uygulanmasından birtakım zararlar meydana gelmesi doğaldır. Gerçekten, iptali gerektiren işlemlerin uygulanmasından doğan zararlardan, hatta hukuka uygun işlemlerden dolayı, hizmet kusuru ya da objektif sorumluluk esaslarına göre idareyi sorumlu tutmak esas olduğuna göre; iptal sebeplerinden daha ağır hukuka aykırılık hallerinde idareyi sorumlu tutmamanın hukuk mantığıyla bağdaşır bir yönü olamaz. …  Dava konusunda da, yok hükmünde olduğu Dairemiz kararıyla saptanan ayırma işlemi nedeniyle davacının adi malülen emeklilik hakkından mahrum bırakıldığı, iki yıla yakın bir süre bu hakkını elde edemediği, yukarıda özetlenen bir dizi yargısal işlemler sonunda ancak 7.5.1999 tarihinde davalı idarece adi malülen emekliye ayrılabildiği maddi bir vakıa bulunduğundan; yoklukla malül ayırma işlemi nedeniyle bir manevi zarara maruz kaldığı şüphesiz olup, doğan sözkonusu zararın hizmet kusuru esasına göre davalı idarece tazmini gerektiği açıktır.” [815]

AYİM, bu işlem nedeniyle davacının uğradığı manevi zararın hizmet kusuru esasına göre tazmini gerekli bulunmakla beraber, idarece güdülen amaç dikkate alındığında, sembolik bir tazminata hükmedilmesi yerinde olacağını değerlendirerek somut olayda  neticeten Bir milyon TL. manevi tazminata hükmetmiştir.

AYİM yokluk iddiasının kabul görmediği disiplin cezaları gibi yargı denetimi dışı işlemlerden dolayı tazminat talebi halinde, kusursuz sorumluluk kuramı esaslarına göre inceleme yapmaktadır. Bu çerçevede, bir davacının disiplin cezasının bir aylık ceza zamanaşımından sonra verilmesi ve yetki gaspıyla en yakın amir yerine daha üst amir tarafından tesisi sebebiyle ayrı ayrı yok hükmünde sayılarak ( iptal davası açılmaksızın doğrudan) manevi tazminata hükmedilmesi talebiyle açılan dava, kusursuz sorumluluk bakımından esastan incelenmiş ve “söz konusu disiplin cezası işleminde, yok hükmünde sayılmayı gerektirecek bir durum bulunmadığı gibi, kusursuz sorumluluk ilkesi gereği tazminat ödenmesini gerektiren bir durumun da söz konusu olmadığı, davacının manevi tazminat isteminin reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.”[816]

AYİM bir günlük göz hapsi cezası nedeniyle açılan manevi tazminat istemli davada işlemi önce yokluk denetimine tabi tutmuş, “…Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden, davacıya verilen 1 gün göz hapsi cezasının 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 162 ve devamı maddelerinde öngörüldüğü üzere yazılı savunmasının alınarak, süresi içerisinde, yetkili disiplin amirince ve ceza verme sınırı içerisinde verildiği ve bu bakımdan yetki, şekil, konu ve amaç unsurları açısından dava konusu idari işlemi yoklukla malul bırakabilecek herhangi bir sakatlığın mevcut olmadığı” nı tespit ettikten sonra, “…Buna göre, idarenin eylem ve işlemlerinden dolayı tazmin sorumluluğunun oluşumu için özellikle idarenin hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkesinden kaynaklanan sorumluluğunun mevcut olması gerektiği açıktır. Bu bağlamda, yukarıda belirtildiği üzere  herhangi bir hukuka aykırılık içermeyen disiplini cezasından ötürü idarenin tazmin sorumluluğunun doğmayacağı ve bu nedenle manevi tazminat isteminin de hukuki dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılmıştır”[817].  AYİM bu kararında da hukuka uygun bulduğu disiplin cezasından dolayı açılan tazminat davasını kusursuz sorumluluk ilkesine göre esastan incelemiştir.

AYİM, yine ceza aşımına uğradıktan sonra verilen cezanın yok hükmünde olduğundan uğranılan manevi zararın tazmini için doğrudan açılan tam yargı davasında ise; zaman aşımı süresi geçtikten sonra hukuka aykırı şekilde verilen disiplin cezası yargı denetimi dışında olmakla ve yok hükmünde bulunmamakla beraber, davacının uğradığı manevi zararın hak ve nesafet uyarınca kusursuz sorumluluk ilkesine göre karşılanmasının gerektiğine hükmetmiştir. AYİM, yargı denetimi dışı bir uyuşmazlıkta bu davada hizmet kusuruna dayanmaksızın, icradan dolayı uğranılan zararın kusursuz sorumluluk esaslarına göre tazminini kararlaştırırken şu gerekçeyi ortaya koymuştur:

“…davacının idarenin işleminden dolayı uğradığı zararın hak ve nesafet kuralı gereği karşılanması lüzumu ortadadır. Davacının, zaman aşımı dışında verilen ve yok hükmünde sayılması halinde hizmet kusuru oluşturabilecek cezaya ilişkin süresinde açtığı manevi tazminat davasının yasa hükmü gereği yargı denetiminin yapılmaması, başlı başına adalet ve hakkaniyet ilkelerine tezat teşkil etmektedir. Hal böyle olunca, üç gün göz hapsinde tutulmak gibi olağan dışı ve özel bir zararı bulunan davacının duyduğu elem ve üzüntünün giderilmesinin icap ettiği değerlendirilmiştir.”[818]

Kendisine haksız yere uyarı disiplin cezası verildiği ve nedenle ruh sağlığının bozulduğunu gerekçe göstererek açılan bir davada ise AYİM öncelikle uyarı yazısının disiplin cezası olup olmadığını irdelemiş ve, “…Yapılan incelemede, davacı vekili müvekkilinin çalıştığı kurumda hizmetin iyi kurulmadığı ve düzgün işlemediği, haksız uygulama yapılarak ceza verildiği ve sonuç olarak müvekkilinin sağlığının bozulduğunu ortada hizmet kusurunun bulunduğunu belirtmekte ise de; öncelikle yazılı bir emirle davacının çalıştığı birimde kurum amiri tarafından görevlendirilmesinden dolayı, disiplinin tesisine yönelik sözlü veya yazılı uyarıda bulunma yetkisine sahip olduğunda şüphe bulunmayan rütbeli personel tarafından davacıya tebliğ edilen … tarihli yazının, cezadan ziyade tenkit ve ikaz nitelikli bir yazı olduğu, yazının haksız bir şekilde tanzim edilmediği, kişilik haklarına saldırı içermediği, öte yandan davacının ruhsal sıkıntılar yaşadığı bir vaka ise de, bu durumun idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığına dair doğrudan somut bir bilgi-belge olmadığı gibi, uygun illiyet bağının kurulmasını sağlayan dolaylı bir kanıtın, olgunun da bulunmadığı, bu bağlamda ortada bir hizmet kusurundan bahsedilemeyeceğinden, idarenin tazminat sorumluluğunun doğmadığı, manevi tazminat isteminin de hukuki dayanaktan yoksun olduğu” gerekçesiyle tazminat istemi reddedilmiştir [819]. 

AYİM uyarı cezası niteliğinde görmediği uyarı yazıları (idari uyarı) ve kanaat bildiren yazılar nedeniyle açılan tazminat davalarını esastan incelemektedir. Örneğin;  kendi isteği ile atama gören bir subay hakkında, önceki sicil amiri tarafından tanzim edilen ve menfi kanatlar içeren bir yazının yeni birliğine şahsi dosyasına konmak üzere gönderilmesi ve bu yazıda şahsi haklara saldır niteliği taşıyan ifadeler bulunması nedeniyle açılan manevi tazminat davasında; TSK İç Hizmet Kanununun 14/lll, 15 ve 24 ncü ile İç Hizmet Yönetmeliğinin 21, 25 ve 32 nci maddelerine göre Disiplin amirleri maiyetinde çalışan astların hal ve hareketlerine müdahaleye, ikaz ve ihtar etmeye, hizmet ve vazife icabı yazılı veya sözlü emir vermeye yetkili ise de; aynı zamanda şeref ve haysiyetlerini, sağlığını ve özlük hakları gözetmeye mecbur oldukları,       söz konusu yazıda yer alan menfi kanaat ve nitelemelerin, genel olarak davacının daha önceki safahatı, sicil eğilimi, mesleki gelişimi ve becerileri ile çelişmesinin yanısıra KKK’lığının talebi üzerine atamasına esas olmak üzere Kıta Komutanlığı yapmak istemediğine dair dilekçe verdiği, beceri ve yeteneklerinden dolayı yurt dışına gönderildiği, doktora yapmak ve bilimsel bir panelde tebliğ sunmak için emir gereği önceden izin talebinde bulunduğu, sicil dosyasında ve belgesinde mevcut kanaatlerin ve disiplin cezalarının mükerrer ve subjektif bir şekilde vurgulandığı, belli ve az sayıda garnizonda görev yapmasının kendisinden değil, sınıfının görev yerlerinin kısıtlı olmasından kaynaklandığı, kıdem için dava açmasının hak arama hürriyeti sınırları içinde yer aldığı, sağlık raporlarının ima edildiği gibi gerçeğe aykırı olduğunun ispatlanmadığı, bundan başka, davacının uluslararası bazı tatbikatlara katılmakla birlikte tatbikat sonuç raporunda görevlendirilmesinin ulaştırma sınıfı için bir katkı sağlamadığını belirttiği dikkate alındığında, tevdi edilen milli görevleri angarya olarak görüp bunları ceza gerektirmeyecek şekilde süratle yapmanın tek başına olumsuz bir nitelik olarak değerlendirilemeyeceği gibi davacının kişiliğine ilişkin objektiflikten uzak bir kanaat olduğu, bundan sonraki çalışma yerlerinde yakın takip ve kontrole tabi tutulması talebini içeren yazının, sebep ve maksat yönlerinden hukuka aykırı olduğu,         dava konusu işlemdeki hukuki sakatlığın ağır ve açık bir hizmet kusuru teşkil ettiği ve davacının da söz konusu işlem sebebiyle kişisel onur ve saygınlığının ve bu bağlamda kişilik haklarının zedelendiği belirtilerek, davacının uğradığı manevi zarara karşılık olmak üzere takdir edilecek bir miktarın manevi tazminat olarak ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır[820].

Bu başlık altında incelenmesi gereken bir husus da disiplin cezaları nedeniyle, disiplin amirlerine karşı tam yargı davası açılıp açılamayacağıdır. Anayasanın 129/5. maddesinde; “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.”  hükmü bulunmaktadır. Bu hükümden de anlaşıldığı üzere disiplin amirleri kanundan doğan yetkilerini kullandıklarından cezalandırma işlemlerinde kusurları olsa dahi kendileri aleyhine değil idare aleyhine tazminat davası açılabilecektir. Bunun istisnası ise disiplin amirlerinin eyleminin, askeri hizmetten tamamen uzak, keyfi yada kasıtlı olması halidir. Disiplin amirlerin bu şekilde disiplin cezası vermesi AsCK’nun 111. maddesinde suç olarak düzenlenmiştir. “Hak Edilmemiş veya Müsaade Olunmamış Disiplin Cezası Verenlerin Cezası” başlıklı 111. maddede; “Ceza vermek salahiyetini tecavüz ederek ve bilhassa hak edilmemiş veya müsaade olunmamış bir cezayı kasten verenler beş seneye kadar hapsolunur.” hükmü bulunmaktadır.

“Ceza vermek selahiyetini tecavüzden”; As.C.K.nun 171 nci maddesine merbut cetvele göre disiplin amirlerinin cins ve miktar itibarıyla verebileceği cezalandırma yetkisini aşarak ceza vermesi,

“Hak edilmemiş ceza vermekten”; Hiçbir kabahati olmayan bir asta ceza vermek veya daha az derecede olan bir kabahate verilecek cezadan kasten daha ağır bir ceza verilmesi,

“Müsaade olunmamış ceza vermekten” ise; Üstün cins ve miktar itibariyle kanunen selahiyetinde olmayan cezayı kasten vermiş olmasının anlaşılması gerekir[821]. Askeri Yargıtay bu suçun oluşması için “özel kast” aramaktadır[822]. Yasaların yanlış yorumlanması, yada kast olmaksızın yapılan hatalı uygulamalar sonucu bu suç oluşmayacaktır.

Kanaatimizce disiplin amirinin AsCK.’nun 111. maddesinden mahkum olması halinde doğrudan şahsına karşı tam yargı davası açılabilir.  Ayrıca disiplin amirinin mahkumiyeti söz konusu olmasa da, 111. maddedeki hukuka aykırılıkların varlığı durumunda  tam yargı davası açılabilmelidir. Tabi ki doğrudan disiplin amirlerine karşı açılacak tam yargı davalarının görüleceği AYİM değil Adliye mahkemeleri (tazminat miktarına göre sulh hukuk yada asliye hukuk mahkemeleri) olacaktır.  Doğrudan gerçek kişilere karşı açılan davalarda AYİM, dilekçedeki diğer unsurları da dikkate alarak dilekçenin reddine[823], veya gerçek kişinin husumet mevkiinden çıkarılmasına[824]  karar vermektedir

1. Eylemin Disiplin Suçu/Tecavüzü Olup Olmadığının Tespitinde

       Disiplin Amirinin Takdir Yetkisi

Disiplin suçlarının neler olduğu 477 SK’nun 47-61/A maddelerinde 16 ayrı disiplin suçu sayılmıştır. Bu düzenleme disiplin suçlarında kanunilik ilkesine uygundur. Ancak disiplin tecavüzü teşkil eden eylemler AsCK’nun 162/1-A maddesinde; “Askeri terbiyeyi, disiplini bozan ve hiç bir Ceza Kanununun maddelerine uymayan fiiller ve tekasüller” olarak tanımlanmıştır. Hangi eylemlerin disiplin tecavüzü oluşturacağı tamamen disiplin amirlerinin takdir yetkisine bırakılmıştır.

Disiplin amirlerinin bu konudaki takdir yetkilerinin denetimi ise üç ayrı şekilde yapılmaktadır. Birincisi; cezaya itiraz edilmesi halinde üst amir tarafından yapılan idari denetimdir. İkincisi; eylem hiçbir suç oluşturmamasına rağmen kasten disiplin cezası verilmiş ve disiplin amiri hakkında bu nedenle adli soruşturma başlatılmış ise Askeri Savcılık ve Askeri Mahkemenin, AsCK’nun 111. maddesine göre yapacağı yargısal denetim ve üçüncüsü; disiplin cezasının yok hükmünde sayılması için AYİM’de açılacak davada, AYİM tarafından yapılacak yargısal denetimdir.

AYİM’de açılan davalarda, disiplin amiri tarafından disiplin tecavüzü kabul edilen eylemin gerçekte bir disiplin suçu oluşturup oluşturmadığı, apaçık ve bariz bir sakatlık bulunmadığı sürece denetlenmemektedir. AYİM bu hususun denetlenmesinin “yerindelik” denetimi olacağını, yerindelik denetiminin ise 1602 sayılı Kanunun 21/2. maddesi gereği yapılamayacağını belirtmektedir[825]. AYİM kararlarında eylemin disiplin tecavüzü olup olmadığının belirlenmesinde disiplin amirlerinin geniş takdir yetkisi bulunduğunu kabul etmektedir[826].

AYİM bir kararında; terörle mücadelenin yoğun olarak yaşandığı bir ilde görev yapan bir uzman çavuşun, sosyal tesislerde kalması yönünde verilen ve tebliğ edilen emirler hilafında aykırı davrandığından bahisle bölük komutanı tarafından uyarı disiplin cezası ile cezalandırıldığı olayda, AYİM, rütbeli personelin sosyal tesislerde kalmaya zorlanamayacağı, söz konusu emrin bir hizmet emri olarak verilip verilemeyeceği hukuka aykırı bir emre uymamanın karşılığı olarak verilen disiplin cezasının “hukuki yokluk” sayılıp sayılamayacağı konusunu   tartışmamış, eylemin disiplin tecavüzü olarak kabul edilmesini disiplin amirinin takdir yetkisi içerisinde değerlenmiştir [827].

Başka bir kararda; bir astsubayın dilekçe ile sağlık ve birlikteki huzursuzlukları ileri sürerek atama talebinde bulunduğu, 2. sicil amiri tarafından dilekçesinin incelendiği, Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 23’üncü maddesinde belirtilen haller olmadığı halde talepte bulunmanın usulsüz müracaat etmek şeklinde yorumlanıp eyleminin disiplin tecavüzü olduğu değerlendirilerek davacının savunmasının istendiği ve “uyarı” disiplin cezası ile cezalandırıldığı, üst disiplin amirine yaptığı şikayetin reddedildiği şeklinde gerçekleşen olayda, AYİM’ce yapılan denetimde sözkonusu müracaatın gerçekten “usulsüz müracaat” olup olmadığının irdelenmediği görülmektedir[828] .

Kanaatimizce bu olayda disiplin tecavüzü kabul edilen eylem Anayasal (m.74) ve yasal (İçHİZK. m.25) bir hakkın kullanılmasından başka bir şey değildir. Bu eylemin disiplin tecavüzü kabul edilmesi “hukuki yokluk” olarak kabul edilmeli ve işlem “sebep” unsuru yönünden “yoklukla malul” sayılmalıdır.

AYİM benzer bir kararında; yine askeri hizmetle hiç ilgisi olmayan bir emre aykırı davranmayı disiplin tecavüzü kabul eden disiplin amirinin takdir yetkisine müdahale etmemiştir. Hava Kuvvetleri Komutanlığınca gece yolculuğu yapılmaması yönündeki emirlere aykırı olarak gece yolculuğu yapması ve trafik kazasına karışması nedeniyle bir subaya gece araç kullanmaktan dolayı 15 gün göz hapsi cezası verilmiş, bu cezanın yok hükmünde sayılması için açılan davada AYİM eylemin disiplin tecavüzü sayılıp sayılmayacağı konusuna hiç değinmemiştir[829]. Kanaatimizce bu disiplin cezası da “sebep unsuru” yönünden yok hükmündedir.

Başka bir dikkat çekici kararda; astsubay olarak görevli olan davacı, sicil belgelerinin Bilgi Edinme Hakkı Kanunu gereğince kendisine gösterilmesini talep etmiş, talebinin reddi üzerine Bilgi Edinme Kuruluna dilekçe ile müracaat etmiştir. Disiplin amiri tarafından,  Kurula müracaat dilekçesine Askeri makamlarca verilen hizmete özel gizlilik dereceli red yazısını eklemesi disiplin tecavüzü kabul edilmiş  ve  üç gün oda hapsi ile cezalandırılmıştır.

AYİM kararında eylemin disiplin tecavüzü oluşturup oluşturmadığı tartışmasına hiç girmemiştir. Gerekçesinde  “…Bu kapsamda yargı denetimine tabi tutulan disiplin cezasında; davacının eyleminin disiplin tecavüzü teşkil edip etmediğinin tespitinde disiplin amirinin takdir yetkisi bulunduğu, davacıya verilen disiplin cezasının, ceza vermeye yetkili disiplin amirinin 1632 sayılı Kanunda belirtilen yetkileri dahilinde ve savunma alınmak suretiyle verildiği, davacıya bu cezanın tebliğ edilerek infaz edildiği, bu itibarla; dava konusu disiplin cezasının yok hükmünde sayılmasını gerektirecek ağır ve bariz hukuka aykırılığın bulunmadığı” nı belirmekle yetinmiştir[830].

Kanaatimizce bu olaydaki eylem de disiplin tecavüzü kabul edilemez. Çünkü Bilgi Edinme Kuruluna müracaat edebilmenin ön şartı önce kendi kurumunuzun talebinizi reddetmesidir. Davacı bunu ispat maksadıyla bu belgeyi eklemek zorundadır. Ayrıca kurumun red yazısındaki ifadelerin (sicillerin incelettirilemeyeceği) askeri sırla uzaktan yakından ilgisi olmadığı gibi, kurumla ilgili değil doğrudan davacıyla ilgilidir. Bu cezanın da “sebep unsuru” yönünden ağır ve bariz sakatlık içerdiğinden, yok hükmünde sayılması gerekir.

AYİM, TSK’da görevli bir hemşireye verilen aylıktan kesme cezasının denetiminde, hemşirenin eyleminin hangi disiplin suçunu oluşturacağını kendisi değerlendirmiş ve yargı denetimine açık olan bu disiplin cezasını iptal etmiştir. AYİM söz konusu kararında:  “Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda dava konusu disiplin cezası “konu” unsuru yönünden değerlendirildiğinde; Kurulumuzun çoğunluğu tarafından davacının 600 Yataklı Hava Hastanesi ortopedi polikliniğinde hemşire olarak görev yapmakta olduğu 17.05.2004 günü hasta kaydı yaparken Hv.Plt.Kur.Alb. …..’in kendisine oğlunun kaçıncı sırada olduğu sorması üzerine aralarında çıkan tartışma sonucu Hv.Plt.Kur.Alb. …..’in şikayeti nedeniyle TSK’nde görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğindeki “Hizmet içinde devlet memurunun itibar ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışta bulunmak” fiilini işlediği belirtilerek 1/20 maaş kat’ı cezası ile cezalandırılmış ise de; olayın meydana geldiği sırada orada bulunan tanıkların anlatımından davacının 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 125 nci maddesinin (C) fıkrasının (i) bendinde yer alan “Hizmet içinde devlet memurunun itibar ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışta bulunmak“ fiili kapsamına girebilecek bir davranışının bulunmadığı, davacının, hasta yakını Hv.Plt.Kur.Alb. ……’e karşı sıra bekleyen hastaların önünde ve kaba tavırlarla sarfettiği, “ çok komiksiniz… saygısızlık yapamazsınız…görüşelim bakalım” gibi sözlerinin, aynı maddenin (B) fıkrasının (h) bendinde yer alan “İş arkadaşlarına ve iş sahiplerine söz veya hareketle sataşmak” fiilini oluşturduğu ve bu eyleminin “kınama” cezasını gerektiren fiillerden olması nedeniyle, davacının söz konusu eylemi nedeniyle 1/20 maaş kat’ı cezası ile cezalandırılmasına dair işlemin “konu” unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu…”  sonucuna varmış ve aylıktan kesme disiplin cezasını iptal etmiştir[831].

Bu karardan anlaşıldığı üzere AYİM, disiplin cezası yargı denetimine açık ise eylemin disiplin suçu oluşturup oluşturmadığını ve yine hangi disiplin suçunu oluşturduğunu denetlemekte, hukuka aykırılık gördüğü takdirde disiplin cezasını iptal etmektedir.

Kanaatimizce yargı denetimine kapalı olan disiplin cezalarının denetiminde AYİM’nin katı tutumu gereksizdir. Çünkü disiplin cezasını gerektirmeyen bir eylemden ceza vermek AsCK’nun 111. maddesine göre suç sayılmış ve bu şekilde ceza verenlerin beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Her ne kadar 1602 sayılı Kanunun 21/3. maddesi disiplin amiri tarafından, disiplin suç ve tecavüzleri nedeniyle verilen disiplin cezalarına kapatmış ise de, bir başka kanunla, AsCK’nun 111. maddesiyle disiplin amirinin;  As.C.K.nun 171 nci maddesine merbut cetvele göre disiplin amirlerinin cins ve miktar itibarıyla verebileceği cezalandırma yetkisini aşarak ceza vermesi, hiçbir kabahati olmayan bir asta ceza vermek veya daha az derecede olan bir kabahate verilecek cezadan kasten daha ağır bir ceza verilmesi, cins ve miktar itibariyle kanunen yetkisinde olmayan cezayı kasten vermiş olması suç sayılmıştır. Bu düzenleme yargı denetimine ilişkin istisnanın istisnası olarak kabul edilebilir. Bir başka ifadeyle yukarıdaki hallerin varlığı yargı yerlerince denetlenebilecektir. AYİM disiplin cezalarının denetiminde AsCK’nun 111. maddesini de dikkate almalı ve disiplin cezasına sebep olan eylemin gerçekte disiplin suçu oluşturup oluşturmadığını denetlemelidir.

Yine disiplin cezalarının kanunilik ilkesi gereği ve  kamu düzenini ilgilendirmesi nedeniyle, hangi hukuki prosedürün uygulanacağına, idarenin ajanının değil hukukun ne olduğunu söyleme yetki ve görevi olan hâkimin karar vereceği, tabiatıyla yargı yerinin kuralı tatbik edene ve uygulamaya değil hukuka tabi olacağı tartışmasızdır. Bu nedenle eylemin disiplin suçu/tecavüzü oluşturup oluşturmadığında son söz Mahkemenin olmalıdır.

1. İdari İşlemin Unsurları Yönünden Disiplin Cezalarının Yargısal Denetimi

 

1. Yetki Unsuru Yönünden Disiplin Cezalarının Denetimi

            Yetki idare hukukunda kamu düzenine ilişkindir. Bu sebeple yetki ile ilgili kurallar genişletici bir biçimde yorumlanıp uygulanamaz.[832] Kamu hukukunda yetki, özel hukuktan farklı olarak aynı zamanda görev ve yükümlülükte ifade eder.

Bir iptal davasında yetki; yer, zaman, kişi ve konu olmak üzere dört bakımdan incelenebilir. Yetki unsurunda sakatlık halleri yetki ve fonksiyon gaspı ile yetki tecavüzü olarak ortaya çıkar. Yetki tecavüzü işlemin yer, zaman ve konu bakımından sakatlık hallerini kapsar.

Bir idarî kuruluşun yasa ile belirlenen görev konusu dışına çıkması, konu bakımından yetkisizlik durumunu oluşturur. Konu yönünden yetkisizlik, başka bir idarî kuruluşun görevi içine giren konuda karar alınması şeklinde ise olumlu yetki tecavüzü; görevli olduğu halde kendisini yetkisiz sanarak karar almaktan kaçınmak şeklinde ise olumsuz yetki tecavüzünden bahsedilir. Yetki tecavüzü, astın üst yerine ya da üstün ast yerine, bir kuruluşun bir başkası yerine veya aynı kuruluşun organlarından birinin diğeri yerine karar alması gibi şekillere bürünebilir. Birden çok kuruluşun yetkili kılındığı durumlarda bu kuruluşların yetkilerini sıra ile kullanmaları da konu bakımından yetkisizlik teşkil eder. Yöntemine göre yapılmamış yetki ve imza devrine dayanarak yapılmış işlemlerdeki sakatlıklarda konu bakımından yetkisizlik olarak kabul edilir.[833]

Yer yönünden yetki, idari makamların konu yönünden sahip oldukları yetkiyi kullanabilecekleri coğrafi alanı ifade eder.[834]

Zaman bakımından yetkisizlik ise, ilgili makamın aslında idari tasarrufu yapmaya yetkisi olmakla birlikte, bunu göreve başlamadan önceki veya görev süresi sona erdikten sonraki bir tarihte, yani görevli değil iken kullanması şeklinde ortaya çıkar.[835]

İdarede ancak belirli kişiler (makam ve organlar) idare adına irade açıklayabilir. Her ajan irade açıklaması yapamaz. İdare adına irade açıklamasında bulunma ve karar alma yetkisi olmayan bir görevlinin işlemleri kişi yönünden yetkisizlik, yani yetki gasbı olarak nitelendirilir. Bu durumda, karar alma idarenin yetkisi içindedir, fakat kişi yetkisiz olduğundan alınan karar bağlayıcı olmaz. Yetki gasbı, yargı ve yasama organlarının görevine giren konularda idarenin karar alması demek olan fonksiyon gasbından farklıdır.  Yetki gasbının yol açtığı sakatlık o kadar ağırdır ki, alınan karar yok hükmündedir.[836]

Yetki unsuruna ilişkin en ağır hukuka aykırılık hali, fonksiyon gasbıdır. İdarenin dışındaki kişi ve kurumların idare adına işlem yapması veya idarî makam ve organların idare fonksiyonu dışında bir karar alması, fonksiyon gasbıdır.[837] Örneğin, 6972 sayılı Kanuna göre, muhtaç çocukları korumaya almak sulh hukuk mahkemesi kararı ile mümkündür. Danıştay, mülki amirin bu kararı mahkeme yerine ilgili idari kurula aldırması halinde fonksiyon gaspının doğacağına, dolayısıyla yoklukla malûl olduğuna içtihat etmiştir.[838]

Fonksiyon ve yetki gasbı hallerinde, yapılan işlem yok hükmündedir. Zira her iki halde de işlem idarilik niteliğini yitirmekte, idareye izafe edilememektedir. [839]

Fonksiyon ve yetki gasbı hariç, genellikle konu, yer ve zaman bakımından yetki aşımı hallerinde hukuka aykırılık işlemin yok sayılmasını gerektirecek derecede ağır ve açık değildir.[840] Bazı yazarlar, yetki ve fonksiyon gaspına ilaveten açık ve ağır yetki tecavüzü hallerinde de yokluk olabileceğini söylemektedir.[841] Bunlardan  bir tür yetki gaspını maddi yokluk olarak kabul eden Gözler, ( bir bakanlıkta çalışan memurun başka kurumdaki kamu görevlisini emekliye sevk etmesi gibi) idari işbölümü esaslarına tamamen aykırılık teşkil eden ağır ve bariz yetki tecavüz hallerinin yok hükmünde sayılabileceğini savunmaktadır.[842] ERKUT, yer yönünden yetkisizliğin yokluk oluşturmayacağını, zira yetki gaspının konu itibariyle yetkisizlikle ilgili olduğunu belirtmektedir.[843]

AYİM kararlarında yetki gasbı, fonksiyon gasbı ve kanuna ve hukuka açık aykırılık halleri genel olarak yokluk sebebi sayılmaktadır[844]. Bazı kararlarda ise yetki gasbının yanında, yetki tecavüzlerinin de yokluk sebebi olduğu belirtilmiştir[845].

1. Kişi Yönünden Yetki ile İlgili Kararlar

AYİM bir kararında; davacının, bir mesajın yanlış silsile ile iletilmesi nedeniyle Komutan Yb. A…’nın kendisini çağırarak bu konu ile ilgili uyarıda bulunduğunu, birkaç hafta içinde Yb. A…’nın izne gitmesi üzerine yerine Bnb. K…’nın vekalet ettiğini, bu kimsenin vekaleti esnasında kendisine üç gün göz hapsi cezası verdiğini bunun yetki yönünden sakat olduğunu belirterek disiplin cezasının yok hükmünde sayılmasına karar verilmesi istemi ile açtığı davada, cezanın belli bir maddi olaya dayanılarak, süresinde, vekil olsa da yetkili bulunan bir amirin ceza yetkisi sınırları içinde verilmiş bir ceza olması nedeniyle yok hükmünde sayılmasını gerektirecek bir hukuka aykırılık görmemiştir[846].

Kanaatimizce bu karar eksik incelemeyle verilmiştir. Şöyle ki; AsCK’nun 167. Maddesinin (A) fıkrasında; “Disiplini bozan bir kabahat yalnız bir amir tarafından ve bir disiplin cezası ile cezalandırılır.” hükmü bulunmaktadır.  Eğer davacının disiplin amiri tarafından disiplin tecavüzü teşkil eden eylemi ceza verilmeksizin sözlü uyarı ile geçiştirilmiş ise, onun yokluğunda vekalet eden disiplin amirinin aynı eylem nedeniyle disiplin cezası vermesi kanunun açık hükmünün ihlali olduğu gibi, hukukun everensel ilkelerinden olan “non bis in idem” ilkesinin de ihlali anlamına gelmektedir ki bu durum sonradan verilen disiplin cezasının yok hükmünde sayılmasını gerektirecek ağırlıkta bir hukuk ihlalidir.

AYİM benzer bir olayda; davacı, savunmasını ibraz ettiği tarih itibariyle şube müdürünün izinden dönmesi ve takdir yetkisini ceza vermemek yönünde kullanması sebebiyle, şube müdürünün daha sonra yeniden kullandığı izin sırasında vekalet edenin önceki savunmaya istinaden cezalandırma yetkisinin olmadığını belirtilmekte ise de; cezalandırma yetkisinin ukdesinde bulunduğunda şüphe olmayan şube müdürünün izin dönüşü davacının savunmasına vakıf olduktan sonra ceza vermediği, ancak ceza verilmesine gerek olmadığı yönündeki bir iradi eyleminin de bulunmadığı, bu süreçte eylem tarihinden itibaren 30 günlük süre dolmadan yetkili disiplin amiri tarafından verilen disiplin cezasında yetki gaspı veya şekil yönünden, işlemin yok hükmünde sayılmasını gerektirecek bir hukuka aykırılığın bulunmadığına karar vermiştir[847].

Başka bir olayda, ilk amir yerine onun üstü amir tarafından disiplin cezası verilmesinin yetki gaspı teşkil ettiği ileri sürülerek doğrudan tam yargı davası açılmıştır. Mahkeme, herhangi bir hukuka aykırılık görmediği davada manevi tazminat talebini esastan reddetmiştir.[848]

Bir davacı tarafından, Kara Kuvvetleri Komutanlığının yetkisi dâhilinde olması gerekirken Kolordu Komutanlığının yapmış olduğu görevlendirmenin sonucunda almış olduğu bu cezanın da yetkisiz amir tarafından verilmiş bir ceza olduğu belirtilerek 3 günlük göz hapsi cezasının yok hükmünde sayılarak cezanın iptaline karar verilmesi için açılan davada, yetkisizlik görülmemiş ve yokluk bulunmadığından dava incelenmeksizin reddedilmiştir.[849]

Mahkemenin daireleri arasında farklı içtihatlar ortaya çıkabilmektedir. Bir uyuşmazlıkta harp akademisine kabul edilmeme işleminin iptalini inceleyen İkinci Daire bunun sebebini oluşturan disiplin cezasını yok hükmünde saymışken aynı fiile ilişkin davayı incelemeksizin reddetmiştir. Söz konusu uyuşmazlıkta, bayram iznine giderken arkadaşının kullandığı özel araçta kaza geçiren davacı “gece araç kullanmaktan” dolayı  cezalandırılmıştır. Aynı araçta bulunan ve araç sahibi diğer subayın, Harp Akademisine alınmaması üzerine açtığı davada aynı fiilden dolayı almış olduğu 7 gün göz hapsi disiplin cezasının yok hükmünde olduğuna karar verilmiştir. Davacı, bu durumda aynı araçta bulunan arkadaşının disiplin cezası sicilden silinmesine rağmen, kendisine verilen disiplin cezasının halen sicilinde gözüktüğünü, gece araç kullanılmayacağına dair emrin, kişilerin can güvenliğini sağlamaya yönelik bir tavsiye niteliğinde olduğunu, askeri hizmetle ilişkili bir yönü bulunmadığını, kaldı ki hizmetle ilişki görülse dahi emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı yargılama yapmaya askeri mahkemelerin yetkili olduğunu, bu suçtan disiplin amirince ceza verilmesinin idarece yargı fonksiyonun gasbı olduğunu, bu nedenle de yetki unsurunda ağır ve bariz sakatlık nedeniyle disiplin cezasının yok hükmünde olduğunu belirterek emir ve talimatlara uymamak suçundan verilen disiplin cezasının yok hükmünde sayılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkeme, davacının eyleminin disiplin tecavüzü teşkil edip etmediğinin tespitinde disiplin amirinin takdir yetkisi bulunduğunu, davacıya verilen disiplin cezasının, ceza vermeye yetkili disiplin amirinin 1632 Sayılı Kanununda belirtilen yetkileri dâhilinde ve savunma alınmak suretiyle verildiğini ve tebliğ edilerek infaz edildiğini, dava konusu disiplin cezasının yok hükmünde sayılmasını gerektirecek derecede ağır ve bariz bir hukuka aykırılığın bulunmadığını, aynı araçta bulunan bir başka kişi hakkında verilen disiplin cezasının, bir başka işlemin sebep unsurunun değerlendirilmesi sırasında İkinci Daire tarafından yok hükmünde olduğunun tespit edilmesinin Üçüncü Daireyi bağlamadığını belirterek davayı incelemeksizin reddetmiştir.[850]

Mahkemenin bir başka kararında,  irdelenen uyuşmazlıkta davacı uzman çavuş; askeri kural ve nizamlar dışında davrandığı gerekçesiyle aynı gün saat 17:00’ye kadar yazılı savunmasının istenildiğini, savunmasının yeterli görülmeyerek 7 gün oda hapsi cezası ile cezalandırılmasına karar verildiğini, cezanın aynı tarihte davacıya tebliğ edildiğini, yaptığı itirazın Deniz Er Eğitim Alay Komutanlığının yazısıyla reddedildiğini, ceza kararını imzalamaması üzerine kendisine zor kullanıldığını kelepçe takıldığını, revire daha sonra da Asker Hastanesine sevk edildiğini, 7 gün psikolojik tedavi gördüğünü, birliğine döndüğünde arka arkaya savunma ve yazılı uyarılar verildiğini, cezanın hukuka aykırı olması nedeniyle bir üst amire yaptığı müracaatının da reddedildiğini, savunmasını hazırlayabilmesi için sadece iki saatlik süre tanındığını, yeterince zaman tanınmadığını, savunma yazısında cezayı gerektiren eylemin açıkça belirtilmediğini, savunmasının incelenmediğini ve iddialarının araştırılmadığını, cezanın infazı için yeterli hazırlık süresi tanınmadığını, cezanın en yakın disiplin amiri tarafından verilmesi gerektiği kuralının ihlal edildiğini, aslında disiplin cezasının gerektirecek bir eylemin bulunmadığını, disiplin cezasının yok hükmünde olduğunu, iptali gerektiğini belirterek cezanın infazı sırasında ruh sağlığının bozulması nedeniyle maddi ve manevi tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkeme, 60 günlük sure içinde açılan davada; “Yokluk denetimiyle sınırlı olarak yargı denetimine tabi tutulan dava konusu disiplin cezası değerlendirildiğinde; davacının eylemlerin disiplin suçu teşkil edip etmediğinin ve sübuta erip ermediğinin belirlenmesinde disiplin amirinin takdir yetkisinin bulunduğu, davacıya verilen disiplin cezasının, ceza vermeye yetkili amir tarafından, yasal yetkileri çerçevesinde ve savunması alınmak suretiyle verildiği, ceza kararının davacıya tebliğ edildiği, davacının itiraz hakkını da kullandığı, sonuç itibariyle dava konusu disiplin cezasının yürürlükteki mevzuat hükümlerine uygun olduğu, yok hükmünde sayılmasını gerektirecek ağır ve bariz bir sakatlığın bulunmadığı” gerekçesiyle davayı reddetmiştir.[851] Görüldüğü üzere Mahkeme daha üst amirin ceza vermesini yokluk seviyesinde hukuka aykırı bulmamıştır.

Askerlik Şube Başkanlığına vekalet eden bir astsubayın, maiyetindeki sivil memura amire saygısızlıktan dolayı verdiği aylıktan kesme cezasının 657 sayılı DMK ile Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğine göre devlet memurlarının disiplin amirleri subay olmak zorunda olduğundan, cezanın vekalet eden astsubay tarafından verildiğinden  ağır ve açık yetki tecavüzü sebebiyle yok hükmünde olduğuna karar verilmiştir[852].

Disiplin cezalarından dolayı bağlı yetki sebebiyle sözleşmenin feshi işleminin iptali için açılan davada, Bölük Komutan vekili astsubay tarafından verilen cezasının yok hükmünde olduğuna ve işlemin sebep unsuru yönünden iptaline karar verilmiştir. Çoğunluk görüşü, Subaylara ait bu göreve astsubayların vekalet edemeyeceğini, etseler de AsCK’da bölük komutanı subay için öngörülen ceza yetkisine sahip olmadıklarını, bu bakımdan yetki dışı cezanın yok hükmünde sayılması gerektiğini kabul etmektedir. Karşı oy ise vekalette hukuka aykırılık bulunmadığından yetkisizlik durumunun söz konusu olmadığını ileri sürmüştür. [853]

Görüldüğü üzere, çoğunluğun yok hükmünde saydığı cezayı azınlık hukuka uygun görmektedir. Bölük Komutanlığına vekalet eden astsubayların disiplin cezası veremeyecekleri açık bir düzenlemeden değil, vekaletle ilgili İç Hizmet Yönetmeliğinin 34’ncü maddesi ve AsCK’nun 172’nci maddesi hükmünün yorumuna dayanmaktadır. Yani yetkisizlik olsa bile bu hukuka aykırılığın açık olduğunun söylemek güçtür. Burada yokluk halinin varlığını kabul etmek güçtür.

Harp okulu öğrencisinin disiplinsizlik sebebiyle okuldan çıkarılması işleminin iptali için açılan davada, belli puan sınırını aşan bazı disiplin cezalarının yoklukla malul olduğu ileri sürülmüştür. Çıkarma işlemine esas teşkil eden disiplin cezalarından birine yapılan itirazın mevzuat gereği üst makam yerine cezayı veren aynı makam tarafından sonuçlandırılarak kesinleştirildiği bir olayda, AYİM yokluk bulunduğuna karar vermiştir.[854]

1. Zaman Yönünden Yetki ile İlgili Kararlar

AYİM’nin geçmiş yıllarda zamanaşımı süresi geçirildikten sonra verilen disiplin cezalarının yok hükmünde sayılması gerektiği yönünde kararları bulunmakta ise de son zamanlarda bu içtihadından dönmüş, bu hukuka aykırılığı yokluk sebebi saymamıştır.

AYİM geçişteki bir kararında;“…Tesis olunan disiplin cezası işleminde; savunmanın alınmaması, yetkisiz amirin ceza vermesi, cezada zamanaşımı olması yahut amirin ceza yetkisini aşması gibi haller kanuna açık ve net aykırılık teşkil edeceğinden bu haller verilen disiplin cezasının yok hükmünde sayılmasını zorunlu kılmaktadır[855]”  demektedir.

Disiplin cezasının yok hükmünde sayılarak iptaline ve bu nedenle 2000 YTL. manevi tazminata karar verilmesi talebiyle açılan bir davada, ceza zaman aşımı süresi içinde verilmeyen cezanın hukuka aykırı olsa bile açık ve ağır olmadığından yok hükmünde sayılamayacağına karar verilmiştir. Davacı astsubayın bir futbol maçı esnasında üstü ile giriştiği tartışma esnasında askeri terbiyeye aykırı söz ve davranışlarda bulunduğu, bu sebeple  davacının savunmasının alındığı, bu tarihten 33 gün sonra disiplin cezası verildiği, cezanın infaz edildiği uyuşmazlıkta, davacı, AsCK’nun 179. maddesine göre disiplin tecavüzlerine ve kabahatlerine bir ay sonra ceza verilemeyeceğini ve savunmasının etraflıca her konuda alınmadığını ileri sürerek disiplin cezasının yok hükmünde sayılıp iptaline ve bu işlem nedeniyle manevi tazminat ödenmesine karar verilmesini istemiştir. Davayı yargısal denetiminin mümkün olmaması sebebiyle incelemeksizin reddeden Mahkemeye göre;

“ … Bilindiği üzere idari işlemin iptali isteminde yargı yerinde değerlendirilecek olan husus, işlemin iptalini gerektiren sakatlıkların bulunup bulunmadığıdır. İşlemin yok hükmünde olmasını doğuracak hukuka aykırılıklar ise iptali gerektiren sakatlıklardan çok daha ağır işlemi ortadan kaldıracak derecedeki hukuki aykırılıklardır. Bu durumlar, dava konusu olay ile ilgili olarak disiplin cezasının tamamen yetkisiz bir amir tarafından verilmesi, dava konusunun askeri idare içinde olmayan bir kamu ajanı tarafından verilmesi, yasada hiç belirtilmeyen (tamamen amir tarafından icat edilen) bir cezasının uygulanması olarak sayılabilir. Dava konusu disiplin cezasında ise bu denli ağır bir sakatlıktan bahsetmek olanaksızdır. Ayrıca disiplin cezasının verilmesinden evvel davacının savunmasının alındığı, cezaya itiraz edildiği, bu itiraz sonucunda infaz edildiği görülmektedir. Dava dilekçesinde öne sürülen haller yukarıda belirtilen yokluk hallerine uygun sebepler değil, incelenmesi durumunda belki de hukuka aykırılık halini oluşturabilecek durumlardır. Bu nedenle yukarıda belirtilen gerekçelerle hakkındaki yasama kısıntısı nedeniyle söz konusu işlemin ve buna bağlı olarak tazminat isteminin yargısal yönden denetlenmesi ve değerlendirilmesi olanaksızdır.”[856]

Benzer bir kararda davacı; 1632 sayılı Kanunun 179 ncu maddesine göre disiplin tecavüzü ve kabahatlerinden dolayı bir ay sonra ceza verilmemesi gerekirken, savunma alındıktan beş ay sonra kendisine ceza verilmesinin Kanunun 179. maddesinin açıkça ihlali olduğunu belirterek 3 gün göz hapsi cezasının yok hükmünde sayılarak iptali istemi ile dava açmıştır.

AYİM kararında; “….Tüm bu açıklamalar ile, davacının da beyan ettiği gibi söz konusu ceza verilmezden evvel davacıya savunma hakkı tanınmış olduğu, verilen cezanın davacıya tebliğ edilmiş olduğu, cezanın ceza vermeye hukuken yetkili amir tarafından verilmiş olduğu hususları hep birlikte değerlendirildiğinde davacıya ceza verilmesine ilişkin işlemin varlık koşullarının mevcut olduğu, davacıya 1632 sayılı Kanunun 179 ncu maddesine aykırı olarak sırf bir aylık süre geçtikten sonra ceza verilmesinin işlemin yok hükmünde sayılmasını gerektirecek ağır ve bariz bir sakatlık derecesinde olmadığı, bu durumun tipik bir hukuka aykırılık hali olduğu, dolayısıyla davada “yokluk” halinin mevcut olmadığı, yokluk hali dışında disiplin amirlerince verilen cezaların yargı denetimi dışında bulunduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır[857]. diyerek cezayı yok hükmünde saymamıştır

Bir davada verilen cezanın zamanaşımından sonra verildiği, dolayısıyla yok hükmünde olduğu iddia edilmiş ise de, AYİM soruşturma süresini de dikkate alarak yokluk bulunmadığını tespitle davayı incelemeksizin reddetmiştir. AYİM’e gore;

             “Davacı kıta ziyaretine geç katılmak fiiline ilişkin cezanın zamanaşımına uğradıktan sonra takdir edildiğini beyan etmişse de; disiplin amirince 19.11.2003 tarihli eylemle ilgili olarak araştırma ve soruşturma yapıldığı, davacının savunmasının 18.12.2003 tarihli yazı ile talep edildiği, bazı belgelerin davacıdan istenildiği dikkate alındığında 1632 sayılı yasanın 179 ncu maddesinde belirtilen “fiil tahkikatı mucip ise bu husus için itiraz eden zamanın ceza zamanı aşımı süresi olan bir aya dahil olamayacağı” düzenleme karşısında davacının bu yöndeki beyanlarına itibar edilmemiştir. Diğer eylemi sebebiyle ileri sürdüğü hususların ise ancak iptal davasına konu olabilecek ve incelenebilecek olması nedenleriyle yokluk halinin bulunmadığı değerlendirilmektedir.[858]

Başka bir davada, davacının cezalandırılan fiili 20.05.2002’de vuku bulduğu halde, savunmasının 03.07.2002 tarihinde alınıp 15.07.2002 tarihinde cezai işlem tesis edilmekle, Askeri Ceza Kanununun 179’ncu maddesinde öngörülen disiplin cezalarında müruru zamana ilişkin 1 aylık süre geçirilmiş bulunması karşısında, cezanın davacının şikayeti üzerine üçüncü disiplin amiri olan Üs Komutanının denetiminden geçmiş olması, idarenin As.C.K.nun 179 ncu maddesi hükmünün yorumunda hataya düşmesi, fiilin vuku bulduğu tarih ile öğrendiği ve cezanın tayin edildiği tarihler arasındaki süre farkının net ve uzun olmaması sebepleriyle, disiplin cezalarında müruru zamana ilişkin hükmün ihlalinin, işlemi yoklukla malûl kılacak derecede ağır ve apaçık bir hukuka aykırılık teşkil etmediği değerlendirilmiştir.[859]

Başka bir olayda, bazı kamu kurum ve kuruluşlarına gönderdiği evrak, müfettiş incelemesi sonucu suç teşkil etmemekle beraber disiplin ihlali sayılan askeri hakim, 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanununun 29/B uncu maddesine göre verilen kınama cezasının yok hükmünde sayılması istemiyle açtığı davada, idari ve siyasi bir makam olan, öte yandan görev yeri itibariyle hiçbir hiyerarşik bağlantısının olmadığı Millî Savunma Bakanının kendisine disiplin cezası verildiğini, savunma hakkının kısıtladığını, soruşturma tarihi itibariyle, soruşturma konusu eylemlerin üzerinden iki yıllık bir süre geçtiğini, soruşturmaya konu eylemlerin zamanaşımı süresinin dolduğunu belirterek hakkındaki disiplin cezasının yetki-şekil-zamanaşımı yönlerinden yok hükmünde olduğunun tespitini talep etmiştir. Mahkeme, disiplin cezasının 357 Sayılı Kanunda yazılı yetkili makam tarafından, kanunda öngörülen yetkileri dâhilinde verildiği, soruşturma prosedürüne uyulduğu, davacının savunmasının alındığı, sabit görülen eyleme göre Kanunda öngörülen cezanın verildiği, cezanın davacıya tebliğ edildiği anlaşıldığından dava konusu disiplin cezasının yok hükmünde sayılmasını gerektirecek derecede ağır ve bariz bir hukuka aykırılığın bulunmadığı sonuç ve kanaatine varmıştır.[860]

Yine başka bir olayda davacının  18.03.2005 günü gerçekleştirilecek Çanakkale Deniz Zaferinin 90.Yıldönümü kutlamalarına  katılmaması üzerine savunmasının alındığı ve eylemin  “emre itaatsizlikte ısrar suçunun” oluştuğu değerlendirilerek suç dosyası hazırlandığı, ancak Kolordu K.lığınca yapılan inceleme sonucu davacıya yüklenen eylemin mahiyeti ve suç vasfı itibariyle  “disiplin tecavüzü” teşkil   ettiği bildirilerek 11.05.2005 tarihli yazı ile suç dosyasının Üs Komutanlığına iade edildiği, 18.05.2005 tarihinde de  suç dosyasının  …Hastanesi Baştabipliğine iadesi üzerine  06.06.2005 tarihinde “28 Mart Çanakkale Törenlerine Katılmadığı” gerekçe gösterilerek üç gün göz hapsi cezası verildiği, davacının kendisine verilen disiplin cezasının kaldırılması için bir üst makama yazılı başvuruda bulunduğu,  Üs Komutanınca  söz konusu başvurunun incelenmesi  neticesinde davacının “bahse konu törene katılmayacağının amirlerine bildirmemesini” gerekçe  göstererek verilen cezayı “bir gün göz hapsi” cezası olarak değiştirdiği ve bu kararın 22.06.2005 günü davacıya tebliğ edildiği davacının bu cezanın zamanaşımı geçtikten sonra verildiğini ileri sürerek dava açtığı görülmektedir.

AYİM bu olayla ilgili kararında ; “ …Bu kapsamda şunun da belirtilmesi gerekir ki, her ne kadar davacıya 18.03.2005 tarihinde vuku bulan olaydan  bir ay sonra disiplin cezası verilmiş ise de, bu durumun davacının eyleminin önce “emre itaatsizlikte ısrar” suçunu oluşturduğu  değerlendirilerek hazırlanan suç dosyasının yetkili askeri mahkemenin bağlı bulunduğu 6.Kolordu Komutanlığına gönderilmesi ve buradan da eylemin disiplin tecavüzü olarak değerlendirilmesi gerektiğinin bildirilerek suç dosyasının birliğe iadesi üzerine  gerçekleştiği ve bundan dolayı As.CK.nun 179 ncu maddesi gereği disiplin cezasının verilişinde zamanaşımının söz konusu olmadığı sonucuna”  varmıştır[861].

Disiplin cezalarının zamanaşımı geçtikten sonra verilmesi dolaylı olarak Askeri Yargıtay tarafından da denetlenmektedir. Oda hapsi ceza yerinden kaçmak  suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 77/3 ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca, on ay hapsine karar verilen sanığın kararı temyiz etmesi üzerine yapılan temyiz incelemesinde Askeri Yargıtay ; “…Sanık Uzman Çavuş’un, 23.09.2007 günü gerçekleştirdiği ve disiplin tecavüzü teşkil ettiği iddia olunan hareketinden dolayı, 25.09.2007 tarihinde beş gün oda hapsi cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Bölük Komutanı tarafından savunma emrinin altına şerh düşülerek belirtilmiş olmakla birlikte, bu karar, ASCK’nın 179’uncu maddesinde öngörülen bir aylık sürenin dolduğu 23.10.2007 tarihine kadar resmî bir şekilde kendisine tebliğ edilmediğinden, disiplin ceza takibatı yapılabilmesi yönünden zaman aşımına uğramıştır. Daha sonra Bölük Komutan Vekili tarafından yazılıp imzalanan gerekçeli disiplin ceza kararının, 20.11.2007 tarihinde tebliğ edilmesiyle, bu durumun değişmesi ve zaman aşımına uğrayan bu disiplin tecavüzünden verilmiş olan disiplin cezasının kesinleşmesi ve infaz edilebilir hâle gelmesi mümkün değildir.

            Açıklanan nedenlerle, zaman aşımı süresi geçtikten sonra tebliğ edildiği için kesinleşmesi ve infaz edilmesi mümkün olmayan beş gün oda hapsi cezasının yerine getirilmesi için 13.12.2007 tarihinde hukuka aykırı olarak Disiplin Ceza ve Tutukevine kapatılan sanık J.Uzm.Çvş. R. A. eyleminin, kanunda yapılan tanıma uygunluk (tipiklik) unsuru itibarıyla ASCK’nın 77’inci maddesinde yazılı “oda hapsi ceza yerinden kaçmak” suçuna vücut vermesi mümkün olmamakla…” şeklindeki gerekçeyle, disiplin cezasının zamanaşımı süresi içerisinde verilmemesini hatta bu sürede ilgiliye tebliğ edilmemesini, suçun oluşumuna engel kabul etmiştir[862].

1. Konu Yönünden Yetki İle İlgili Kararlar

AYİM askeri öğrencilikten çıkarma işleminin dayanağını tekil eden disiplin cezalarını yok hükmünde sayılarak sonuç işlemin iptali için açılan davalarda, bazı halleri yetkisizlik olarak addetmekte ve yokluğu tespitle işlemin iptali cihetine gitmektedir. Bu bağlamda diğer öğrencilere kitap özeti satan bir astsubay sınıf okulu öğrencisinin Yönergeye dayanılarak 3 hafta sonu izinsizlikle cezalandırıldığı olayda, Askeri Ceza Kanunu’nun 171’nci maddesine bağlı cetvelde Bölük Komutanı üsteğmen-yüzbaşının öğrenciye hafta sonu izinsizlik cezası verme yetkisinin iki hafta sonu (dört gün) ile sınırlandırıldığına işaretle yetki gaspı-fonksiyon gaspı ve bariz yetki tecavüzü teşkil eden bu cezanın yok hükmünde sayılmasına karar verilmiştir. Bu cezanın karşılığı puanın iadesi sonucu öğrencilikten çıkarılmaya ilişkin disiplin notu limitinin üstünde kalan davacı hakkındaki işlemin iptaline karar verilmiştir.[863]

Kanaatimizce somut uyuşmazlıkta yetki ve fonksiyon gaspı bulunduğu söylenemez. Amirin aynı cinsten olmakla beraber miktar olarak haddi aşan disiplin cezası vermesi konu yönünden yetki tecavüzü oluşturur. Ancak bunun ağır ve bariz olduğu tartışılır. Savunma tarihinin ceza tarihinden sonra olduğu olayda, işlemin sebebiyet verdiği ağır sonucu dikkate alan Mahkemenin hakkaniyete dayanarak iptal kararı verdiği görülmektedir.

2. Şekil Unsuru Yönünden Disiplin Cezalarının Denetimi

İdari işlemde şekil, öncelikle iradenin açıklamasının dış dünyaya yansıyan maddi yönünü ifade etmektedir. Bunun yanında, işlemin yapılmasında izlenen yol ve yöntemleri de ifade etmektedir.[864] Şekil, gerek işlemin varlığını ispata yaraması, gerekse hangi makam,  merci ve nasıl yapıldığını göstermesi bakımından önemli bir unsurdur.

İdari işlemleri kural olarak yazılı şekle tabi olmakla birlikte, irade açıklaması sözlü veya işaretle de yapılabilir. Her kararın bir sebebe dayanması zorunlu ise de işlemin gerekçesinin yazılı olarak bildirilmesi şart değildir.[865]

Bir işlemin tesisi için kanunda öngörülen biçim ve yöntem kurallarına uyulmamasıyla ortaya çıkan sakatlıklar, şekil yönünden hukuka aykırılık halini oluşturacağından işlemin iptaline yol açabilir. Belli başlı şekil kurallarına; genel kural olarak işlemin yazılı yapılması, gerekçelendirilmesi, kollektif ve karma işlemlerde toplantı ve karar yeter sayısı, usulde paralellik, idarî yaptırım ve cezalarda ilgilinin savunmanın alınması ve dinlenmesi örnek verilebilir.[866]

Bununla birlikte şekil kurallarına uyulmaması her zaman iptal sebebi değildir. Meselâ, imza sahiplerinin ad ve görevlerinin yazılmaması, tarih atılmaması gibi sonuca etkili ve esaslı olmayan (ikincil) sakatlıklar işlemin iptalini gerektirmez. Ön işlemler icrai nitelik taşımadığından tek başına iptal davasına konu olmazsa da, bunlardaki sakatlıklar asıl işleme karşı açılan davada ele alınır ve yasanın gerektirdiği inha, teklif, danışma gibi esasa etkili kurallara uyulmaması şekil yönünden sakatlandığından işlemin iptali sonucunu doğurur.[867]

Görüldüğü üzere şekil unsurundaki her hukuka aykırılık iptal yaptırımını gerektirmemektedir. Bu yüzden öğretide önemli taraftar bulan bir görüş şekil unsurunda hukuki yokluk olamayacağı fikrindedir. Buna karşılık bazı ağır ve açık hukuka aykırılıkların işlemin yok hükmünde sayılmasını gerektirebileceği ileri sürülmektedir.[868]

AYİM Uygulamaları bakımından disiplin cezalarının şekil yönünden denetimini, savunma hakkı ve disiplin cezalarının tebliği alt başlıklarında incelenecektir.

1. Savunma Hakkı

                Disiplin cezasının tesisinde savunma hakkının tanınmamasının esaslı ve kurucu bir şekil şartı olup, hiç şüphe yok ki yasal metinlerde yer almasa bile, gerek ülkemizde, gerekse evrensel öğretide ve uygulamada savunma hakkı hukukun temel ilkelerinden kabul edilmektedir [869].  Bununla birlikte, Anayasanın 129/3 ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 175. maddeleri hükmü ile savunma hakkına pozitif hukukta da yer verilmiş bulunmaktadır.

                AYİM’e göre Geniş anlamda savunma hakkı, sadece iddia karşısında yapılan savunmayı değil, aynı zamanda yaptırım uygulanana kadar geçen süreç ve usulde bilgi ve belgelere ulaşma, talebi reddetme gibi hakları da kapsadığından tanınmaması halinde esaslı bir noksanlık söz konusu olur. Zira bu hak tanınmadığı takdirde, sadece usulî bir sakatlık değil, failin yerine başkasının cezalandırılması veya fiilin farklı değerlendirilmesi sonucu daha ağır veya hafif bir yaptırımın uygulanması, yahut her hangi bir cezayı gerektirmemesi, yahut da hafif ceza tayin olunması gibi sebep ve konu unsurlarını etkileyen haller ortaya çıkabilir. Bu cihetle, savunma hakkı tanınmaması, işlemin kurucu unsurlarına da sirayet etmekle yok hükmünde sayılmayı gerektiren esaslı ve önemli bir sakatlık olarak kabul edilmelidir. Savunma hakkı tanınmaması halinde  Anayasanın 129/3 ve Askeri Ceza Kanununun 175. maddelerinin açık bir ihlali söz konusudur[870].

AYİM, uzun süredir, özellikle disiplin cezalarının tesisinde savunma alınmamasının şekil unsurunda açık ve ağır hukuka aykırılık oluşturduğunu, dolayısıyla savunma alınmadan verilmiş disiplin cezalarını yok hükmünde olduğunu kabul etmektedir.[871]

    AYİM savunma hakkını kullanmayacağını beyan eden davacıya uyarı disiplin cezası verilmesi savunma hakkının ihlali saymamıştır.[872]

AYİM başka bir kararında; uçuş emniyetinin aksaklığa uğratılması nedeniyle alınan savunması sonrasında amiri tarafından verilen 4 gün göz hapsi cezasıyla cezalandırılan bir subayın açtığı davada; savunmada yöneltilen suçlama ile ceza kararındaki gerekçelerin farklı olmasını, yok hükmünde saymayı gerektirecek derecede ağır bir sakatlık olarak görmemiştir.[873]

Benzer şekilde, AYİM, sicil belgesine ve ceza fişine işlenen ve 0,25 ceza puanı düşürülmek suretiyle uygulanan bir ‘’uyarı’’nın hukuki sonuçlar bağlamında disiplin cezası olarak nitelendirilmesi gerektiğine ve savunma hakkı tanınmaksızın davacı hakkında tesis edilen disiplin cezasının şekil unsuru yönünden ağır ve apaçık hukuka aykırı olduğuna,  dolayısıyla yok hükmünde sayılmasının gerektiği sonucuna varmıştır.[874] Kezâ, başka bir uyuşmazlıkta “davacıya ceza verildiğine dair hiçbir kaydın bulunmadığı dikkate alındığında maddi yokluğun söz konusu olduğu; kaldı ki böyle bir ceza verilmiş olsa dahi savunma hakkı tanınmaksızın tesis edilen disiplin cezasının, şekil unsuru yönünden ağır ve apaçık hukuka aykırı bulunmakla yok hükmünde sayılmasının gerektiği sonuç ve kanaatine” varılarak davacının talebine göre, hakkındaki disiplin cezasının yok hükmünde olduğunun tespiti ile bu cezanın silinmemesi işleminin iptali cihetine gidilmiştir.[875]

AYİM, başka bir soruşturma sırasında alınan savunmanın yeterli olduğuna, bu savunmaya dayanılarak disiplin cezası verilebileceğine karar vermiştir. Kararda şu gerekçeye yer verilmiştir. “…Disiplin cezalarında savunmanın alınmamış olmasının AYİM kararlarında yokluk hali olarak değerlendirilmesine rağmen, somut olayda tahkikat heyeti tarafından davacının 06.03.2006 tarihinde “ifade sahibi” sıfatıyla ifadesinin tespit edilmiş olması, bu ifade sırasında disiplin cezasına konu olayların maddeler halinde davacıdan sorulmuş olması karşısında, davacının disiplin cezası öncesi atılı eylemleri açıklamasına ve kendisini müdafaa etmesine imkân tanındığı, ayrıntılı beyanlarının tespit edildiği, cezalandırma öncesi savunmasının alınması ile ilgili şartın gerçekleştiği…” [876].

Ancak başka bir soruşturmada alınan ifade, disiplin cezasını gerektiren eylemle örtüşmüyorsa AYİM bu ifadeyi yeterli görmemektedir. Kararda ; “Tnk.Onb …’in Tnk.Onb. …’yu silahla yaralaması olayı hakkında yapılan idari tahkikat sırasında davacının alınan ifadesinin olay hakkındaki bilgi ve görgüsünden ibaret olup, tanık ifadesi niteliğinde bulunduğu, davacının, cezalandırılmasına gerekçe gösterilen olaydaki gözetim ve denetim noksanlığının bulunduğu hususunda ifadesinin alınmadığı, cezalandırıldığı konu ile ilgili soru sorulup beyanı alınmadığından savunmasının alınmadığı, olayla ilgili alınan genel ifadesinin, cezalandırıldığı hususla ilgili herhangi bir suçlamayı içermediğinden dolayı savunma niteliğinde bulunmadığı, dolayısıyla savunması alınmadan davacıya verilen 14 gün oda hapsi cezasının ‘’ağır ve bariz’’ sakatlık nedeniyle yok hükmünde olduğu..”[877]

 

Başka bir uyuşmazlıkta, davacıya Kanuna göre savunmasını hazırlayabilmesi için verilmesi gereken süre verilmeden[878] Devlet Memurları Kanununa göre kınama cezası verilmiştir. Bu halin yokluk oluşturduğu ileri sürülmüş ise de, Mahkeme, davacıya isnat edilen suçun yazılı olduğu savunma belgesinin verilerek savunmasını yapmasının istenildiği, davacının da bu aşamada savunmasını hazırlayabilmek için süre talebinde bulunmadığı, kendisine isnat edilen eylemleri bilerek buna göre bildirilen süre içerisinde savunmasını yaptığı, dolayısıyla davacının savunma hakkının mutlak surette kısıtlanmasının söz konusu olmadığı, yapılan usulü eksikliğin ise (Kanuna göre verilmesi gereken savunma süresinin kısıtlanması) yokluk değil iptal edilebilir nitelikte hukuka aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle mevzuat gereğince yargı denetimi dışında olan kınama cezasına ilişkin davanın incelenemeyeceğine içtihat etmiştir. Karşı oy gerekçesinde; davacıya ceza verilmeden önce Kanuna göre savunma için en az yedi gün süre tanınması gerekirken Kanunun öngördüğü bu süre tanınmadan savunmasının alınarak ceza verildiği, dolayısı ile davacının savunma hakkının kısıtlandığı, bu nedenle usul yönünden açıkça hukuka aykırılık bulunduğundan verilen kınama cezasının inceleme kabiliyetinin bulunduğu ve yoklukla malul işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.[879]

AYİM, savunmanın mutlaka yazılı olarak alınmasının gerekmediğini disiplin amirinin savunmayı sözlü olarak da alabileceğine karar vermiştir. Kararda; “…Bu Kanunun 188 nci maddesine göre davacının şikayeti halinde üst amirin konuyu inceleyebilmesi bakımından “savunma usûlü ve içeriğine ilişkin işlemlerde yazılılık esasının gözetilmesinin gerektiği ileri sürülebilirse de; öncelikle belirtilmelidir ki, gerek savunmanın istenme ve yapılma şekli, gerekse itirazın incelenebilirliği hususu ispat hukukuna ilişkin bir sorun olduğundan savunma hakkının muhtevasına dahil değildir. Kanunun 175 nci maddesindeki ilgilinin kendisini savunmasına izin verileceği hükmü karşısında, Anayasanın 129 ncu maddesinde kayıtlanan savunma hakkının yazılı olarak yapılabileceği gibi, sözlü de olabileceğinin kabulü gerekir”[880].

AYİM’e göre mutlaka savunma içeren belgenin varlığı gerekmemekte, hakkın tanındığına dair bir yazışma, ceza yazısındaki bir ifade veya benzeri bir kayıt yeterli görülmektedir.[881]

Son zamanlarda AYİM Üçüncü Dairesinin salt savunma alınmamış olmasını ağır ve açık bir şekil sakatlığı saymadığı gözlenmektedir. Bu yöndeki içtihatlara göre oluşması için gerekli olan kurucu unsurlar işlemde mevcut olup gerektiği halde savunma hakkı şartına uyulmaması işlemi usul bakımından sakatlayan ve iptal edilmesi sonucunu doğuran bir hukuka aykırılık halidir. Bu sebeple disiplin cezasının yok hükmünde sayılması talebine ilişkin davaları incelemeksizin reddetmektedir.[882]

AYİM disiplin cezası saymadığı idari uyarı yazılarında ise savunma alınmasına gerek görmemektedir[883].

1. Cezaların Tebliği

Askeri Ceza Kanunu’nun “Cezanın Katileşmesi” başlıklı 181’nci maddesi, cezanın resmi olarak tebliğ edilmesiyle kesinleşeceğini belirtmektedir. Ancak madde hükmünü anlamak için tamamına bakmak ve ayrıca ilgili bazı hükümleri dikkate almak gerekmektedir. Kanunun 181’nci maddesinde, disiplin cezasının veren tarafından kaldırılamayacağı ve değiştirilemeyeceği, cezanın ancak ilgilinin şikayeti veya ceza veren amirin onun lehine yapacağı müracaat üzerine kaldırılabileceği, yanlış veya yetkisiz üst tarafından verilen disiplin cezalarının daha yüksek makam tarafından kaldırılabileceği veya değiştirilebileceği belirtilmektedir. Kanuna göre; daha üst makamdaki amirler de şikayet veya amirin talebiyle yada denetim yoluyla diplin cezasını kaldırabilir veya değiştirebilirler (m.183, 188, 189). Bununla birlikte, ceza, tebliği müteakip infaz edilir (m.182) ve yapılan şikayet cezanın infazını geri bırakmaz (m.188/3).  Gerek cezanın infaz zaman aşımı, gerek şikayetin yapılması zamanı tebliğden bir gün sonra işlemeye başlamaktadır (m.186, 188/2).

Askeri Ceza Kanunu’nun yukarıdaki hükümleri dikkate alındığında;  olağan idari işlemlerden farklı olarak disiplin cezalarının veren yetkili amir tarafından geri alınamayacağı esası pozitif normlarla teyit edilmekte, cezanın kesinliği ile yürürlüğü aynı tebliğ işlemine bağlanmakta,  bu çerçevede de özel bir tebliğ şekli öngörülmüş bulunmaktadır. Cezanın bildirimle kesinleşmesinden maksat, ilgilinin hukuk alanına girdikten sonra artık iptal edilemeyeceğine, kaldırılamayacağına ve geri alınamayacağına dikkati çekmek, aynı zamanda derhal uygulanabileceğinin altını çizerek infaz zaman aşımının ve şikayet hakkının başladığı tarihi belirlemektir. Mühim olan tebliğin gerçekleşmesidir; bunun tebliğinin yazılı olması ancak ispata ilişkindir.  Bu durum ilgili aleyhine olduğu kadar aynı zamanda lehinedir.

AYİM, disiplin ceza kararlarının tebliğ edilmemesini tek başına ağır ve bariz bir hukuka aykırılık olarak görmemektedir.  Cezanın kendisine tebliğ edilmediği iddiasıyla açılan bir davada; “ …yokluk denetimiyle sınırlı olarak yargı denetimine tabi tutulan dava konusu işlem incelendiğinde; dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin yanı sıra davacının dava dilekçesinde yer verilen beyanlarından da anlaşıldığı üzere davacının savunmasının alındığı, disiplin cezasının verildiği ve ceza yazısının hem personelin şahsi dosyasına hem de kendisine dağıtımının yapıldığı, buna karşın davacı tarafından ileri sürülmekle birlikte cezanın iptal edildiğine ilişkin herhangi bir belgenin ortaya konulamadığı dikkate alındığında söz konusu cezanın yok hükmünde sayılmasını gerektirecek çok ağır derecede bir hukuka aykırılığın ya da esaslı bir unsurundan yoksunluğun olmadığı” sonucuna varmış ve davayı inceleme kabiliyeti yokluğundan oy çokluğu ile reddetmiştir.[884] Karşı oy gerekçesinde ilgilinin savunmasının alındığı ve ceza yazısının dağıtımın yapıldığı olgusu kabul edilmekle beraber Kanunu amir hükmüne göre cezanın tebliğinin zorunlu olduğu,  bu tebliğin tebligat kanunlarına göre yapılması gerektiği, ancak bu suretle kesinleşeceği gerekçesiyle varlık şartı kazanmayan cezanın yok hükmünde olduğu savunulmuştur.

3. Sebep Unsuru Yönünden Disiplin Cezalarının Denetimi

İdareyi işlem yapmaya yönelten etkenler sebep unsurunu oluşturur. Sebep, idari işlemin dayanağıdır. Her idari işlem mutlaka kendisinden önce var olan ve nesnel olarak belirli bir sebebe dayanmak sorundadır. Bu, maddi bir olay olabileceği gibi, hukuki bir olgu da olabilir. Sebep gösterilen hukuki durum ve işlemin sakatlığı, nitelendirmede hata ya da olayın gerçeğe uygun olmaması, esas işlemi de hukuka aykırı hale getirir.[885] Sebep ile konu arasındaki ölçüsüzlük de işlemi sebep unsuru yönünden sakatlar.[886]

Kanun bazen idari işlemin sebebini açıkça göstermiş olabilir. Bu takdirde yapılan işlemin kanunda belirtilen sebebe dayanması ve kararda açıkça gösterilmesi gerekir. Kimi durumlarda ise, hukuk kuralları sebep de dahil, işlemin tüm unsurlarını belirlemiş ve bu hususta hareket serbestisi tanımamış olabilir.[887] “Bağlı yetki” denen bu gibi ve işlemin sebebinin açıkça gösterildiği hâllerde, bu gereğe uyulmaması işlemi sebep yönünden sakatlar.

Bazı hâllerde ise, kanunlar, işlemin sebebini hiç belirtmediği gibi, idareye bu hususta mecburiyet getirmemiş, bu suretle sebep unsurunu tümüyle idarenin takdirine bırakmış olabilir. Bu takdirde hakimin denetiminin sebebin kamu yararına yönelmesi ve mevcut olması ile sınırlı ve asgari seviyede olduğu söylenebilir.[888]

Aksine görüşler bulunmakla birlikte, sebep unsurundaki hukuka aykırılıkların, yokluk oluşturabileceği kabul edilmektedir.[889]  Disiplin cezaları bakımından sebep unsurunun yokluk hali sayılması, kanaatimizce maddi yokluk hallerinde söz konusu olabilir.

Disiplin cezalarının verilmesinde, sebep unsuru disiplin suçu oluşturan eylemdir. Gerçekte disiplin suçu oluşturan eylemin hiç olmaması disiplin cezasının sebebini sakatlar. Bu şekildeki uyuşmazlıklar genelde disiplin cezası olmadığı halde, disiplin ceza kayıtlarında görünen cezalara ilişkindir.

AYİM bir kararında;  “…yapılan kontrolde sınav saatleri dışında bazı harbiyelilerin günlük mesai çizelgesine uygun olarak etüt yapmadıklarının, bölük mıntıka temizliğinin tamamlanmadığının ve mutfak nöbetçi öğrenciliği hizmetinin yerine getirilmesinde gerekli özenin gösterilmediğinin tespit edilmesi üzerine Bl.K. olarak görevli olan davacının Tb.K. tarafından bölükle ilgili hizmetlerin daha dikkatli yürütülmesi konusunda uyarıldığı anlaşılmaktadır. Yazının içeriğinden amirin ceza vermek istemediği, ilgilinin tenkit edilerek uyarıldığı görülmektedir. Tenkit mahiyetinde olan yazının ceza olarak değerlendirilmesi Askeri Ceza Kanununun 166’ncı maddesine aykırıdır. Kayıtlara ceza olarak geçirilmiş olması bu yazının ceza mahiyetinde kabul edilmesini de gerektirmemektedir…Bahse konu ikaz yazısının kayıtlardan çıkarılması da gerekmemektedir. Ancak ceza olarak değerlendirilmesi ve bu yazı nedeniyle ceza puanı düşülmesi yukarıda açıklanan nedenlerle hukuka aykırı olduğundan iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır[890].”

AYİM, idari uyarı yazılarının  disipline ilişkin bir işlem, fakat bir disiplin cezası olmadığı halde, davalı idare tarafından ceza kartlarına uyarı disiplin cezası olarak işlenmesini sebep unsuru yönünden hukuka aykırı bularak iptal etmekte ve bu idari uyarı yazılarının bir disiplin cezası sayarak başka işlemlere esas alınamayacağına karar vermektedir[891].

Başka bir kararında; “…Davacı hakkında tesis edilen ikinci işlem, sebep işlemi olarak idari uyarı yazısına dayalı olarak tesis edilen disiplin ceza puanının düşülmesi işlemidir. Bu işlem sebep yönünden birinci işleme dayalı olarak tesis edilen bununla birlikte tamamen ondan bağımsız ve ayrı bir idari makam olan Kara Kuvvetleri Komutanlığınca tesis edilen işlemdir. Kara Kuvvetleri Komutanlığının yetkili amir tarafından tesis edilen idari uyarı işlemini geri alma, niteliğini değiştirme veya başka bir işlem tesis etme yetkisi bulunmamakta, buna karşın bu işleme dayanarak yeni işlem tesis edebilmesi mümkündür.

Dava konusunda Kara Kuvvetleri Komutanlığı, idari uyarı yazısını uyarı cezası gibi değerlendirmiş ve disiplin ceza puanının düşülmesi yönündeki işlemi tesis etmiştir. Kara Kuvvetleri Komutanlığınca tesis edilen işlemin hukuka uyarlı olabilmesi için öncelikle sebep işlemin disiplin cezası olması gerekir. Oysa sebep işlemin idari uyarı yazısı olduğunun kabulü nedeniyle ceza puanının düşülmesi işlemi sebep bakımından hukuka uyarlı değildir. İdari uyarı yazısının uyarı cezası gibi değerlendirilmesi ve disiplin ceza puanının düşülmesi yönünde tesis edilen işlemin iptaline[892]”  karar verilmiştir

 

AYİM başka bir kararında; Davacı hakkında dava dosyasında ve davacının Kıt’a ve Kuvvet Özlük Dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; disiplin cezası gerektiren bir eylemin ortaya konulamadığı, savunma alındığına dair bir belgenin olmadığı, yetkili amirin bu eylemi ceza olarak değerlendirdiğine dair ceza kararının bulunmadığı, dava konusu cezaya ait tebellüğ belgesi olmadığı görülmüştür. 1989 veya 1990 yıllarında olmadığı gibi diğer yıllarda da sicil belgelerinde 3 (üç ) gün göz hapsi cezası verildiğine ilişkin herhangi bir kayda rastlanmaması, davalı idarenin savunma belgesinde de herhangi bir savunma, tecziye veya tebellüğ belgesine rastlanmadığını belirtmesi karşısında salt hangi döneme ait olduğu belli olmayan Disiplin Cezası Alan Personel Çizelgesi dayanak gösterilerek kayıtlara disiplin cezası olarak işlenmesinin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır[893]

Bir askeri hakim subayın, tebligat yapılmadığı gerekçesiyle alarma katılmamasından dolayı Milli Savunma Bakanı tarafından soruşturma sonunda “Uyarma” disiplin cezasıyla cezalandırdıktan uzun sürü sonra açtığı davada, AYİM, bildirim yapılmadığı için alarma icabet etmediğinin anlaşıldığını belirterek sebep unsuru yönünden ağır ve bariz şekilde sakat cezanın yok hükmünde sayılmasına hükmetmiştir.[894]

AYİM bir çok kararında; idari uyarı yazılarının, uyarı cezası olarak kayıtlara geçirilmesini,[895]  yine ceza verildiğine dair hiçbir kayıt bulunmamasına rağmen kayıtlarda görünen cezaları, sebep unsuru yönünden yok hükmünde saymaktadır[896].

4. Konu Unsuru Yönünden Disiplin Cezalarının Denetimi

Bir idarî işlemin konusu, onun hukuk aleminde doğurduğu sonuç, meydana getirdiği hüküm veya değişikliktir.[897] İdari işlemlerde konu unsuru çoğu kez sebep unsuru ile karıştırılmaktadır. Bir işlemin sebep ve konu unsuru arasında her zaman sıkı bir bağ vardır.[898] Birçok durumda kanun işlemin hem sebebini, hem de konusunu belirtir. Bu gibi hallerde kanunda öngörülen sınır ve şartlara uyulmaması, ya da ilişkinin kopuk olması işlemi sebep veya konu yönünden sakatlar.[899]

Konu yönünden hukuka aykırılık öncelikle esasa ilişkin hukuk kuralının yanlış uygulanması ya da hiç uygulanmaması şeklinde ortaya çıkar. Bunun yanı sıra, idarî işlemin konusu mümkün veya meşru değilse, yasaksa, yasal dayanağı olmadan bireylere yükümlülük getiriyorsa, kuralın kapsamını ve uygulamayı genişletici ise konu yönünden hukuka aykırılık söz konusu olur.[900] Bunlara statü dışı uygulamalar, geçmişe etkili hüküm ve sonuç doğuran idarî kararlar, bir üst kurala aykırı konular, mahkeme kararlarının ifası gibi hususlar da eklenebilir.[901]

Konu unsurundaki hukuka aykırılıkların, işlemin yok hükmünde kılacak derecede ağır olabileceğini kabul edenler olduğu gibi,[902] aksini savunanlar da vardır.[903]  Erkut’a göre, işlemin genel idare hukuku ilkelerinin veya Kanunun açıkça yasakladığı bir konuda yapılması ve böyle bir işlemin temel hak ve özgürlükleri kısıtlaması ve sınırlaması halinde konu unsuru yönünden yokluk hali olabilir.[904]

AYİM uygulamalarında disiplin cezalarının konu unsuru yönünden denetim, aslında disiplin cezası olmayan idari uyarı yazılarının disiplin cezası kabul edilerek kayıtlara geçirilmesi işlemlerinde ortaya çıkmaktadır.

Örneğin; davacı meslek hayatında sadece bir kez uyarı yazısı aldığını, başkaca bir savunma almadığı gibi cezalandırılmasının da söz konusu olmadığını, uyarının bir disiplin cezası olmamasına ve disiplin puanına etkisinin bulunmamasına rağmen Karanette bulunan kişisel sayfasında bir adet cezanın bulunduğunu ve bu cezanın 0,80 katsayıya sahip olduğunu, savunma almadığını, bu cezanın kendisine tebliğ edilmediğini ileri sürerek, bu disiplin cezasının yok hükmünde sayılmasına ve şahsi dosyası ile Karanet  ortamından çıkartılması talebiyle dava açmıştır.

AYİİM yaptığı incelemede davacının şahsi dosyasında herhangi bir disiplin cezası ve buna dayanak olacak bir belge bulunmadığını tespit etmiş ve davanın konusunun bulunmadığını belirterek davanın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir[905].

Disiplin cezalarında disiplinsizlik/disiplin suçu teşkil eden fiile karşılık kanunda gösterilen ceza türü işlemin konusunu oluşturduğuna göre, eski kanunda yer alan maaş kat’ı cezasının aylıktan kesme olarak değiştirmesi halinde, halen maaş katı cezası şeklinde ifade edilmesi açık ve ağır sakatlık taşır mı? AYİM bu bağlamda aylıktan kesme yerine maaş kat’ı  ibaresi kullanılmasının cezanın yok hükmünde sayılmasını gerektirmediğine içtihat etmiştir.[906]

Benzer bir davada disiplin amiri tarafından disiplin suçu teşkil eden eylemin kanundaki karşılığı madde numarası yerine, askeri mahkemenin görev alanında giren bir suçun madde numarası yazılmıştır. AYİM kararında ; “Her ne kadar cezalandırma yazısında, cezalandırmaya esas teşkil eden maddenin As.C.K.nun 115 nci maddesi olduğu belirtilmiş ise de, suç teşkil eden eylemin açıkça belirtilmiş olması karşısında, madde numarasının sehven yazıldığı ve bu maddi hatanın disiplin cezasının yok hükmünde sayılmasını gerektirecek derecede açık ve ağır bir hukuka aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.[907]”  demek suretiyle davayı reddetmiştir.

   Sebep unsuru ile de sıkı ilişkisi bulunan konu unsuru yönünden yokluk hali olarak değerlendirebileceğimiz bir uyuşmazlık Yüksek Askeri Şuranın bir ihraç kararı ile ilgilidir. Bu davada, davacının astsubay statüsündeyken ruhi rahatsızlığı nedeniyle istirahatli olduğu bir sırada, davalı idarenin  29.7.1993 tarihli işlemi ile disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulduğu ve 17.9.1993 tarihinde TSK.ile ilişiğinin kesildiği, bu işlemin iptali istemiyle mahkememizde açılan davanın kabul edilerek AYİM.1.Dairesinin 22.3.1994 tarih ve E.1993/844, K.1994/422 sayılı kararı ile ayırma işleminin iptal edildiği, bu kararın davalı idarece yerine getirilerek davacının 20.7.1994 tarihinde yeniden statüye alındığı, ruhi rahatsızlığının devam etmesi nedeniyle bu tarihten itibaren artarda GATA Sağlık Kurulunca istirahatler verildiği ve nihayet GATA Sağ.Krl.nun 25.11.1996   tarih  ve  7718 sayılı raporuyla “Kronik nitelik kazanmış psikotik bozukluk teşhisiyle  “D/15 F-2 TSK’de görev Yapamaz” kararı verildiği, bu raporun 28.2.1997 tarihinde MSB.Sağlık D.Bşk.lığınca onanmak suretiyle kesinleşmesine rağmen, davacı hakkında sağlık nedeniyle emeklilik  (adi malülen) işlemi yerine Yüksek Askeri Şura’nın 26.5.1997 tarihli kararına dayanılarak MSB.’lığının 26.5.1997 gün ve 10-102 sayılı kararı ile disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulduğu, 13.6.1997 tarihinde TSK.ile ilişiğinin kesildiği bu davada, , davacının YAŞ kararının iptali talep edilmiştir. AYİM, “…akıl hastalığı nedeniyle TSK.’ de görev yapamaz kararlı raporu kesinleşen ve Emekli Sandığınca emeklilik işlemleri sürdürülen, böylece asker kişi statüsü sağlık nedeniyle sona ermiş bulunan davacı hakkında çok daha sonraki tarihte TSK.’ de kalması uygun değildir sicili düzenlenerek disiplinsizlik ve ahlaki nedene dayalı olmak üzere re’sen TSK’den ayırma işlemine tabi tutulması konusunda Kuvvet Komutanlığının Anayasal ve yasal görev ve yetkisi bulunmamaktadır. Ve ayırma işlemi de ağır yetki saptırması nedeniyle sakatlanıp yok hükmüne düştüğünden, 926 sayılı Kanunun 50/c maddesi uyarınca, bu işlem üzerine kurulması zorunlu olan Yüksek Askeri Şur’a kararına hukuki geçerlik tanımak olanaksızlaşmaktadır...” diyerek davacı hakkındaki  disiplinsizlik nedeniyle ayırma işleminin hükümsüzlüğüne ve yok hükmünde olduğunun tespitine karar vermiştir.[908]

5. Amaç Unsuru Disiplin Cezalarının Denetimi

İdari makam ve merciler yetkilerini ancak kamu yararı için kullanabilirler. Kişisel çıkar, üçüncü kişileri koruma, siyasi amaç güdülmesi gibi hallerde işlem amaç yönünden hukuka aykırı olur. İdarenin özel amaçlarla hareket ederek,  yani yetki veren kanununun öngördüğü amaç dışında bir amacın gerçekleştirilmesi için işlem tesisi hallerinde   “yetki saptırılması“ denilen hukuka aykırılık meydana gelir.[909] Buna “amaç saptırması” da denir.[910]

Amaç unsurunda sakatlığın tespiti, gerek işlemi yapanın niyetini bilmekle ilgili olduğundan, gerekse kamu yararı kavramının muğlaklığından dolayı sübjektif bir görünüm arz etmektedir. Daha açık bir ifadeyle, diğer iptal sebepleri objektif iken amaç unsuru sübjektif özelliktedir.[911]

Amaç unsuru yönünden hukuka aykırılık durumu kamu düzenini ilgilendirmediğinden resen dikkate alınamayacağı,  davacının ileri sürmesi gerektiği belirtilmektedir.[912]  Ayrıca, Fransa’da zorluğundan ve yerindelik denetimine dönüşme tehlikesi taşıdığından yetki saptırmasının gerileme dönemine girdiği, bu sebeplerle başka bir amaca yönelik olduğu apaçık anlaşılmadıkça amaç unsuru bakımından iptal kararı verilmemesi gerektiği ileri sürülmektedir.[913]

Amaç unsurundaki sakatlıkların yokluk teşkil etmeyeceği kabul edilmektedir.[914] Bunun sebebi diğer unsurların tamamının objektif nitelikte olmasına karşılık amaç unsurunun sübjektif bir mahiyet göstermesidir. Bu bakımdan yokluk halinin açıkça anlaşılamamasıdır.[915] Amaç ve sebep unsurlarının birleştiği hallerde aynı zamanda yokluk olabileceği düşünülebilir ise de, bu takdirde sakatlığı objektif bir unsur olan sebep unsuru yönünden tespit etmek yerinde olacaktır.[916]

Disiplin cezalarında amaç unsuru yönünden sakatlık hali, ancak disiplin amirinin haksız yere kasten ceza vermesi halinde gerçekleşebilir. Bu durumda sebep unsuru da sakattır. Kaldı ki disiplin amirinin bu şekilde kasten hakedilmemiş disiplin cezası vermesi AsCK’nun 111. maddesinde suç olarak kabul edilmiştir.

AYİM kararlarında sadece amaç unsuruna dayalı olarak yok hükmümde sayılan disiplin cezasına rastlamadık. Ancak bir kararın muhalefet şerhinde AİHS hükümleri ve AİHM’nin ihlal kararları karşısında disiplin amirleri tarafından oda hapsi cezası verilmesinde kamu yararı bulunmadığı, işlemin amaç unsuru yönünden sakat olduğu belirtilmiştir. [917]

1. Statü Dışına Çıkmanın Yargılama Sürecine Etkisi

AYİM disiplin cezasının iptali ve yok hükmünde sayılması için dava açtıktan sonra emekli olan bir subayla ilgili davada davanın konusu kalmadığından bir karar vermeye yer olmadığı kararı vermiştir.

Somut olayda davacı,  görevini her koşul altında büyük bir gayret ve başarı ile yerine getirdiğini, ancak 1985 yılında görev yaptığı A… Askerlik Şubesi Başkanlığı görevi esnasında E… Askerlik Dairesi Başkanı Per.Yb.Z.Y. art niyetli olarak konu ile ilgili olarak savunmasını almadan şiddetli tevbih disiplin cezası vermiş olduğunu, bu durumu 2007 yılında Karanet ortamında kişisel sayfasına girdiğinde öğrendiğini, daha önce böyle bir cezadan haberi olmadığını, söz konusu disiplin cezasının savunması alınmadan ve kendisine tebliğ edilmeden meslek yaşamını lekelemek maksadıyla verilmiş olması nedeniyle şiddetli tevbih cezasının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

      Davacı yargılama sürecinde emeklilik isteğinde bulunmuş ve TSK’dan ilişiği kesilmiştir. Bu durumu dikkate alan AYİM ; “…1602 Sayılı kanunun 21’inci maddesinde disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalarının yargı denetimi dışında olduğu belirtilmiştir. Yerleşik AYİM kararları ile disiplin cezaları yokluk halleri ile sınırlı olarak yargı denetimine tabi tutulmaktadır. Disiplin amirleri tarafından verilen disiplin cezaları ilgili personelin meslek hayatı boyunca özellik isteyen görev yerlerine atanma, yurtdışı görev, üstün başarı kıdemi verilmesi gibi bir kısım işlemlere doğrudan veya dolaylı olarak etki yapabilir. Subay statüsünde bulunduğu sürece birçok işleme dayanak yapılabilir. Bu nedenle dava konusu edilen disiplin cezası meslek yaşamı boyunca hukuki etkiye sahiptir. İdari işlemler idari kararı alan makamın iradesine bağlı olan nedenlerle sona erebileceği gibi idari makamın dışındaki nedenlerle de sona erebilir. Maddi sebeplere bağlı olarak idari işlemin etkisi ortadan kalktığı tarihten itibaren dava konusuz kalır. Davacının emekli olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılması nedeniyle dava konusu edilen disiplin cezasının dayanak alınabileceği bir işlem kalmamış, hukuki etkisi ortadan kalkmıştır. Davacının statü dışına çıkması nedeniyle dava konusu kalmamıştır.” şeklindeki gerekçeyle konusu kalmayan davanın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına, karar vermiştir.

Oy çokluğuyla verilen bu kararın karşı oyunda ise; “ … Davacı hakkında tesis edilen emeklilik işlemi, dava konusu işlemin icrai niteliğini etkileyen bir işlem değildir. Bu nedenle emeklilik işleminin disiplin cezasının konu unsurunu ortadan kaldırıcı bir etkisi bulunmamaktadır. Çünkü disiplin cezasının tesisi ile birlikte bu cezanın özlük dosyasına konulması, ceza puanının düşülmesi, doğrudan ilgilinin liyakat durumunu etkileyen bir sonuca sebebiyet verebileceği gibi, emekli statüsünde iken yapılacak kamusal nitelikteki -OYAK ya da iştirakleri yönetim kurulları, diğer kamu kurumları, ÜAK, Danıştay üyeliği gibi- görevlendirmeleri doğrudan etkileyebilen hukuki sonuçlar yaratabilmesi mümkündür.”  denmek suretiyle davacının güncel menfaatinin devam ettiği davanın esastan sonuçlandırılması gerektiği belirtilmiştir.

 

 

 

 

S O N U Ç

 

Disiplin, örgütlenmiş bir toplulukta, gerek hizmetlerin iyi bir şekilde görülmesi, gerekse fertlerin davranışlarını kontrol etmesi bakımından, kuralların hâkim kılınmasıdır. Askerlik hizmetinin kendine özgü yapısı nedeniyle disiplin anlayışı daha katıdır. Normal şartlarda sivillere uygulanamayacak disiplin cezalarının askerler için uygulanabilmesi, Anayasa Mahkemesi ve AİHM tarafından da kabul edilmektedir. Bu ihtiyaç askerlerin gerektiğinde yaşam hakkından feragat etmek durumuyla karşı karşıya kalmalarından kaynaklanmaktadır.

Disiplinin tesisi ve korunması TSK’da görev yapan tüm personelin temel görevidir. İç Hizmet Kanununun 24. maddesinde ; “Disipline aykırı gördüğü her hale müdahaleye ve emir vermeye her üst görevlidir.” denilmek suretiyle disiplinin korunması, sadece amirlere değil tüm üstlere tevdi edilmiş bir görevdir. Yine Askeri Ceza Kanunun 169. maddesinde düzenlenen geçici tutuklama yetkisi tüm üstlere tanınmıştır.

Disiplin hukukunda idari yaptırımlarla disiplin cezası olarak hürriyeti bağlayıcı ceza verilmesi Anayasanın 38. maddesi ile yasaklanmıştır. Ancak yine aynı maddede Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebileceği düzenlenmiştir. Askeri Ceza Kanununda yapılan düzenlemelerle TSK’da disiplin amirlerine hürriyeti bağlayıcı disiplin cezaları verebilme yetkisi tanınmıştır.

Disiplin hukuku diğer kamu görevlileri için statü kanunlarında düzenlenmiş iken, Askerler için bir ceza Kanunu olan Askeri Ceza Kanunu ve Disiplin Mahkemeleri Kanununda düzenlenmiştir. Bu nedenle disiplin hukuku ile ceza hukuku birbirini tamamlar niteliktedir.   657 Sayılı DMK’da düzenlenen   disiplin soruşturmasının bağımsızlığı, askeri disiplin hukuku için geçerli değildir. Ceza hukuku anlamında suç teşkil eden bir eylem nedeniyle, diğer kamu görevlilerine aynı zamanda disiplin cezası da verilebilmektedir. Ancak Askeri ceza Kanununda ve Disiplin Mahkemeleri Kanununda düzenlenen hükümler gereği, asker kişilere ayrıca disiplin cezası verilememektedir. Bu durum her ne kadar ceza yargılamasındaki fer’i cezalarla telefi edilebilir gibi gözükse de, cezaların ertelenmesi ve hükmüm açıklanmasının geri bırakılması hallerinde fail tamamen cezasız kalmaktadır. Kanaatimizce ceza soruşturması yanında ayrıca disiplin soruşturması yapılmasına imkan tanıyan yasal düzenleme ihtiyacı bulunmaktadır.

Disiplin cezalarına ilişkin bazı yasal boşluklar bulunmaktadır. Örneğin disiplin amiri tarafından verilen cezalara karşı itirazın bir gece sonra yapılabileceği belirtilmiş olmakla birlikte, itirazın en son ne kadar süre sonra yapılabileceğine dair bir düzenleme yoktur. Yine disiplin tecavüzlerinde eylem tarihinden itibaren bir ay sonra ceza verilemeyeceği düzenlenmiştir. Ancak fiil tahkikatı gerektiriyorsa, tahkikat süresi bir aylık süreye dahil değildir. Yine Kanunda  tahkikatın en fazla ne kadar süreceğine ilişkin bir düzenleme yoktur.

Askeri disiplin hukukuna ilişkin kurallar birden fazla kanunda yer almaktadır.. Bu kuralların askeri kabahatlere ilişkin bölümü ile disiplin tecavüzüne ilişkin kurallar hala Askeri Ceza Kanununda. disiplin suçlarına ilişkin kurallar ise 477 sayılı kanunda düzenlenmiştir. Disiplin Hukukuna ilişkin düzenlemelerin tek bir kanunda toplanması bu karmaşık yapının kolay kavranmasına ve uygulamadaki hataların azalmasına imkân verecektir. Bunun için 477 sayılı Kanunun yeniden ele alınarak diğer Kanunlarda yer alan disipline ait hükümlerin bu kanuna aktarılması yerinde olacaktır.

Askeri disiplin hukuku ile yapılacak çalışmada, 5982 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” hükümleri de dikkate alınmalıdır.  Anılan Kanunla, Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkilerinin düzenlenmesinde, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarının dikkate alınacağı esası getirilmiş, askeri hizmetin gerekleri kavramı Anayasa metninden çıkarılmıştır. Bu nedenle AİHM tarafından da bağımsız bir mahkeme olarak kabul edilmeyen Disiplin Mahkemeleri, yargı bağımsızlığı kriterlerine göre yeniden yapılandırılmalı, yada bu mahkemeler kaldırılarak görev ve yetkileri Askeri Mahkemelere devredilmelidir.

               Askeri disiplin cezaları ile ilgili bir başka sorun disiplin amirlerince verilebilen oda ve göz hapsi cezalarıdır. Disiplin amirlerince oda hapsi cezası verilmesi, AİHS’nin 5. maddesinin ihlali sonucunu doğurmakta ve Türkiye tazminat ödemeye mahkum edilmektedir. Kanaatimizce 5170 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanunun yürürlüğe girdiği 22.05.2004 tarihinden itibaren (22.05.2004 tarih ve 25469 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak aynı tarihte yürürlüğe girmiştir.), Anayasanın 90. maddesi gereği çatışma halinde sözleşme hükümleri esas alınacağından, mahkeme kararı olmadan, disiplin amirlerince oda hapsi disiplin cezası verilemeyeceğinden, 1632 sayılı AsCK.nun disiplin amirlerine oda hapsi disiplin cezası vermeye yetki veren hükümlerinin uygulama imkanı kalmamıştır. Bu sonuç iç hukukumuza göre hürriyeti bağlayıcı ceza kabul edilen göz hapsi cezası için de geçerlidir.

Yine disiplin cezalarının yargısal denetimi konusunda AİHS hükümleri yeterince uygulanmamaktadır. AİHS’ni 5 ve 6. maddeleri bazı durumlarda hak ve özgürlükleri ihlal edilen kişilere Mahkemeye başvuru hakkı tanımıştır.  Ancak AYİM, AİHS’nin doğrudan uygulanabilir olduğunu kabul etmekle birlikte, disiplin cezalarının yargı denetimini kısıtlayan hükmün Anayasa olduğu gibi katılmadığımız bir yorumla AİHS hükümlerini  uygulamaktan kaçınmaktadır.

Disiplin cezalarının denetim mercii olan AYİM’nin yapısı ve işleyişindeki aksaklıklar, 5982 sayılı Kanun hükümleri de göz önüne alınarak giderilmelidir. Bu kapsamda, öncelikle Başsavcılık düşüncelerinin taraflara tebliği sağlanmalıdır. Her ne kadar    AİHM Hüsnü Yavuz/Türkiye kararında AYİM’de görevli subay üyelerin bağımsızlığını Sözleşmeye uygun bulmuş ise de, subay üyelerin görevleri sonunda tekrar TSK kadrolarında görev yapacakları dikkate alındığında bu durum davacılar üzerinde ciddi endişe kaynağı olmaktadır. Kanaatimizce AYİM’de görevli subay üyeler ya kuruldan çıkarılmalı ya da bir daha idareye dönmeyecek şekilde emekli olana kadar atanmalıdır.

Disiplin işlemlerindeki hataların kaynağı, disiplin suç ve cezalarının karmaşıklığı olduğu gibi, disiplin amiri konumundaki personelin eğitim eksikliğidir. Harp Okulu ve Sınıf okullarında verilen eğitimin yetersiz olduğu uygulamada açıkça görülmektedir. Kanaatimce bu okullardaki hukuk dersleri artırılmalı ve teoriden ziyade uygulamaya dönük eğitim verilmelidir. Yine öğrencilik döneminde sorumluluktan uzak bir anlayış içinde takip edilen derslerde öğrenilen bilgilerin çabuk unutulduğu bir gerçektir. Bu nedenle disiplin amirlerine hizmet içi eğitim kursları düzenlenmelidir.

Sonuç olarak askeri disiplin hukuku, yeni Anayasa değişiklikleri, AİHS hükümleri ve AİHM kararları dikkate alınarak yeniden tek bir kanun çatısı altında düzenlenmeli, disiplin hukuku sadece mevzuat bazında değil tüm bileşenleriyle yeniden düzenlenmeli, günün koşullarına uygun çağdaş bir görünüme kavuşturulmalıdır.

KAYNAKÇA

 

AKARSU, Ayhan; “Türk İdari Yargısında Yasama Kısıntıları (Denetim Dışı İşlemler)” (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 1997.

AKBULUT, Olgun, “Yeni Bir DGM Vakası Askeri Disiplin Mahkemeleri” Güncel Hukuk, Eylül 2008, s.52-54

 

AKGÜL, Mehmet Emin, “Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Bağlamında AİHS ve Anayasa Hükümleri Çatışmasında Öncelikli Uygulama Sorunu”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sy.:87, Mart- Nisan 2010, s.121-149

AKGÜNER, Tayfun, 1961 Anayasasına Göre Milli Güvenlik Kavramı ve Milli Güvenlik Kurulu, İstanbul, 1983.

AKILLIOĞLU Tekin, “İşkencenin, İnsanlık Dışı, Aşağılayıcı Zalimce Davranışların ve Cezaların Önlenmesi”, İnsan Hakları Yıllığı, C.10-11, 1988-1989

 

AKILLIOĞLU, Tekin, “Uluslararası İnsan Hakları Kurallarının İç Hukuktaki Yeri ve Değeri”, İnsan Hakları Merkezi Dergisi (Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi İnsan Hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayını), C.I, Sy.: 2-3, Mayıs-Eylül, 1991, s.39-42.

 

AKILLIOĞLU, Tekin, Yönetim Önünde Savunma Hakları, Ankara, TODAİE Yayınları,1983

 

AKILLIOĞLU,Tekin, “Danıştay Kararlarına Göre Uygulamada Temel Haklar”, Amme İdaresi Dergisi, C.16, Sy.3, Eylül, 1983, s. s.32-47

AKYILDIZ, Ali, “Disiplin Hukukumuza Anayasal Bakış”, Türk Hukuk Dünyası, Yıl: 2, Sy.3.

AKYILMAZ,  Bahtiyar, İdare Hukuku, Konya, Sayram Yayınları, 2004.

AKYILMAZ, Bahtiyar; İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış Usulü, Ankara, Yetkin Yayınları, 2000. (İdari Usul)

AKYILMAZ, Bahtiyar – SEZGİNER Murat – KAYA Cemil, Türk İdare Hukuku, Ankara, Seçkin Yayınevi, 2009.

ALAN,  Nuri , “İptal Davasının Ön ve Esastan Kabul Şartları”, Danıştay        Dergisi, Yıl 13, S.50-51, 1983, s.22-50.

ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz, “uluslararası Sözleşmelerin İç Hukuk Karşısında Durumu”, Danıştay’ın 139. Kuruluş Yıldönümü Sempozyumunda sunulan tebliğ, Ankara, 11.05.2007.

 

ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa mahkemesi, Ankara, Yetkin Yayınları, 1996

 

ALPAR, Erol, “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Sivil Memurların Statüsü”, Silahlı Kuvvetler Dergisi, Yıl.113 Sy.340, Nisan 1994, , s.39-60.

 

ALPAR, Erol; “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Yargılama ­Yetkisi ve Sınırlandırılması,” Amme Idaresi Dergisi, C.21, Sy.1, TODAİE, Mart 1988’den Ayrı Bası. (Yargılama Yaetkisi)

ARSLAN, Zühtü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Din Özgürlüğü, Ankara, LTD Yayınları, 2005 (Din Özgürlüğü)

ASLAN,  Zehreddin, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa Göre Disiplin Suç ve Cezaları, İstanbul, Alfa  Yayınları, 2001

ASLAN, Muzaffer Yasin,  Askeri Yargıda Savcılık, Ankara, Adil Yayınevi, 1998

ATAR Yavuz, Türk Anayasa Hukuku, Konya, Mimoza Yayınları, 3.B, 2005,

ATAY, Ender Ethem, ODABAŞI, Hasan, GÖKCAN Hasan Tahsin; İdarenin Sorumluluğu ve Tazminat Davaları, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2003.

ATAY, Ender Ethem; İdare Hukuku, 2.Baskı, Ankara, Turhan Kitabevi, 2009.

AYBAY, Rona, “AİHM’ce 14. Protokol’ün Uygulandığı İlk Dava”, Güncel Hukuk, Ağustos, 2010, s.60-61

 

AYDINALP, Sezai; “Askeri Hakimlik Güvencesi ve Anayasa Mahkemesi ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Bu Konudaki Kararları Üzerine Bir İnceleme” Danıştay Dergisi, Y.23, S.86, Ankara 1993, s.3-36.

BALTA, Tahsin Bekir, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türkiye”, Türkiye’de İnsan Hakları, Ankara, AÜHF Yayını, 1970.

BATUM, Süheyl, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasal Sistemine Etkileri, İÜHF Yayını, İstanbul 1993.

BEREKET, Zuhal; Hukukun Genel İlkeleri ve Danıştay, Ankara, Yetkin Yayınları, 1996.

BİLEN, Ali, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları Çerçevesinde Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü”, Danıştay Dergisi, Sy.106 (Erişim) http://www.danistay.gov.tr /4-AIHS ve_AIHM.htm,24.03.2010.

 

BİLGİN, Ahmet, , Birlik Komutanının Hukuk El Kitabı, Ankara, 2001.

BİLİR, Faruk, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Yapısı ve 14 Nolu Protokol”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:55, Sy.:1 , 2006 , s.135-156

BRÖCKLİNG, Ulrich, Disiplin Askeri İtaat Üretiminin Sosyolojisi ve Tarihi, Çev: Veysel Atayman, Birinci Basım, İstanbul , Ayrıntı Yayınları, 2001

 

CANDAN, Turgut, İdari Yargılama Usûlü Kanunu, Maliye ve Hukuk Yayınları, Ankara, 2005, s.121;

ÇAVUŞOĞLU, Naz, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa Topluluk Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine, AÜSBF Yayını, Ankara 1994

ÇELEN, Orhan, En Son İçtihatlı, Notlu, Açıklamalı ve Örnekli   Askeri Ceza Kanunu,  Ankara, 2001

 

ÇELEN, Orhan, TSK İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği, Askeri Ceza Kanunu, Disiplin Mahkemeleri Kanunu, TSK Personel Kanunu, Ankara 1996

ÇELİK, Edip F,  “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk Hukukundaki Yeri ve Uygulaması”, İHİD, Prof.Dr. Lütfi DURAN’a Armağan Özel Sayısı, S.1-3, Y.9, 1988, s.47-56.

ÇİFTÇİ, Erhan, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığı Altında Adil Yargılama İlkesi ve İdari Yargı”, Danıştay Dergisi, Sy.108, (Erişim) http://www.danistay.gov.tr/3-AIHM_kararlari.htm, 24.02.2009

ÇİFTÇİ, Osman, “Disiplin Suçları ve Soruşturma Yöntemi”, Mali Hukuk Dergisi, Sy.28,    s.25-54.

——————–  Danıştay Onikinci Daire Kararları, Birinci Kitap, C.II, Danıştay Başkanlığı Yayını,  Ankara 1976

DİLEK, Muzaffer, “Memur Disiplin Hukukunun ve Disiplin Soruşturmasının Temel Esasları”, Türk İdare Dergisi, S.424, Haziran 1999, s.27-64.

DOĞRU, Osman – NALBANT, Atilla, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Derlemesi, Cilt 1-2-3, İstanbul, 1998.

DOĞRU, Osman,  İnsan Haklar Avrupa Mahkemesi İçtihatları, Birinci Bası C.1, 2004.

DOĞRU, Osman, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararları ve Avrupa Sözleşmesi, , İstanbul, Kazancı Yayınları 1994.

DOĞRU, Osman, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, C.I, İstanbul Beta Yayınevi, 2002.

DÖNER, Ayhan, İnsan Haklarının Uluslararası Alanda Korunması ve Avrupa Sistemi, Ankara, Seçkin Yayınları, 2003.

DÖNMEZER, Sulhi – ERMAN, Sahir , Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, 14. Bası, C.I, İstanbul, Beta Yayınları,1997

DURAN, Lütfi    , İdare Hukuku Ders Notları, , İstanbul, İÜHF Yayınları, 1982

DURAN, Lütfi, “İdari İşlemden Sorumluluk”, İÜHFM, C.XXXIII, Sy.3-4, İstanbul 1968, s.10.vd.

DÜNDAR, Erol  “Milli Eğitim Teşkilatı Mensuplarına İlişkin Disiplin Cezaları ve Yargı Denetimi”, Danıştay Dergisi, Sy.68-69, 1988, s.3-46, (Milli).

DÜNDAR, Erol, “Emniyet Teşkilatı Mensuplarına İlişkin Disiplin Cezaları ve Yargı Denetimi”, Danıştay Dergisi, Sy.62-63, 1986, s.15-50.

ERKUT, Celal, İdari İşlemin Kimliği, Ankara, Danıştay Yayınları, 1990.

ERKUT; Celâl; “İdare Hukukunda Yokluk Teorisi”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Yıl 1988, Sy.. 1-3, s.69-91 (Yokluk Teorisi)

ERMAN, Sahir – ÖZEK, Çetin, Kamu İdaresine Karşı Suçlar, İstanbul 1992

ERMAN, Sahir, Askeri Ceza Hukuku, Umumi Kısım ve Usul, 7. Baskı, İstanbul 1983

EROĞLU, Erhan, “Askeri Disiplin Hukuku”, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2001

EROĞLU,Hamza, İdare Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, 1985

EROL, Mehmet Akif,  “Adil Yargılanma Hakkı Ekseninde Yüksek Askeri Şura Kararları”, Yeni Türkiye Dergisi, Sy.22, C.1

 

ESİN, Yüksel, “Danıştay’da Açılacak Tazminat Davaları”, İkinci Kitap: Esas, İdarenin Hukuki Sorumluluğu, Ankara 1973

 

FENDOĞLU, H.Tahsin, “Uluslararası İnsan Hakları Belgelerinin Uygulanmasında Bağımsız Ölçü Norm veya Destek Ölçü Norm Sorunu”, Anayasa Yargısı, Sy.17, Ankara, 2000.

 

GELEGEN, Taner, “Kamu Yönetiminde Disiplin ve Disiplin Cezaları”, Danıştay Dergisi Cumhuriyet 50.Yıl Özel Sayısı, Ankara, s.219-251.

 

GEMALMAZ, M.Semih,  Avrupa İnsan Hakları Komisyonu Önünde Türkiye-1- Kabuledilebilirlik Kararları, 1. Bası, İstanbul, 1997.

GEMALMAZ, Mehmet Semih “İşkence Karşısında Ulusal Yargı Çıkmazı”, Mülkiyeliler Birliği Dergisi, Mayıs 1988, Sy.95.

GÖKCAN, Hasan Tahsin, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında İşkence, İnsanlık Dışı Ve Onur Kırıcı Muameleler”, (Erişim) http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihs/madde3.htm, 17.02.2008

 

GÖLCÜKLÜ Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Göre Doğru Yargılama, AÜSBF İnsan Hakları Merkezi Yayınları, Ankara 1995 (Adil Yargılanma)

GÖLCÜKLÜ Feyyaz; “11 Nolu Protokol’den Sonra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi”, Yeni Türkiye, Sy.22, 1998, (11 Nolu Protokol),

 

GÖREN, Zafer, Anayasa Hukuku, Ankara, Seçkin Kitabevi, 2006

 

GÖZLER, Kemal, “İnsan Hakları Normlarının Anayaüstülüğü Sorunu”, Türkiye’de İnsan Hakları, Ankara, TODAİE Yayını, 2000

 

GÖZLER, Kemal, “Askeri Yargı Organlarının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Uygunluğu Sorunu”, İnsan Hakları Yıllığı, Cilt 21-22, 1999-2000, (Erişim) www.anayasa.gen.tr/gozler/ askeriyargi; 12.05.2009. (Askeri Yargı)

 

GÖZLER, Kemal, “Milletlerarası Andlaşmalara Kanun Üst Değer Tanınabilir mi? (Anayasa Değişikliği Teklifi Hakkında Bir Eleştiri)”, (Erişim) www.anayasa.gen.tr/ madde90.htm.25.12.2008).

GÖZLER, Kemal, Anayasa Hukuku, Bursa,  Ekin Kitabevi, 2000

GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku, C.II,  Bursa, Ekin Yayınevi, 2003

GÖZLÜGÖL, Said Vakkas, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İç Hukukumuza Etkisi, Ankara, 1999.

GÖZÜBÜYÜK , A.Şeref, Yönetsel Yargı, 14. baskı, Ankara, Turhan Kitabevi, 2001.

GÖZÜBÜYÜK A.Şeref, “Uluslararası Andlaşmaların İç Hukuktaki Yeri”, İnsan Hakları ve Kamu Görevlileri Sempozyum ve Açık Oturum Bildiriler ve Tartışmalar, Ankara 1992

GÖZÜBÜYÜK Abdullah Pulat,: “Tutuklama”, Adalet dergisi, Yıl.80, Mayıs-Haziran 1989, Sy.3,

GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref – DİNÇER, Güven, İdari Yargılama Usulü, 2.B, Ankara 1999

GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref – GÖLCÜKLÜ, Feyyaz , Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması,  4. Baskı, Ankara, Turhan Kitabevi, 2003,

GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref – TAN, Turgut, İdare Hukuku, Genel Esaslar, C.I, 3. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 2004

GÖZÜBÜYÜK, Abdullah Pulat, Türk Ceza Kanunu Şerhi, C.II, Ankara 2002, s. 941

 

GÜL, Hulusi, “Anayasa Mahkemesi Kararlarındaki Mahkeme Kavramına Eleştirel Yaklaşım” Askeri Adalet Dergisi, Sy.105, Mayıs 1999, s.5-35.

GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, 7. Bası, Ankara, İmaj Yayıncılık, 2003 (İdare Hukuku)

 

GÜNDAY, Metin; “1982 Anayasası’na Göre İdari Yargı Denetiminin Kapsamı ve Sınırları”, I. Ulusal İdare Hukuku Kongresi,  Birinci Kitap İdari Yargı (1-4 Mayıs 1990), Ankara, Danıştay Matbaası, 1991, s.139-148.  (Yargı Denetimi)

GÜRAN, Sait, “Anayasa Mahkemesi’nin 1982 Anayasası Döneminde Personel Hukukuna Bakışı”, Anayasa Yargısı Dergisi, Sy.6, 1989 , s.39-66,

GÜVENÇ, Celal, “Devlet Memurları Açısından Mahalli İdarelerde Disiplin Suç ve Cezaları”, Çağdaş Yerel Yönetimler Dergisi, C.4, Sy.5, Eylül 1995, s.25-36

 

HANÇERLİOĞLU, Orhan, Felsefe Ansiklopedisi, C.1, Ankara ,1976

 

IŞIKLAR, Celal,  “Kamu Hizmeti ve İdari İşlem Alanı Olarak Askerlik”, Yayınlanmamış Doktora Tezi , Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku, Ankara , 2008,

 

IŞIKLAR, Celal, “AsCK’nun 169’ncu Maddesindeki Üstün Disiplin Temini İçin Astını Geçici Olarak Tutuklama Yetkisi”, Askeri Adalet Dergisi, Sy.101, 1998, s.51-79,

 

IŞIKLAR, Celal, “Askeri Ceza Yargısında Nöbet ve Nöbetçilerle İlgili Suçlar”, Askeri Adalet Dergisi, Sy.111, Mayıs 2001, s.51-134, (Nöbet)

 

IŞIKLAR, Celal, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Disiplin Hukukuna İlişkin Kararları”, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi, Sy.21, 2006,  s.3-21. (Disiplin)

 

İÇEL, Kayıhan –  DONAY, Süheyl, Ceza Hukuku (Genel Kısım), 1. Kitap, 3. Bası, İstanbul 1999

 

İÇEL, Kayıhan – ÜNVER, Yener; Adil Yargılanma Hakkı ve Ceza Hukuku, Ankara 2004

İZGİ, Ömer – GÖREN, Zafer, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Yorumu, C.I, Ankara, TBMM Yayını, 2002

KABOĞLU, İbrahim, Özgürlükler Hukuku, İstanbul, Afa yayınları, 1993,

KALABALIK Halil,; İnsan hakları Hukuku, İstanbul, Değişim Yayınevi, 2004,

KALABALIK, Halil,  İdari Yargılama Hukuku, İstanbul, Değişim Yayınları, 2003, (İdari Yargılama)

KAPLAN, Gürsel; “Uyarma ve Kınama Cezalarına Karşı Yargı Yoluna Başvurulmasını Engelleyen Düzenlemelerin Hukuk Devleti Prensibi Açısından Değerlendirilmesi”, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (Cumhuriyetimizin 80. Kuruluş Yılına Armağan), C.VII, Sy.3-4, Erzincan, Aralık 2003, s.309-334.

KARAHANOĞULLARI, Onur, “Memur Disiplin Hukukunun Niteliği ve İlkeleri”, Çağdaş Yerel Yönetimler Dergisi, C.8, Sy.3, Temmuz 1999, s.55-77.

 

KARAHANOĞULLARI, Özlem Erdem,  “ Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. Maddesi, İdari Davalar, Memur Uyuşmazlıkları”,  Danıştay 2001 Yılı İdari Yargı Sempozyumu, (Erişim) http://www.danistay.gov.tr/6-AIHS%20M.6%20%20IDARI %20 DAVALAR%20MEMUR%20UYUSMAZLIKLARI.htm, 18.03.2010

KARAKAŞ, Şefik, “Aihm Yargılama Sistemini Değiştiren 14. Protokol ve Getirdiği Değişiklikler” (Erişim) http://www.turkhukuksitesi. com/makale_1199.htm, 30.07.2010

KARAN KAMAN, Nur, Devlet memurluğunun sona ermesi, Birinci Bası, Seçkin Yayınevi, Ankara 2003

KARAVELİOĞLU, Celal, Açıklama ve İçtihatlarla İdari Yargılama Usulü Kanunu, C.I, 1993, s.208

KARDAŞ, Ümit – ÇINGI, Mehmet, Açıklamalı, İçtihatlı, Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun, İstanbul, Kazancı Yayınları, 2005,

KARDAŞ, Ümit – ÇINGI, Mehmet, Askeri Ceza ve Ceza Yargısı, İstanbul, Kazancı Yayınları, 2001

KAYA, Cemil, “İdarenin Takdir Yetkisi ve Yargısal Denetimi”, Prof. Dr. Nuri Çelik’e Armağan, C.I, İstanbul, 2001, s.251-284.

KAYA, Cemil, “İdarenin Takdir Yetkisi ve Yargısal Denetimi”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi,  Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Konya, 1997

KAYA, Cemil, “Memur Disiplin Suç ve Cezalarına ve Disiplin Soruşturmalarına Hakim Olan Temel İlkeler”, Amme İdaresi Dergisi, C.38, Sy.2, s.61-87.

KERSE, Ahmet, Askeri Yargı Mevzuatı, C.I, İstanbul 1965

 

KILINÇ, Ahmet, “Devlet Memurları Kanununda Düzenlenen Disiplin Suç ve Cezaları”, (Erişim) http://www.turkhukuksitesi.com/makale_ 97.htm,20.01.2009, 14.01.2010

KIRATLI, Metin; Koruyucu İdarî Hizmetler, Ankara, TODAİE Yayınları, 1973.

KIRMIZIGÜL, Hüsamettin, Disiplin Suç ve Cezaları ve Denetim Yolları,  İstanbul, Kazancı Yayınları, 1988.

 

KOÇ, Cihan, Askeri Ceza Kanunu, Disiplin Mahkemeleri Kanunu ve İlgili Mevzuat, 4. Baskı, Ankara, Kartal Basımevi, 2006.

KOÇYİĞİT,  Ali, “Disiplin Mahkemeleri Kanununa Göre Askeri Disiplin Suçları ve Cezaları”, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Atatürk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Erzincan , 2007.

KÖPRÜ, Orhan, “Mukayeseli Hukukta Askeri Yargı”, Askeri Adalet Dergisi, Sy.93, Mayıs 1995,

 

KÖSE, Muharrem, Türk Silahlı Kuvvetlerinde Disiplin Suç ve Cezalarına İlişkin Esaslar ve Uygulaması, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2010.

 

KUTLU, Muammer, “Disiplin Suç  ve Cezaları ve Danıştay’ın Tutumu” Türk İdare Dergisi , Yıl 61, Sy.385, Ankara, 1989, s.63-77

 

KUZU, Burhan, “Hukuk Devleti ve Re’sen Emeklilik,” İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.LIV, Y.1994, s.103.(Hukuk Devleti)

KUZU, Burhan, Türk Anayasa Metinleri ve İlgili Mevzuat, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1988

 

LİVANELİOĞLU, Ömer Asım, Memur Disiplin Hukuku, Ankara, Adil Yayınevi, 1997.

LÜLECİ, Turgut – ÖZBAKAN, Hulusi, Askeri Yargı ile İlgili Kanunlar ve İçtihatlar, C.3

 

MAHMUTOĞLU, Fatih Selami, Kabahatleri Suç Olmaktan Çıkarma Eğilimi ve İdari Para Cezası, İstanbul, 1995.

MEMİŞ, Emin,  “İnsan Hakları Avrupa Standardı ve İç Hukuk Etkileşimi Analizleri”, Anayasa Yargısı, Sy.17, Ankara, 2000,

MERAY, Seha L., Devletler Hukukuna Giriş, Cilt I. Ankara, 1968.

NAL, Sabahattin, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde İşkence ve İnsanlık Dışı Muamele veya Küçültücü Muamele veya Ceza”, Aysel Çelikel’e Armağan, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Yıl 19-20, Sy. 1-2, 1999-2000, İstanbul 2001

NOLTE, George, European Military Law Systems, De Gruyter Rechtswissenschaften Verlags, Berlin, 2003.

NUHOĞLU, Ayşe,  “İşkence Yasağı ve İşkence Suçu”, Prof. Sahir Erman’a Armağan”, İstanbul 1999, s.529

ODYAKMAZ,  Zehra, Türk İdari Yargılama Usulünde Kararlara Karşı Başvuru Yolları, İstanbul, 1993.

ONAR, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.I-III, İstanbul 1966.

ÖRÜCÜ, Esin, “Disiplin Cezaları ve 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu Sistemi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.32, Sy.2-4, 1967, s.782-823.

ÖZAY, İl Han, Günışığında Yönetim, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2004

ÖZAY, İl Han, İdari Yaptırımlar, İÜHF Yayınları,  İstanbul, 1985.

ÖZBAKAN, Hulusi, Askeri Ceza Kanunu, Ankara, 1990, (AsCK)

ÖZBAKAN, Hulusi, Disiplin Mahkemeleri ve Disiplin Suç ve Cezaları Kanunu, Ankara, 1986. (Disiplin)

ÖZBAKAN, Hulusi, Silahlı Kuvvetler Hukuk Rehberi, Ankara, 1989

ÖZBUDUN, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, 7. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2002.

ÖZDEK, Yasemin,  Avrupa İnsan Hakları Hukuku ve Türkiye , TODAİE Yayınları , Birinci Baskı, Ankara , Mart 2004.

ÖZGENÇ, İzzet – ŞAHİN, Cumhur, “İşkence Suçu”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.IV. Sy.1-2, (Haziran-Aralık 2000) , s.181-203.

ÖZGÜLDÜR, Serdar,  “Disiplin Hukuku Açısından Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları” , Silahlı Kuvvetler Dergisi, Ocak 1993.

 

ÖZGÜLDÜR, Serdar, “Hukuk Devleti Yolunda Yargısal Katkılar ve AYİM Kararlarından Örnekler”, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi, Sy.10, Ankara, 1996, s.15-24.

 

ÖZKAN, Gürsel, “Anayasa Mahkemesine Göre Hukuk Devletinin Anlamı ve Yargının Konumu”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Nisan-2010, Sy.1, Ankara, 2010, s.94-105.

PAZARCI Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri, C.I AÜSBF. Yayınları, Ankara,1985,

PINAR, İbrahim,  Memur Suçlarında Soruşturma Usulü, Ankara, Seçkin Yayınevi, 1997.

 

PINAR, İbrahim, Devlet Memurları Kanunu Şerhi ve İlgili Mevzuat, 7. Baskı, Ankara, 1999.

 

POLATCAN, İsmet, Notlu-Açıklamalı-İçtihatlı TSK İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği, Askeri Ceza Kanunu, Disiplin Mahkemeleri Kanunu, TSK Personel Kanunu, İstanbul, 2002.

SAĞLAM, Mehmet, “Disiplin Suç ve Cezalarına İlişkin Esaslar ve Uygulaması”, Doktora Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Konya, 2003

SANCAKDAR, Oğuz, Disiplin Yaptırımı Olarak Devlet Memuriyetinden Çıkarma ve Yargısal Denetimi, Ankara, Yetkin Yayınevi, 2001

SARICA, Ragıp, “ Yoklukla Malûl İdari Kararlardan Dolayı İdarenin Mali Mesuliyeti Meselesi”  İÜHFM, C.XIII, İstanbul 1947

SARICA, Ragıp, “İdare Hukukunda Yokluk ve Butlan”, Ebül’ulâ Mardin’e Armağan’dan Ayrı Bası, İstanbul 1944, s.1191-1279 (Yokluk ve Butlan)

 

SEVİĞ, Vasfi Raşid, “Askeri Adalet”, Askeri Adalet Dergisi, Ankara, 1955.

 

SOYASLAN, Doğan, Yürütme Organının Suç ve Ceza Koyma Yetkisi, İstanbul 1990,

SOYSAL, Mümtaz, “Anayasaya Uygunluk Denetimi ve Uluslararası Sözleşmeler”, Anayasa Yargısı Dergisi, Sy.:2 Ankara,  1986, s.5-18

 

SÖNMEZ, Turgut, “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurlarının Hukuki Statüleri”, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Çanakkale 18 Mart Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Çanakkale, 1999.

SÜRBEHAN, Sadrettin, Disiplin Cezaları ve Uygulaması, Ankara, 1976.

 

ŞAFAK, Ali; Hukuk Terimleri Sözlüğü, Ankara, 1992

 

ŞAHİN, İ.Volkan, “Asker Kişiler Hakkında Şikâyet ve İhbar Usulleri”, Askeri Adalet Dergisi, Sy.117, Mayıs 2003,  s. 91-111.

 

ŞEN, Ersan, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Ceza Hukuku, Ceza Özel Hukuku, Ceza Yargılaması Hukuku, Ceza İnfaz Hukuku, İstanbul 1998,

 

TANDOĞAN Sabri,  “Objektif ve Sübjektif Tasarruflarda Yokluk”, İdare Hukuk ve İdari Yargı ile ilgili incelemeler, C.I, Ankara, Danıştay Yayınları, 1976, s.33-115

 

TANÖR, Bülent – YÜZBAŞIOĞLU, Necmi, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, 2. Baskı, İstanbul, Yapı Kredi Yayınları, 2001

 

TANÖR, Bülent,  Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, İstanbul, 1969

 

TANÖR, Bülent, İki Anayasa 1961-1982,  İstanbul, Beta Yayınları, 1991,

 

TAŞKIN, Ahmet, Kamu Görevlileri Disiplin Hukuku, Ankara, Seçkin Yayınevi, 2006,(Kamu Görevlileri)

TAŞKIN, Rifat, Askeri Ceza Kanunu Şerhi, , Ankara, Cihan Matbaası, 1930, (Askeri)

TEZCAN, Durmuş – ERDEM ,Mustafa Ruhan, SANCAKDAR, Oğuz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, 2. Baskı,  Ankara, Seçkin Yayınları, 2004.

TEZCAN, Durmuş, “Adil (Dürüst) Yargılanma Hakkının Uygulama Alanı Açısından İdari Uyuşmazlıkların Konumu”, Yıdızhan Yaylaya Armağan, Galatasaray Üniversitesi Yayını, Armağan Serisi No: 4, Birinci Baskı, İstanbul, 2003

TEZCAN, Durmuş, “Türk İdari Yargı Sisteminin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Açısından Değerlendirilmesi”  Danıştay 2000 Yılı İdari Yargı Sempozyumunda sunulan Tebliğ, (Erişim) http://www.danistay.gov.tr/11-turk_idari.htm  19.11.2006

TİFTİK, Levent, “Türk Askeri Ceza Hukukunda Emre İtaatsizlik Suçları”, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Atatürk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Erzurum, 2004.

TUĞLACI, Pars; İktisadi ve Hukuki Terimler Sözlüğü (İngilizce-Fransızca-Türkçe), İstanbul, 1996.

TUNÇ, Hasan, “Milletlerarası Sözleşmelerin Türk İç Hukukuna Etkisi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Türkiye İle İlgili Örnek Karar İncelemesi”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt 17, 2000, s.174-192

 

TUTUM, Cahit, Türkiye’de Memur Güvenliği, Ankara, Sevinç Matbaası, 1972

 

TÜLEN, Hikmet, “Disiplin Amirlerince Verilebilen Oda Hapsi Cezalarına Anayasa Mahkemesi ve AİHM Kararları Işığında Bir Bakış”, Prof. Dr. Ergın Özbudun’a Armağan, C.: 2,  Yetkin Yayınları , Ankara, 2008, s.647-673

——————TÜRKÇE SÖZLÜK; Türk Dil Kurumu Yayınları, 10. Baskı, Ankara 2005

ÜNAL, Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, TBBM Kültür, Sanat ve Yayın Kurulu Yayınları No: 89, Ankara, 2001.

 

ÜNLÜ, Ahmet Hamdi, İçtihatlı Devlet Memurları Kanunu, Ankara 1998.

 

ÜZÜLMEZ, İlhan, Türk Ceza Hukukunda İşkence Suçu, Ankara, 2003,

 

YAMAN, Murat, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu, Ankara, Bilge Yayınevi, 2006.

 

YAYLA,  Yıldızhan, İdare Hukuku, İstanbul, Beta Yayıncılık , 2009.

 

YENİCE, Kazım – ESİN, Yüksel; İdari Yargılama Usulü, Ankara, 1983

 

YILDIRIM, Ramazan, “Disiplin Hukukunda Temel Hak ve Özgürlüklerin Korunma Yöntemleri” , Polis Dergisi, Yıl.9, Sy.36, 2003, s.204-212, (Disiplin)

 

YILDIRIM, Ramazan, “Türk Askeri Disiplin Hukukuna Kısa Bir Bakış”, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi, Sy.14, 2000, s.81-126.  (Askeri disiplin)

 

YILDIRIM, Ramazan, İdare Hukuku Dersleri I, Konya, Mimoza Yayınları, 2005, (İdare hukuku)

 

YILDIRIM, Turan, “Kamu Yararı ve Disiplin Cezalarının Affı”, (Erişim)  http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/anyarg 18 /Yıldırım.PDF, 15.12.2009

YILMAZ, Ejder,  Hukuk Sözlüğü, 4. Baskı, Ankara, 1992.

YÜCEER , Bilal, Askerlikte Emir Müessesesi, Ankara, Nüve Matbaası, 1986.

YÜZBAŞIOĞLU, Necmi, “Avrupa İnsan Hakları Hukukunun Niteliği ve Türk Hukuk Düzenindeki Yeri Üzerine”, İnsan Hakları Merkezi Dergisi (Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi İnsan Hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayını), C.II, Mayıs 1994, Sy.: 1

 

——————- Kara Harp Okulu Yönergesi (KKY 178-7) , KKK Basımevi, 2002

 

 

 

 

 

Ö  Z  E  T

Sivil kurumlardaki disiplin anlayışından farklı olarak askeri disiplin, gerektiğinde şiddet uygulamayı, hatta “ölme” ve ya “öldürme” emirlerini tereddütsüz yerine getirmeyi gerektiren, emir ve talimatlara mutlak itaat ilkesine sıkı sıkıya bağlı, aksine hareketlerin ise katı şekilde yaptırıma bağlandığı,  ancak bütün katı kurallar ve yaptırımlara rağmen hukuk kuralları ile sınırlanmış bir yaptırım aracı olarak,  orduların savaşma gücünün en önemli unsurlarından biridir. Askerlik hizmetinin gerekleri ve çalışma koşullarının farklılığı nedeniyle, daha ağır disiplin yaptırımları öngörülmesi, Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da kabul edilmiştir.

Anayasanın 38. maddesinde suç ve cezalara ilişkin esaslar düzenlenirken, İdarenin, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamayacağı belirtildikten sonra,  Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebileceği hükmü getirilmiştir. Bu hükme dayanılarak asker kişilere oda hapsi ve göz hapsi cezası verilebilmesine imkan sağlayan yasal düzenlemeler yapılmıştır. Yine Anayasanın 125. maddesinde Yüksek Askeri Şuranın kararları yargı denetimi dışında bırakılmış, 129. maddesinde ise Silahlı Kuvvetler Mensuplarına verilen disiplin cezalarının yargı denetimi dışında bırakılabilmesine imkan tanıyan düzenleme yapılmıştır. Askerlik hizmetinin kendine özgü koşulları gözetilerek 145, 156 ve 157. maddelerde ayrı bir yargı kolu olan askeri yargı sistemi düzenlenmiştir.

07.05.2004 günlü 5170 sayılı yasanın 7. maddesiyle Anayasada   yapılan değişiklik sonrası askeri disiplin suç ve cezalarının AİHS’ne uygunluğu  bakımından da irdelenmesi sözleşmeye aykırı yaptırımların uygulanmaması gerekmektedir. Bu bakımdan “göz hapsi” ve “oda hapsi” disiplin cezalarının disiplin amirleri tarafından verilmesi, disiplin mahkemelerinin yapısı, bazı hallerde disiplin cezalarına karşı yargı denetiminin kapalı olması sorun teşkil etmektedir.

Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli personele uygulanacak disiplin hukukuna ilişkin mevzuat çok geniş ve karmaşıktır. Bu karmaşıklık hukukçu olmayan disiplin amirlerinin hata yapmasına ve hak ihlallerine neden olmaktadır. Askeri disiplin hukukunu düzenleyen normlar sadeleştirilerek tek bir kanunda düzenlenmelidir. Bu yapılırken, uluslararası sözleşmelere ve Anayasa’ya aykırılık oluşturan hükümleri mevzuattan ayıklanmalıdır. Bu çalışma sırasında AİHM kararları göz önünde bulundurulmalıdır. Bu yapılmadığı takdirde, Devlet Güvenlik Mahkemelerinde askeri yargıç bulunması nedeniyle ödemek zorunda kaldığımız tazminat furyası gibi disiplin mahkemelerinin yapısı ve disiplin amirleri tarafından verilen hürriyeti bağlayıcı cezalar nedeniyle de yeni bir tazminat ödeme furyası ile karşı karşıya kalınabileceği unutulmamalıdır.

 

ANAHTAR KELİMELER:

1. Askeri disiplin hukuku
2. Oda hapsi
3. Anayasa- AİHS çatışması
4. Yasama kısıntısı
5. Disiplin mahkemeleri
6. Disiplin cezaları
7. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi

 

 

 

ABSTRACT

Different from the “discipline” concept of the civilian institutions, military discipline, which requires applying violence and even executing the orders of “kill” or “die” when necessary, where the disobedience is severely punished but also at the same time and in spite of all the strict rules and sanctions, is one of the most important element of fighting abilities of the armies.

It is accepted by the judgments of constitutional court and European court of Human Rights (ECHR) that military’s having heavier sanctions is righteous due to the necessities of military service and the differences of it warning conditions.

By the article 38^th of constitution, while the principles of offences and penalties are being settled, after emphasizing that no sanction may be implemented by the administration resulting in the limitation at individual liberty, it was expressed that there can be same exceptions with regarding to the internal procedures of armed forces. Depending upon that exception, the legal arrangements were settled which made room or eye-prisonment possible for the military personnel. Also by the article 128. of the constitution, high military counsel decisions are excluded from judicial control mechanism. By the article 129. the disciplinary punishment of armed forces personnel were excluded from the judicial control mechanism. By considering the peculiar conditions of military service, a special unit of judicial system, military judicial system is established by the articles 145., 156 and 157.

After the article 7 of act 5170 which dated in 07.05.2004, offences and penalties of military discipline must be examined and the sanctions not complying with the convention are not to be applied. Regarding to this issue, eye or room prisonment, the structure of disciplinary courts and the exclusion of disciplinary punishment from the judiciary control mechanism seem to be some of the problematic issues.

The regulations of disciplinary law to be applied to the member of the Turkish armed forces is very much wide and complex this complexity causes to the failure of the commanders who doesn’t know the law as a profession and the breaches of the rights. The regulations of military disciplinary law must be made plainer and be codified in a single code. And during this process, the regulations which are not complying with international conventions and constitution must be eliminated. During this study, European court of Human Rights Judgments must be considered. If not, just like the compensations which we had to pay for the existence of military judge at the council of national security courts, It mustn’t be forgotten that we may also face with the compensations caused by the structure of the military disciplinary courts, the freedom binding penalties given by commanders in charge.

 

KEY WORDS                      :

1. Military discipline law
2. Arrest in quarters
3. Conflict between the Constitution and the ECHR
4. Legislative curtailment
5. Disciplinary tribunals
6. Disciplinary action
7. High Military Administrative Court

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1    Orhan Çelen, En Son İçtihatlı, Notlu, Açıklamalı ve Örnekli   Askeri Ceza Kanunu,  Ankara. 2001

[2]    Pars Tuğlacı; İktisadi ve Hukuki Terimler Sözlüğü (İngilizce-Fransızca-Türkçe), İstanbul 1996, s.161

[3]   TÜRKÇE SÖZLÜK; Türk Dil Kurumu Yayınları, 10. Baskı, Ankara 2005, s.539

[4]   Taner Gelegen, “Kamu Yönetiminde Disiplin ve Disiplin Cezaları”, Danıştay Dergisi Cumhuriyet 50.Yıl Özel Sayısı, Ankara, s.221

[5]   Orhan Hançerlioğlu, Felsefe Ansiklopedisi, C.1, Ankara ,1976, s. 237

[6]   4.1.1961 gün ve 211 Sayılı TSK İç Hizmet Kanunu,  9.1.1961 gün ve 10703 Sayılı R.G.’de yayınlanmıştır.

[7]    Cahit Tutum, Türkiye’de Memur Güvenliği, Ankara, Sevinç Matbaası, 1972 , s. 41

[8]    Gelegen, s. 220

[9]    Muammer Kutlu, “Disiplin Suç  ve Cezaları ve Danıştay’ın Tutumu” Türk İdare Dergisi , Yıl 61 Sy.385, Ankara, 1989, s. 64  ;  Sadrettin Sürbehan, Disiplin Cezaları ve Uygulaması, Ankara, 1976, s. 25

[10]   Ulrich Bröckling, Disiplin Askeri İtaat Üretiminin Sosyolojisi ve Tarihi, Çev: Veysel Atayman, Ayrıntı Yayınları, Birinci Basım, İstanbul, 2001, s.9-10

[11]  Bröckling, s.11

[12]  Bröckling, s.11

[13]  Madde 72 – Vatan hizmeti, her Türkün hakkı ve ödevidir. Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir.

 

[14]  Anayasa Mahkemesi ; “…Silahlı Kuvvetlerde ifa edilen hizmetin niteliği ve gerekleri, farklı çalışma koşullarını, özlük haklarını, disiplin hükümlerini gerektirmektedir. Bu nedenle, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan sivil memurların, istisnai bazı durumlarda diğer Devlet memurlarından farklı olarak Askerî Ceza Kanununda yer alan kimi kurallara bağlı tutulmalarının, tâbi olunan statünün bir gereği olduğu ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin İç düzeninin korunması ile ilgili bulunduğu görüldüğünden dava konusu yasa kurallarının eşitlik ilkesine aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.” demek suretiyle askeri disiplin yaptırımlarının diğer kamu görevlilerinden daha ağır olabileceğini kabul etmektedir. (AYM,   KT.,25.11.2005, E. : 2000/34, K : 2005/91, R.G.: 08.11.2006)

[15]  AİHM’e göre; “Mahkeme’ye göre askeri disiplin sistemi, doğası gereği, sivil şahısların hak ve özgürlüklerine konulamayacak sınırlamaların, silahlı kuvvetler mensuplarına konulmasına imkan verir. Askeri disiplin sisteminin varlığı, kendiliğinden Sözleşmeci Devletlerin yükümlülüklerine aykırı düşmez…”. (Engel ve diğerleri / Hollanda kararı, Başvuru no:5100/71, KT:08.06.1976,  Prg 57),  Kararın geniş özeti için Bkz.: Osman DOĞRU,  İnsan Haklar Avrupa Mahkemesi İçtihatları, 2004 Birinci Bası C.1, s.144 v.d.)

[16]   İl Han Özay, İdari Yaptırımlar, İÜHF Yayınları,  İstanbul 1985, s. 43.

[17]   Şeref Gözübüyük – Turgut Tan, İdare Hukuku, Ankara, 1998, s. 638

[18]   Ramazan Yıldırım, “Disiplin Hukukunda Temel Hak ve Özgürlüklerin Korunma Yöntemleri” , Polis Dergisi, Yıl.9, Sy.36, 2003, s.206.

[19]  AYM, E.:1987/16, K.1988/8, KT.19.04.1988; AYMKD, Sy.24, s.109.

[20]   Aynı yöndeki astsubaylara yönelik düzenleme 94. maddede yer almaktadır.

[21]  Benzer hükümler Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60. maddesinde de yer almaktadır.

[22]   Madde 41- Disiplin suçları, bu kanunun oda hapsi veya göz hapsi ile cezalandırdığı eylemlerdir. Bu kanuna göre verilecek oda veya göz hapsi cezaları üç günden iki aya kadardır. …

[23]   MADDE 16 – Yüksek Disiplin Kurulu, Harp Okulu Komutanının başkanlığında; dekan, öğrenci alay komutanı, kurmay başkanı ve disiplin subayından oluşur.  Yüksek Disiplin Kurulu; Kurula sevk edilen öğrencilerin disiplin ile ilgili safahatını ve yapılan işlemlerin ilgili mevzuata uygunluğunu inceleyerek, okuldan ilişiklerinin kesilmesine veya kesilmemesine karar verir. Okulla ilişiğin kesilmesi hakkındaki karar, ilgili kuvvet komutanının onayı ile yürürlüğe girer.

[24]   Madde 38 – Harp okullarına alınan her öğrenciye disiplin notu verilir. Hangi cezalar için disiplin  notundan ne miktarda düşüleceği yönetmelikte belirtilir.

Harp okullarında eğitim ve öğrenim gören öğrenciler aşağıdaki hallerde okuldan çıkarılırlar;

1. a) Bu Kanun hükümlerine göre çıkarılacak yönetmelik gereğince her öğrenciye verilen disiplin notunu kaybedenler,
2. b) Yönetmelikte belirtilecek esaslar dahilinde, öğrenci niteliğini kaybettiklerine dair yüksek disiplin kurulunca haklarında karar verilenler,
3. c) …

 

[25]  Erol Alpar, “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Sivil Memurların Statüsü”, Silahlı Kuvvetler Dergisi, Yıl.113 Sy.340, Nisan 1994, s.124

[26]  Danıştay 10. D.  KT.: 08.10.1986 gün ve E. 1985/51, K. 1986/1742 sayılı kararında; disiplin cezalarında özel düzenlemelerin genel düzenlemelerden önce geleceği,  özel kanunda ilgilinin işlediği disiplin suçu hakkında bir düzenleme bulunmasına rağmen , idarece 657 sayılı kanun hükmünün uygulanması suretiyle tesis edilen işlemin yerinde olmadığı yönünde karar vermiştir (Kutlu,  s.77)

[27]  Muharrem Köse, Türk Silahlı Kuvvetlerinde Disiplin Suç ve Cezalarına İlişkin Esaslar ve Uygulaması, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2010.,s.37

[28]   Türkçe Sözlük, s.539

[29]   Fatih Selami Mahmutoğlu, Kabahatleri Suç Olmaktan Çıkarma Eğilimi ve İdari Para Cezası, İstanbul 1995, s.134; Yıldırım, Disiplin, s.206.

[30]   Kayıhan İçel –  Süheyl Donay, Ceza Hukuku (Genel Kısım), 1. Kitap, 3. Bası, İstanbul, 1999, s.3.

[31]   Muzaffer DİLEK, “Memur Disiplin Hukukunun ve Disiplin Soruşturmasının Temel Esasları”, TİD, Sy.424, Haziran 1999, s.27.

[32]   Zehreddin Aslan, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa Göre Disiplin Suç ve Cezaları, Alfa  Yayınları, İstanbul 2001, s.27;  Erhan Eroğlu, Askeri Disiplin Hukuku, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2001, s.9.

[33]   İl Han Özay, İdari Yaptırımlar, s.43; Yıldırım, Disiplin, s.211; Aslan, Devlet memurları, s.26.

[34]   Bahtiyar Akyılmaz, İdare Hukuku, Sayram Yayınları, Konya 2004, s.384. ; Sulhi Dönmezer- Sahir Erman , Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, 14. Bası, Beta Yayınları, İstanbul 1997, C.I, s.340; Doğan Soyaslan, Yürütme Organının Suç ve Ceza Koyma Yetkisi, İstanbul 1990, s.113 ; Yıldırım, Disiplin,  s.212

[35]  Mehmet Sağlam, “Disiplin Suç ve Cezalarına İlişkin Esaslar ve Uygulaması”, Doktora Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Konya, 2003, s.8.

[36]   Askeri suçlar; unsurlarının ve cezalarının tamamı AsCK’da yazılı olan suçlar, unsurları kısmen AsCK’da gösterilen suçlar ve TCK’na atıf sureti ile askeri suç haline getirilen suçlardır (As.Yrg.İBK.KT.:20.06.1975, E.1975/6, K.1975/4, AYKD, 1997, s.275-281; Uy.Mah. KT.: 05.12.1997, E.1997/43, K.1997/57, RG, 27.01.1998, Sy.23243). Bunlardan, sadece asker kişiler tarafından askeri bir hizmet veya görevin ihlali sureti ile işlenip de bu sıfatı sahip olmayan kimseler tarafından işlenmesi mümkün olmayan ve genel ceza yasasında kısmen ya da tamamen öngörülmeyen suçlar sırf askeri suç olarak tanımlanmaktadır (Sahir Erman, Askeri Ceza Hukuku, Umumi Kısım ve Usul, 7. Baskı, İstanbul, 1983, s.151).

[37]   AsCK’nun 1. maddesinde askeri suçlar, askeri cürümler ve kabahatler olarak ikiye ayrıldığı halde, bazı yazarlar tarafından disiplin suçu-askeri suç ayrımı gözardı edilerek askeri suçların; “askeri cürüm”, “askeri kabahat” ve “disiplin suçu” olarak üçe ayrıldığı belirtilmektedir.  (Erman, s.142; Çelen, AsCK, s.19-23; Hulusi Özbakan, Askeri Ceza Kanunu, Ankara 1990,  s.16,17; İsmet Polatcan, Notlu-Açıklamalı-İçtihatlı TSK İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği, Askeri Ceza Kanunu, Disiplin Mahkemeleri Kanunu, TSK Personel Kanunu, İstanbul, 2002. s.248-250; Ümit Kardaş- Mehmet Çıngı, Askeri Ceza ve Ceza Yargısı, Kazancı Yayınları, İstanbul 2005, s.1-2; Turgut Sönmez, Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurlarının Hukuki Statüleri, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Çanakkale 18 Mart Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Çanakkale 1999,  s.13-24; Ahmet, Bilgin, Birlik Komutanının Hukuk El Kitabı, Ankara, 2001, s.12).

[38]   AsCK’da halen ölüm cezası içeren hükümler bulunmakla birlikte, ölüm cezası, 2004 tarihli 5170 SK’la Anayasa’nın 38. maddesinde yapılan değişiklik sonucu tamamen kaldırıldığından uygulama kabiliyeti kalmamıştır.

[39]  Ağır hapis cezası, 2004 tarihli 5252 SK’la hapis cezasına dönüştürülmüştür (RG, 13.10.2004, Sy.25642).

[40]   Kısa hapis cezaları ; Göz hapsi, ve Oda hapsidir

[41]   Köse, s.40 ; Özbakan, AsCK, s.428

[42]  “Askeri kabahatler, AsCK’nun 49. maddesi gereğince TCK’daki kabahat zamanaşımına tabi olduğundan, AsCK’nun 179. maddesinde yazılı olan disiplin kabahatlerine ait zamanaşımının bu suçlarda uygulanması mümkün değildir” (As.Yrg. 2.D. KT.:19.01.1956, E.1955/3571, K.1956/217,)

[43]   Erman, s.160

[44]   Erman, s.289

[45]   Erman, s.159

[46]   Özbakan, AsCK, s.404.

[47]  Ramazan Yıldırım, “Türk Askeri Disiplin Hukukuna Kısa Bir Bakış”, AYİMD, Sy.14, 2000,    s.106; Eroğlu, s.38 ; Erman, s.160

[48]   Bilgin, s.51-52;  Koçyiğit ; AsCK’nun 136/1-C. maddesinin askeri kabahat olduğunu belirtmekte, 477 SK’nın 56. maddesinin nöbet yerini terk ve başka surette nöbet talimatına aykırı hareket edenlerin bu fiillerinden dolayı hizmet aksamış veya maddi zarar doğmamışsa uygulanacağını, hizmet aksamış veya maddi zarar doğmuş ise AsCK’nun 136/1-C. maddesinin uygulanması gerektiğini, ancak AsCK’nun 136/1-C. maddesindeki “on dört günden az olmamak üzere katıksız hapis veya” ifadesinin 4551 SK’la yürürlükten kaldırıldığı için bu duruma ne ceza verileceğinin belirsiz olduğunu iddia etmektedir (Ali Koçyiğit, “Disiplin Mahkemeleri Kanununa Göre Askeri Disiplin Suçları ve Cezaları”, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Atatürk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Erzincan 2007, s.15). Ancak, 4551 SK’la yapılan değişiklik sonrası maddede düzenlenen suçun cezası “iki seneye kadar hapis” olduğundan askeri kabahat olduğunu savunmak artık mümkün değildir.

[49]  Muharrik ve cezası :  Madde 93 – 1. Askeri şahıslardan birini amire veya mafevka karşı itaatsizliğe mukavemete, fiilen taarruza sevk ve tahrik eden muharrik sayılır.  2. Suç yapılmamışsa muharrik kısa hapis cezasiyle cezalandırılır. 3. Suç teşebbüs derecesinde kalmışsa muharrik üç aydan iki seneye ve seferberlikte altı aydan beş seneye kadar hapsolunur. Ceza herhalde müteşebbisin cezasından şiddetli olmaz.  4. Suç yapılmışsa, muharrik cürme şerik olur.

[50]  Erman, s.159

[51]  Köse, s.41

[52]  Çelen, AsCK, s.366

[53]  Yıldırım, Askeri disiplin, s.107.

[54]  Erman, s.159

[55]  “Sanığa isnat edilen asta müessir fiilinin oluşu ve sonucu itibariyle AsCK’nun 117. maddesinin 2. fıkrası içinde kabulü mümkün görülmediğinden, disiplin amiri tarafından hatayla hükmedilmiş ve çektirilmiş olan üç günlük göz hapsi cezasının AsCK’nun 180. maddesi gereğince hükmedilecek cezadan indirilmesinde hata yoktur” (As.Yrg. 4.D. KT.. 3.11.1987, E.1987/577, K.1987/547, AYKD, Sy.6, 1990, s.269).

[56]  Tekasül dolayısiyle esliha ve harb malzemesinden bir şeyin hasara uğramasına sebep olanlar: Madde 137 – Vazife veya hizmette tekasül dolayısiyle bir gemi veya tayyarenin veya esliha ve harb malzemesinden birinin mühimce hasara uğramasına sebep olan kısa hapis veya üç seneye kadar hapsolunur.

[57]  Erman, s.159

[58]  Rifat Taşkın, Askeri Ceza Kanunu Şerhi, Cihan Matbaası, Ankara 1930, s.225

[59]  Hulusi Özbakan, Silahlı Kuvvetler Hukuk Rehberi, Ankara 1989, s.273

[60]  Çelen, AsCK, s.497

[61]  Taşkın, AsCK, s.235,  ; As.Yrg. Drl.Krl., KT.: 06.03.1964, E.1964/18, K.1964/18

[62]  Köse, s.43

[63]  Madununa nezarete ihmal edenler, madunun suçları hakkında takibatta bulunmayanlar :    Madde 145 – (…)  veya bu fiiller hakkında kasten kanuni takibatta bulunmayan mafevk kısa hapis ile veya altı aya kadar hapis ile cezalandırılır. ( Bu maddenin “Maduna nezaret vazifesinde ihmal ve tekasül eden, madunun suçlarını haber vermeyen” kısmı; 16/6/1964 tarihli ve 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun 54 üncü maddesiyle disiplin suçu haline dönüştürülmüş ve  söz konusu Kanunun 64 üncü maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.)

[64]   Kardaş–Çıngı, AsCK, s.1021

[65]   “Bir erin bir onbaşıya vurduğu kendisine bildirilen sanığın kendi bataryasında olmayan astı olan erin suçuyla ilgili olarak bu erin görevli olduğu birlik komutanlığına bildirim.e bulunmaması 477 SK’nın 54. maddesinde düzenlenen ‘astının suçunu haber vermemek’ suçunu oluşturur” (As.Yrg.Drl.Krl., KT.: 22.02.2001, E.2001/20, K.2001/23, AAD, Sy.114, Yıl.30, Mayıs 2002, s.166-168).

[66]  Şeref ve haysiyete dokunan fiiller ve cezaları :  Madde 150 – 1. A: Asarı gizlenemeyecek derecede sarhoş olanlar ; B: Askeri elbise ile umumhanelere, kumarhanelere veya sair haysiyete dokunan mahallere giren; C: Askeri elbise ile halk nazarında mayup görülen kimselerle bilerek refakat eden askeri şahıslar bir aydan altı aya kadar hapsolunur.  2. Az vahim hallerde kısa hapis cezası verilir. (Her ne kadar 16/6/1964 tarih ve 477 sayılı Kanunun 58. maddesi ile aynı fiil cezalandırılmış ise de, 58. maddede bu maddenin A ve B bentlerinde zikredilen fiiller cezalandırılmış, C bendindeki fiil hakkında anılan maddede hiç bir ceza öngörülmemiş bulunduğundan sözü edilen Kanunun 64. maddesi gereğince ilga edilmiş olduğunun belirtilmesi yerine metnin muhafaza edilmesi ve yorumunun uygulayıcılara bırakılması tercih edilmiştir. Bu konuda Bkz.: Anayasa Mahkemesinin 28/6/1966 tarih ve E. 1963/132, K. 1966/29 sayılı kararı. RG. 27.6.1967 , Sy. 12632)

[67]  Mayup; ayıplanmış, kusurlu, eksikli anlamına gelir (Ali Şafak, Hukuk Terimleri Sözlüğü, Ankara 1992, s.308).

[68]  Yıldırım, Askeri disiplin, s.109.

[69]  Köse, s.42

[70]  Köse, s.38

[71]  Yıldırım, Askeri disiplin, s.85.

[72]  Hulusi Özbakan, Disiplin Mahkemeleri ve Disiplin Suç ve Cezaları Kanunu, Ankara, 1986, s.121; Eroğlu, s.43; Polatcan, s.414

[73]  Eroğlu, s.43.

[74]  As.Yrg.Drl.Krl. KT.:14.10.1999, E.1999/190, K.1999/178

[75]  As.Yrg.Drl.Krl. KT.:14.04.1994, E.1994/33, K.1994/37

[76]  As.Yrg.Drl.Krl. KT.: 26.01.1968, E.1968/14, K.1968/13

[77]  As.Yrg.Drl.Krl. KT.:12.11.2009, E.2009/101, K.2009/109

[78]  As.Yrg. 3.D. KT.: 24.03.2009 , E.2009/804, K.2009/785

[79] As.Yrg. 4.D. KT.: 14.07.2009 , E.2009/1569, K.2009/1561 ; As.Yrg. 4.D. KT.: 06.05.2009 , E.2009/1003, K.2009/988 ; As.Yrg.Drl.Krl. KT.:27.03.2008, E. 2008/59, K.2008/58 ; As.Yrg. 3.D. KT.: 12.12.2006, E. 2006/1780, K.2006/1777 ; As.Yrg. 3.D. KT.: 17.02.2004, E.2004/174, K.2004/171 ; As.Yrg. 3.D. KT.: 16.01.2007, E.2007/22, K.2007/22; As.Yrg. 3.D. KT.: 25.06.2008, E.2008/1736, K.2008/1734

[80]  As.Yrg. 3.D. KT.: 13.05.2008 , E.2008/1361, K.2008/1359

[81] As.Yrg. 3.D. KT.: 12.03.2008 , E.2008/644, K.2008/637 ;  As.Yrg.Dr.Krl., KT.:01.12.1967, E.1967/72, K1967/69 ; As.Yrg.Dr.Krl., KT.: 14.11.1991, E.1991/143, K1991/142 ; As.Yrg.  1.D.,KT., 12.06.2001, E.2001/456, K.2001/450 ; As.Yrg. 3.D., KT.:08.06.1976, E.1976/162, K.1976/157;  As.Yrg. 3.D., KT.:27.02.1996, E1996/118, K.1996/117 ; As.Yrg.4.D., KT.:10.01.2001, E.2001/45, K.2001/21

[82]  As.Yrg.Drl.Krl., KT.: 29.03.2007, E.2007/29, K.2009/25

[83] As.Yrg. 3.D. KT.: 31.10.2007 , E.2007/2316, K.2007/2284 ; As.Yrg. 3.D. KT.: 31.10.2007, E.2007/2269, K.2007/2247 ; As.Yrg. 4.D. KT.: 16.05.2006, E. 2006/800, K.2006/789 ; As.Yrg. 1.D. KT.: 07.12.2005, E.2005/1254, K.2005/1247 ; As.Yrg. 1.D. KT.:  09.06.2004, E.2004/635, K.2004/633 ; As.Yrg. 1.D. KT.: 09.06.2004, E. 2004/627, K.2004/625 ; As.Yrg. 1.D. KT.: 27.10.2004, E. 2004/1106, K.2004/1104 ; As.Yrg. 1.D. KT.: 15.03.2006, E.2006/431, K.2006/423

[84]  As.Yrg. 3.D. KT.: 20.02.2007, E.2007/334, K.2007/333

[85]  As.Yrg. 3.D. KT.: 23.01.2007, E.2007/126, K.2007/147

[86]  As.Yrg.Drl.Krl., KT.: 21.04.2005, E.2005/40, K.2005/37

[87]  As.Yrg. 2.D. KT.: 18.02.2004, E.2004/187, K.2004/182 ; As.Yrg.Drl.Krl., KT.: 01.05.2003, E.2003/46, K2003/46

[88]  As.Yrg. 3.D. KT.: 25.03.2003, E.2003/387, K.2003/383

[89]   Erman, s.291 ; Köse, s.44

[90]  “AsCK’nun 163/3. maddesinde disiplin kabahatlerinde mutlaka ceza verileceği hususunun da belirtilmiş bulunması karşısında sanıkların disiplin amiri tarafından cezalandırılması uygundur” (As.Yrg.4.D. KT.:16.02.1971,  E.1971/56, K.1971/50, ; Erman, s.291-292).

[91]   Erman, s.291

[92]  “AsCK’nun 18, 162/2 ve 179. maddelerine göre, disiplin teca­vüzü mahiyetinde görülen fillerden dolayı mahkemelerce ceza verileme­yeceğinin düşünülmemesi yanlıştır” (As.Yrg.2.D. KT.:4.11.1953, E.1953/2270, K.1953/2805, ; Erman, s.291).

[93]   Burada kullanılan “ve” bağlacının “veya” olarak anlaşılması gerekir. Çünkü mevzuatımızda yer alan “amir ve üst” kelime öbeklerini “amir veya üst” olarak algılamak ve uygulamak hakkaniyete daha uygundur. Eğer, amaçsal yorum yapılmaz da sözel yorumla yetinilirse, amir konumunda olmayan üstlere karşı girişilen maddenin tanımladığı fiiller, cezalandırılmamış olacaktır. Böylece askerlik hizmetinin yürütülmesinde büyük sorumluluğu olan üstler korunmamış olacaktır. Bu da kanun koyucunun amacına aykırı bir uygulama meydana getirecektir (Yıldırım, Askeri disiplin, s.89-90).

[94]  AsCK’nun 107. maddesinde; “Bu fasılda madunlar hakkında tayin edilen ağır cezaların verilmesi için mafevkin rütbesi ve kıdemi herhangi bir suretle madunun malumu bulunması şarttır. Madunun mafevkin vaziyetini bilmediği sabit olursa hakkında tertip olunacak ceza umumi hükümlere tabidir” şeklindeki hüküm 477 SK’nın 63. maddesi uyarınca disiplin mahkemeleri tarafından da uygulanır.

[95]  “Bir fiil toplu erbaş ve er karşısında yapılmış sayılarak kanunun bu kayıt ile takyit ettiği hükümlerin tatbiki için amir veya mafevk ile failden veya şeriklerden başka askeri hizmet maksadıyla toplanmış en az yedi askeri şahsın bulunması şarttır” (AsCK. m.14).

[96]   “Bu kanunun tatbikatında; ‘silahlı’ tabirinden maksat hizmetin icabı olan silahı hamili bulunmak veya silahının başında olarak bir amirin kumandası ve nezaretiyle hizmete başlanılmış olmak halidir.” (AsCK m.11).

[97]   As.Yrg.4.D. KT.:07.01.1996, E.1996/8, K.1996/6, ; Çelen, AsCK, s.325-326.

[98]   “Sanığın kendisini ikaz eden üstüne ‘sen buranın horozu musun?’ şeklindeki sözler üste saygısızlık niteliğindedir” (As.Yrg.1.D. KT.:30.10.2002, E.2002/1016, K.2002/1008, Ümit Kardaş-Mehmet Çıngı, Açıklamalı, İçtihatlı, Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun, Kazancı Yayınları, İstanbul 2005, s.72); “Üstünün ‘sen kiminle konuştuğunun farkında mısın, ben senin üstünüm’ diyerek uyarmasına rağmen sanığın ‘evet sıradan bir insanla konuşuyorum’ şeklinde cevap vermesi, 477 SK’nın 47. maddesinde düzenlenen ‘üste saygısızlık’ suçunu oluşturur” (As.Yrg.1.D. KT.:15.11.2000, E.2000/730, K.2000/727).

[99]   Kardaş-Çıngı, Disiplin, s.70.

[100]  “Size de rütbenize de başlarım’ cümlesindeki ‘başlarım’ sözcüğü bir tartışma sırasında sanık tarafından üstlerini tahkir, şeref ve haysiyetini rencide etme, onları küçük düşürme amacı taşıdığı  anlaşıldığından ‘üste hakaret’ suçunu oluşturur” (As.Yrg.2.D. KT.:09.01.2001, E.2001/25, K.2001/22).

[101]  As.Yrg.1.D. KT.: 14.02.2007, E.2007/234, K.2007/229

[102] Yıldırım, Askeri disiplin, s.90; “Bir askerin yemeğini yemesi ya da yememesi beşeri ihtiyacının karşılanmasıyla ilgili tercihini ortaya koyan bir davranış biçimi olduğundan, akşam yemeğini yemek istemeyen sanık ere, yemeğini alması (yemesi) konusunda veri­len emirlerin askeri hizmete ilişkin bir emir olduğu söylenemez” (As.Yrg.3.D. KT.:11.3.2003, E.2003/271, K.2003/267, Kardaş-Çıngı, Disiplin, s.71-72); “Amir, konusu suç teşkil etmeyen, kanun ve diğer nizamlarda düzenlenmemiş hususlarla ilgili olarak, kendisi düzenleme yapıp, emir verebilir. Bu emirlere riayet edilmesi askeri disiplinin bir gereğidir. Ancak bu emirler hizmete ilişkin olmadığı sürece emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu olamaz” (As.Yrg.1.D. KT.: 01.05.2002, E.2002/423, K.2002/420, Polatcan, s.380).

[103] As.Yrg.2.D. KT.:23.12.1953, E.1953/3384, K.1953/3634 , Orhan Çelen, TSK İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği, Askeri Ceza Kanunu, Disiplin Mahkemeleri Kanunu, TSK Personel Kanunu, Ankara 1996, s.18.

[104] Yıldırım, Askeri disiplin, s.91.

[105] “Askerlik hizmetinin özelliği gereği, verilen emirlere mutlak itaatin askerliğin temeli olması nedeniyle, konusu suç teşkil etmeyen her emrin kayıtsız ve şartsız ast tarafından yerine getirilmesi gerektiği” (As.Yrg.3.D. KT.:22.11.1989, E.1989/449, K.1989/437, AYKD, Sy.8, 1992, s.117).

[106] Çelen, İçHizK, s.331; Yıldırım, Askeri disiplin, s.91; “Gizlice birliğini terk edip 24 saat içinde tekrar dönmesi disiplin tecavüzü niteliğinde bir fiil olduğu, tel örgüden girip çıkmanın emirle yasaklanmasının vasfını değiştirmeyeceği” (As.Yrg.5.D.KT.:18.9.1991, E.1991/365, K.1991/360, AYKD, S.10, 1993, s.47).

[107] Yıldırım, Askeri Disiplin, s.91-92.

[108] “Bekar subayların mesai bitiminden sonra da kışlada yatacaklarına dair bir emrin yasal bir dayanağı bulunmadığı gibi, emrin hizmete müteallik olmadığı, sadece bekar personele yeni bir imkan sağlamaya yönelik sosyal bir hizmet teklifi niteliğinde bulunduğu, dolayıyla bu konudaki teklife uymamış olmanın emre itaatsizlik suçunu oluşturmayacağı” (As.Yrg.3.D. KT.:02.10.1990, E.1990/449, K.1990/437, AYKD, S.9, 1992, s.59).

[109] Levent Tiftik, “Türk Askeri Ceza Hukukunda Emre İtaatsizlik Suçları”, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Atatürk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Erzurum 2004, s.181; Koçyiğit, s.64.

[110] Özbakan, Disiplin, s.149.

[111] 477 SK’nın 49. maddesinde “hizmetin aksamaması” koşulu getirildiği halde, failin fiili nedeniyle hizmet aksamış ise, ne olacağı hususunda bir düzenleme bulunmamaktadır.

[112] “Sanık da evinin veya aile fertlerinden birinin zarar görmediğini başlangıçta bildiği halde izin kâğıdı düzenlenirken aksini söylemiştir. Bu nedenlerle 477 SK’nın 49. maddesi kapsamına giren suçun oluştuğu” (As.Yrg.3.D. KT.: 17.10.2000, E.2000/621, K.2000/619, Kardaş-Çıngı, Disiplin, s.194-195).

[113] “Sanığın kanuni izin hakkını kullanmış olmasına rağmen izin hakkını kullanmadığından bahisle izin talebinde bulunması fiili 477 SK’nın 49. maddesinde yazılı disiplin suçunu oluşturur” (As.Yrg. 3.D. KT.. 09.06.1970, E.1970/322, K.1970/329, Özbakan, Disiplin, s.150).

[114] Yıldırım, Askeri disiplin, s.93.

[115] Askeri Yargıtay bir kararında, bilerek doğru söylememek suçu hizmete taalluk eden bir suç olduğundan, hizmet dışında amire doğru söylemeyen failin fiilinin, disiplin tecavüzü sayılması gerektiğine karar vermiştir (As.Yrg. 2.D. KT.:21.10.1958, E.1958/2836, K.1958/3992, Polatcan, s.488).

[116] “Bir suç sebebiyle amiri tarafından sorguya çekildiği sırada sırf ken­disini savunmak maksadıyla doğruyu söylemeyen sanığın bu hareketi, as­kerliğe taalluk eden bir hizmet halinin yokluğu sebebiyle ‘bilerek doğru söylememek’  suçunu oluşturmayacağı” (As.Yrg. 1.D. KT.:23.03.1970, E.1970/161, K.1970/159, Özbakan, Disiplin, s.150); Benzer yönde As.Yrg.1.D. KT.:27.11.1991, E.1991/591, K.1991/589, Kardaş-Çıngı, Disiplin, s.199).

[117] “Firar” ve “kaçma” aynı manalara gelir (Ejder Yılmaz,; Hukuk Sözlüğü, 4. Baskı, Ankara 1992, s.285). AsCK’da “firar” kavramı kullanılmakta iken, 477 SK’da “kaçma” kavramı kullanılmıştır.

[118] “Firar ve izin süresini geçirme İçHizK’nun 14. maddesi kapsamı dışında bulunduğundan, sivil şoför olan sanığın yalnız askerler tarafından işlenmesi mümkün olan firar ve izin süresini geçirme suçunu işlemesine imkan yoktur” (As.Yrg.4.D. KT.:09.06.1970, E.1970/318, K.1970/314, Polatcan, s.490).

[119] Yıldırım,Askeri disiplin, s.94; Çelen, AsCK, s.223; Kardaş-Çıngı, Disiplin, s.201.

[120] As.Yrg.2.D. KT.:22.11.1962, E.1962/3191, K.1962/2964; As.Yrg.4.D. KT.:18.01.1972, E.1972/1, K.1972/6; As.Yrg.Drl.Krl. KT.:10.05.1990, E.1990/77, K.1990/36 sayılı kararlar (Çelen, AsCK, s.223; Özbakan, Disiplin, s.155).

[121] Yargıtay; firar suçlarının ani suçlardan olduğunu içtihat etmiştir (Yrg. 4.CD, KT.: 02.04.1992, E.1992/2127, K./1992/2475)

[122] Bunun tek istisnası AsCK’nun 68/2. maddesindeki düzenlemedir. Zira anılan madde hükmüne göre, fail firara giderken beraberinde silah, mühimmat, savaş araç ve gerecini götürmüş ise veya fail hizmet yaparken kaçmış ise gün unsuru aranmaz ve cezası artırılır. Örneğin fail firara giderken yanında mühimmat götürürse ve 24 saatlik süreyi geçirmeden bu süre içerisinde yakalanmış olursa artık fiili disiplin tecavüzü niteliğinde değil, AsCK’nun 68/2. maddesi uyarınca nitelikli mehil içi firar suçunu oluşturur.

[123] Bu ifade AsCK’nun bazı maddelerinde sözü geçen “hizmet esnasında”, “hizmetten sıyrılmak maksadıyla” gibi sözcüklerin karşılığıdır. Kanun bu hükmü ile görevi korumayı amaçlamıştır (Özbakan, Disiplin, s.151; Kardaş-Çıngı, Disiplin, s.205).

[124] “Silahın birlikte götürülmesi zorunluluğu olan ahvalde sanığın silahlı olarak firar ettiği kabul edilemez” (As.Yrg.1.D. KT.:18.04.1955, E.1955/1257, K.1955/582, Özbakan, Disiplin, s.157).

[125] Cahit Çulha, Askerlikte Disiplin Kabahatleri, Cezaları ve Alay Askeri Mahkemelerinin Bakacağı Suçların Hukuki İzahı, İstanbul 1946, s.39.

[126] Mazeret halleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Polatcan, s.324 vd.; Özbakan, Disiplin, s.153; Kardaş-Çıngı, Disiplin, s.206 vd.; Çulha, s.43 vd.; Askeri Yargıtay’ın içtihatlarında; 1- Toplumsal değer ölçülerine göre askerlik hizmetine tercih edilebilecek, 2- Faili maddi ve manevi zarara uğratabilecek, 3- İzin süresi içerisinde birden bire ortaya çıkan beklenmeyen felaket ya da evvelce bilinmeyen önemli bir olay, 4- Kişinin kıtasına dönmesinden daha önemli hukuki yararları koruyan, 5- Kıtaya dönmeyi imkansızlaştıran yada normal bir insan için bunu haklı sayılabilecek şekilde güçleştiren, 6- Ciddi, beklenmedik ve en önemlisi suç süresi ile orantılı olay veya durumların mazeret (özür) sayıldığı görülmektedir (As.Yrg.Drl.Krl. KT.:22.06.1978, E.1978/61, K.1978/51; As.Yrg.Drl.Krl. KT.: 28.12.1995, E.1995/133, K.1995/137, Polatcan, s.327-331).

[127] Yıldırım, Askeri disiplin, s.96.

[128] Taşkın, Askeri, s.106; Kardaş-Çıngı, Disiplin, s.254; Koçyiğit, s.94.

[129] 12.06.2003 tarihli 4895 SK’la değişik 477 SK’nın 52. maddesinin önceki halinde değeri 0,015 TL’yi geçmeyen askeri eşyanın kaybından dolayı disiplin mahkemesi yargılama yapabiliyordu. Günümüzde 0,015 TL’nin çok düşük değerde kalması karşısında 477 SK’nın 52. maddesinin uygulama imkânı kalmamıştı. Yapılan değişiklikle eşyanın değeri 250 TL sınırına yükseltilmiş ve madde yeniden disiplin mahkemesince uygulanır hale getirilmiştir.

[130] “Askeri eşyayı …. özürsüz kaybeden veya harabolmasına sebebiyet veren …… asker kişiler, eşyanın değeri, önemi, meydana gelen hasarın miktarı ve fiilin işleniş şekline göre üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar” (AsCK m.130).

[131] As.Yrg.Drl.Krl. KT.: 18.12.1964, E.1964/119, K.1964/143 (Özbakan, Disiplin, s.161; Polatcan, s.493).

[132] Taşkın, Askeri, s.152 vd.; Kardaş-Çıngı, AsCK, s.854; Çelen, AsCK, s.525.

[133] Özbakan, Disiplin, s.160; Kardaş-Çıngı, AsCK, s.854.

[134] “Sanığın görev yaptığı ortamın durumu (soğuk ve karlı bir kış günü olması), göreve gidilen aracın arızalanması ve arızanın giderilmesi suretiyle göreve devam edilmek istenmesi gibi zor şartlar ve nedenler nazara alındığında tabancanın bu zor şartlardan kaynaklanan makbul sebep sonucu kaybolduğu anlaşıldığından müsnet suçun oluşmadığı” (As.Yrg.2.D. KT.:07.06.1995, E.1995/328, K.1995/328, Çelen,AsCK, s.534).

[135] Özbakan, Disiplin, s.160.

[136] “Sanığın pusu görevinden dönüşte, mola verildiği sırada, kendisine senetle teslim edilmiş gece görüş dürbününü arazide unuttuğu, yapılan aramalara rağmen bulunamadığı, kaybında makul bir sebebin de bulunmadığı” (As.Yrg.3.D. KT.: 04.07.1995, E.1995/518, K.1995/517, Çelen, AsCK, s.534).

[137] Taşkın, Askeri, s.152; Çelen, AsCK, s.527; Özbakan, AsCK, s.294; Kardaş-Çıngı, Disiplin, s.256.

[138] Yıldırım, Askeri disiplin, s.98 ; “‘Usta asker’ kavramı, İçHizK’nun 3. maddesinde sayılan rütbeler arasında yer almadığı gibi, bir makam veya memuriyet unvanı da değildir. Bu nedenle er statüsünde olan sanığın aynı birlikteki diğer erlerden borç para alıp ödememesi şeklinde cereyan eden olay özel borç ilişkisidir” (As.Yrg.3.D.  KT.:29.05.1990, E.1990/311, K.1990/298, AYKD, S.9, 1992, s.65).

[139]  Nöbetçi çavuşluğu görevini ifa ettiği sırada içki aldırmak üzere astlarını mahalle bakkalına yollayan sanığın fiili astlarına hizmetle ilgisi olmayan emir vermek suçunu oluşturur (As.Yrg.4.D. KT.:26.11.1968, E.1968/6, K.1968/4, Özbakan, Disiplin, s.165).

[140] Özbakan, Disiplin, s.164; Kardaş-Çıngı, Disiplin, s.260; Taşkın, Askeri, s.140; Çulha, s.54; Koçyiğit, s.101.

[141] Özbakan, Disiplin, s.164; Kardaş-Çıngı, Disiplin, s.260.

[142] “Sanığın birliğini sadece para toplamak için toplaması, akşama iade edeceğini söylediği paraları aradan bir süre geçmesine karşılık iade etmemesi ve kendi emri altında bulunan erattan üzerlerinde ne kadar para varsa vermelerini istemiş olması dikkate alındığında, fiilinin 477 SK’nın 53. maddesinde düzenlenen astlarından borç isteme sınırlarını aşıp, takım komutanı olarak erler üzerindeki nüfuz ve otoritesini kötüye kullanmak derecesine ulaştığını ve bu şekilde AsCK’nun 115. maddesinde düzenlenen sair suretle memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma suçunu oluşturduğu” (As.Yrg.3.D. KT.:15.10.1996, E.1996/586, K.1996/585, Kardaş-Çıngı, Disiplin, s.263).

[143] Polatcan, s.495.

[144] “Araç kıdemlisi iken, trafik kazasından önce, şoförün uyukladığını zamanında fark edip uyarıda bulunmamak suretiyle kendisine düşen görev ve hizmeti gereği ve yeteri kadar yerine getirmediği anlaşıldığından bu fiili 477 SK’nın 54. maddesini oluşturur” (As.Yrg.3.D. KT.:28.02.1989, E.1989/110, K.1989/96, Polatcan, age, s.495; Kardaş-Çıngı, Disiplin, s.269- 270).

[145] “Bir erin bir onbaşıya vurduğu kendisine bildirilen sanığın kendi bataryasında olmayan astı olan erin suçuyla ilgili olarak bu erin görevli olduğu birlik komutanlığına bildirim.e bulunmaması 477 SK’nın 54. maddesinde düzenlenen suçu oluşturur” (As.Yrg.Drl.Krl. KT.:22.2.2001, E.2001/20, K.2001/23, AAD, S.114, Y.30, Mayıs 2002, s.166-168).

[146] “Sanığa isnat olunan suç, komutanı bulunduğu geminin boyanması işine memur edilen ve bu suretle  geçici olarak emri altına giren sivil işçiye hakarette bulunmaktan ibaret olduğuna göre, İçHizK’nun 115/b maddesi uyarınca fiili, asta hakaret suçunu teşkil eder” (As.Yrg.3.D. KT.:25.05.1965, E.1965/440, K.1995/435, Özbakan, Disiplin, s.171- 172).

[147] “Askeri şahıs veya ailesinden birinin ahlaka aykırı fiilini yetkili bir üst makama bildirilmesi hakaret sayılmaz” (As.Yrg.2.D. KT.:03.03.1960, E.1960/1086, K.1960/1013, Özbakan, AsCK, s.200).

[148] “Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran cezalandırılır” (TCK m.125).

[149] Koçyiğit, s.108.

[150] “Asker kişilerin işledikleri askeri suçların benzeri suçlar TCK’da da suç olarak yer alsa, hatta daha ağır bir cezayı gerektirse bile AsCK’nun TCK’ya göre özel kanun olması nedeniyle AsCK’nun öncelikle uygulanma zorunluluğu vardır. Ayrıca TSK’da astlık-üstlük ilişkileri disipline önem veren her orduda olduğu gibi önem arz ettiğinden, astlık-üstlük ilişkilerinden doğan suçlar AsCK’da ve 477 SK’da özel olarak düzenlenmiş, ‘askeri suç’ veya ‘disiplin suçu’ haline getirilmiştir. Üst durumunda olan sanığın astı konumundaki nöbetçi subayına söylediği ‘siktir git, sen mi bana karışacaksın’ şeklindeki söz ve fiilinin görevli memura hakaret suçunu değil, 477 SK’nın 55. maddesinde düzenlenen ‘asta hakaret’ suçunu oluşturduğu” (As.Yrg.Drl.Krl. KT.: 07.10.1999, E.1999/139, K.1999/170, Kardaş-Çıngı, Disiplin, s.274-280). Benzer nitelikte As.Yrg.Drl.Krl. KT.:13.06.1996, E.1996/91, K.1996/92, Kardaş-Çıngı, Disiplin, s.281-284.

[151] Özbakan, Disiplin, s.173.

[152] Özbakan, Disiplin, s.173.

[153] Celal Işıklar, “Askeri Ceza Yargısında Nöbet ve Nöbetçilerle İlgili Suçlar”, AAD, Sy.111,Yıl.29, Mayıs 2001, s.8.

[154] “Sanığın orduevinde görevli erlerin yanına gelerek astsubaydan dayak yiyen ere ‘orduevinde görevli astsubayın kendilerine baskı yaptığını, haklarını aramalarının gerektiğini, şikayet etmelerini ve verdiği emirleri yapmayarak yapmış gibi görünmelerini’ söylemesi, hoşnutsuzluk yaratmaya matuf söz ve davranışlardır” (As.Yrg.2.D. KT.:6.12.1989, E.1989/640, K.1989/621, AYKD, S.8, 1992, s.275).

[155] Koçyiğit, s.121.

[156] 477 Sayılı Kanunun 58/1 Maddesinde yazılı “yasak edilen yere gitmek” disiplin suçunun oluşumu için failin “üniformalı” olması zorunlu olup, yargılama aşamasında tanık olarak dinlenen ve olay günü Nöbetçi Astsubayı olan Dz.P.Astsb.Çvş. A. T.’nin yeminli anlatımından sanığın sivil kıyafetli olduğu anlaşıldığından sözü edilen disiplin suçunun yasal unsurları da gerçekleşmemiştir. As.Yrg.2.D., KT.:18.02.2004, E.2004/187, K.2004/182, ; Yıldırım, Askeri disiplin, s.102; As.Yrg.Drl.Krl. KT.:13.11.1980, E.1980/108, K.1980/108, Polatcan, s.501

[157] Özbakan, Disiplin, s.181; Polatcan, s.500; Çulha, s.62.

[158] Çelen, AsCK, s.471; Özbakan, Disiplin, s.184; Polatcan, s.502; Çulha, s.63.

[159] As.Yrg.1.D. KT.: 02.12.1987, E.1987/713, K.1987/719,  ;Polatcan, s.502.

[160] Çarşı izninden dönüşte almış olduğu bir adet yasak yayını (porno dergi) karakola getiren kişinin fiili 477 SK’nın 61. maddesindeki suçu oluşturur (As.Yrg. 4.D. 23.03.2004, E.390, K.385).

[161] Liselerden yukarı okul, yüksek okul ve üniversitelerde okuyan askeri öğrenciler bu suçun faili olabilirlerse de, lise, ortaokul ve eşidi okullar askeri öğrencileri bu suçun faili olamazlar (Koçyiğit, s.138).

[162] Sağlam, s.6-7

[163] Köse, s.59

[164] Nur Karan Kaman, Devlet memurluğunun sona ermesi, Birinci Bası, Seçkin Yayınevi, Ankara 2003 , s.106

[165] Ödev ve yasaklar konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Ramazan Yıldırım, İdare Hukuku Dersleri I, Mimoza Yayınları, Konya 2005, s.192-196; Metin Günday, İdare Hukuku, 9. Baskı, İmaj Yayınevi, Ankara 2004, s.535-539; Ahmet Taşkın, Kamu Görevlileri Disiplin Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2006, s.71-90; A. Şeref Gözübüyük-Turgut Tan, İdare Hukuku, Genel Esaslar, Turhan Kitabevi, C.I, 3. Bası, Ankara 2004, s.895-905.

[166] “Görevinde kayıtsızlık gösterdiği anlaşılan davacıya, uyarma cezası verilmesinde yasaya aykırılık görülmediği” (D5D, KT.:25.1.1971, E.1969/1277, K.1971/295, Hüsamettin Kırmızıgül, Disiplin Suç ve Cezaları ve Denetim Yolları, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul, 1988, s.59).

[167] Türkçe Sözlük, s.1117.

[168] Türkçe Sözlük, s.595.

[169] Taşkın, Kamu görevlileri, s.210.

[170] D5D, KT.:20.1.1970, E.1967/2351, K.1970/130

[171] Türkçe Sözlük, s.1559.

[172] Taşkın, Kamu görevlileri, s.210.

[173] AYİM, 2.D. KT.: 02.05.2001, E.2001/748, K.2001/367, AYİMD, Sy.16, 2001, s.693.

[174] Aslan, Devlet memurları, s.63.

[175] Türkçe Sözlük, s.2075.

[176] Taşkın, Kamu görevlileri, s.211.

[177] “Davacının görev yerinden ayrıldığı sırada yerel bir gazetede yayınlanan şiirinde ve dairelere gönderdiği veda mesajında kullandığı amirlerini eleştirici nitelikteki ifadelerin görevinin gerektirdiği ciddiyete uygun olmadığı anlaşılmakla, bu davranışı dolayısıyla kendisine uyarma cezası verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı” (D5D, KT.: 28.11.1976, E.1974/1012, K.1976/222, Kırmızıgül, s.65).

[178] Ahmet Kılınç, “Devlet Memurları Kanununda Düzenlenen Disiplin Suç ve Cezaları”, (Erişim) http://www.turkhukuksitesi.com/makale_97.htm,20.01.2009, s.14. , 14.01.2010

[179] D5D, KT.: 25.1.1971, E.1969/1277, K.1971/295, D5DK, C.I, s.335.

[180] Taşkın, Kamu görevlileri, s.213; Kırmızıgül, s.65.

[181] Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik (RG, 25.10.1982,  Sy.17849).

[182] Kılınç,  Devlet memurları, s.15

[183] “Davacı, reşit olan oğlu adına aldığı kamyonu bildirmek zorunda olmadığı gibi, çocuğun kazanç getirici faaliyette bulunmasından ötürü de cezalandırılamayacağı” (D5D, KT.: 12.5.1975, E.1974/4476, K.1975/2685, Kırmızıgül, s.68).

[184] Aslan, Devlet memurları, s.65.

[185] D5D, KT.: 28.6.1977, E.1973/5777, K.1977/3824, D5DK, C.I, s.309.

[186] Aslan, Devlet memurları, s.66.

[187] Kılınç, Devlet memurları, s.16.

[188] Kırmızıgül, s.71.

[189] Aslan, Devlet memurları, s.67.

[190] Kırmızıgül, s.72.

[191] Kılınç, Devlet memurları, s.17.

[192] Taşkın, Kamu görevlileri, s.216.

[193] Aslan, Devlet memurları, s.69.

[194] Bu suç daha önce kademe ilerlemesinin durdurulması cezası gerektiren (125/D-g) bir disiplin suçu iken 17.9.2004 tarihli 5234 SK’la yapılan değişiklikle kınama cezası gerektiren bir suç haline getirilmiştir.

[195] “Askeri Hastanede görevlendirildiği gece nöbeti esnasında uyuyan sivil memurun fiili, 657 SK’nın 125/C-a maddesinde belirtilen fiili oluşturduğundan; disiplin amirince davacıya verilen 1/8 oranındaki aylıktan kesme cezası hukuka uygundur” (AYİM, 2.D. KT.: 22.11.1995, E.1995/352, K.1995/929, AYİMD., Sy.11, 1997, s.491-493); “Personelin şahsi ve aile durumlarında meydana gelen değişiklikleri belirlemek ve emir komuta altındaki personel hakkında yeterli bilgi dokümanını oluşturmak amacıyla tüm personelden ‘Personel Bilgi Formu’ doldurmaları talep edildiği, form.a personelin kendisi ve eşine ait fotoğraf bölümü bulunduğu, davacının eşinin fotoğrafını yapıştırmadığının tespit edilmesi üzerine amiri tarafından forma eşinin fotoğrafını yapıştırmasının tekrar istenildiği, buna rağmen fotoğraf yapıştırmayan davacının savunması alınarak 657 SK’nın 125/C-a maddesi gereğince 1/10 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırılması hukuka uygundur” (AYİM, 2.D. KT.: 3.6.1998, E.1998/120, K.1998/449, AYİMD., Sy.13, 1999, s.394-398).

[196] Taşkın,Kamu görevlileri, s.218.

[197] Aslan, Devlet memurları, s.71.

[198] D5D, KT.: 22.10.1984, E.1984/1538, K.1984/1713, Kırmızıgül, s.82.

[199] Aslan, Devlet memurları, s.72; Kılınç, Devlet memurları, s.19.

[200] “Davacının söylediği, ‘hayır istemiyorum, mahkemeye vereceğim, hakkımı alacağım’ şeklindeki sözler, bir irade beyanının açığa vurulması ve dava hakkını kullanacağının bildirilmesi şeklinde olsa dahi, söyleniş tarzının bağırarak ve amir karşısında uygun olmayan tavır ile olması, diğer memurların önünde söylenmesi nedeniyle ‘amire sözle saygısızlık’ olarak nitelendirilip davacıya aylıktan kesme cezasının verilmesi tüm unsurları itibariyle hukuku uygundur” (AYİM, 2.D. KT.: 13.07.1994, E.1994/850, K.1994/1450, AYİMD., Sy.9, 1995, s.313-316).

[201] Aslan, Devlet memurları, s.73.

[202] Taşkın, Kamu görevlileri, s.219.

[203] Aslan, Devlet memurları, s.74-75.

[204] Kademe ilerlemesi; Memurun görev ve rütbesinde değişiklik olmadan belli bir hizmet süresini doldurması ve olumlu sicil alması durumunda aylık bakımından yaptığı yatay ilerlemedir (Akyılmaz, s.383).

[205] Aslan, Devlet memurları, s.76.

[206] Aslan, Devlet memurları, s.77.

[207] “Davacının yüksek sesle cevaplar vermesi üzerine saygılı olması konusunda ikaz edildiği, bunun üzerine davacının ‘iki elim yakanda olacak, şikayete gidiyorum, mahkemeye ver ne yaparsan yap, benimle uğraşırsan bende seninle sonuna kadar uğraşacağım’ diyerek odadan çıktığı, bu suretle gelişen olayda, davacının 657 SK’nın 125/D-d maddesi uyarınca 1 yıl süre ile kademe ilerlemesinin durdurulması işlemi hukuka ve mevzuata uygundur” (AYİM, 2.D. KT.:30.12.1998, E.1998/412, K.1998/961, AYİMD., Sy.13, s.392-394).

[208] Aslan, Devlet memurları, s.78.

[209] Aslan, Devlet memurları, s.78.

[210] Kılınç, Devlet memurları, s.22.

[211] “Dava ve soruşturma dos­yasındaki belgelerin incelenmesinden, davacının babasının adına kayıtlı ticari otoyu başka bir şoförün çalıştırdığı ve hâsılatı dava­cıya teslim ettiği, davacının ise boş zamanlarda bu otoyu kullandığı anlaşılmakta ise de, bu hallerin, Türk Ticaret Kanununun 16. ve 17. maddelerinde belirlenen tacir ve esnaf tanımı kapsamında bulunmadığı açıktır” (D10D, KT.:15.4.1987, E.1987/178, K.1987/792, DD., Sy.68-69, s.688).

[212] RG, 4.5.1990, Sy.:20508.

[213] “TSK’da çalışan memurlara hizmet sınıfı dışında da olsa becerisi dâhilinde ve mensup olduğu idari kuruluşun faaliyet alanı içinde olan hizmete ilişkin, geçici ve diğer personele yardım mahiyetindeki görevlerin amirler tarafından verilmesinde yasalara ve hukuka aykırı bir yönü olmadığından; bu doğrultuda amirince verilen görevi hiç yerine getirmeyen memureye kademe ilerlemesinin durdurulması disiplin cezası verilmesi uygundur” (AYİM, 1.D. KT.: 27.3.1990, E.1989/498, K.1990/198, AYİMD., Sy.7, 1993, s.392-395).

[214] “Amirinin masasında birikmiş evrakları getirmesi konusunda davacıya emir verdiği, davacının ‘getirmiyorum, git şikâyet et’ diyerek evrakları getirmediği, emrin bir kaç kez tekrarına rağmen davacının evrakları getirmediği, bu nedenle davacının 657 SK’nın 125. maddesinin (D) fıkrasının (n) bendi uyarınca kademe ilerlemesinin 2 yıl süre ile durdurulması yönünde tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu” (AYİM 2.D. KT.: 30.12.1998, E.412, K.961, AYİMD., Sy.13, s.392-394).

[215] “657 SK’nın 125/C-J fıkrasında, ‘yasaklanmış her türlü yayını görev mahallinde bulundurmak’ fiilinin dahi maaş kesme cezasını gerektirmesi karşısında bu yayınları görev mahalli dışında bulundurulmasının Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektirdiğinin kabul edilemeyeceği” (D12D, KT.: 25.04.2002, E.2000/1481, K.2002/1726)

[216]  Maddede geçen, ideoloji, siyaset, siyasal suç, kurumun huzur, sükûn ve çalışma düzenini bozmak, grev, boykot, işyeri işgali ve işi yavaşlatma kavramları konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Taşkın, Kamu görevlileri, s.224-235.

[217] Aslan, Devlet memurları, s.84.

[218] Taşkın, Kamu görevlileri, s.227.

[219] Taşkın, Kamu görevlileri, s.236.

[220] D8D, KT.:15.10.1992, E.1991/1864, K.1992/2348

[221] “657 SK’nın 125/E-d maddesine göre bir yılda toplam özürsüz olarak 20 gün göreve gelmemek Devlet memurluğundan çıkarmayı gerektiriyorsa da, devamsızlığın sonunun tatil olan cumartesi ve pazar günlerine rastlaması ve ilgilinin tatil günlerinden sonraki işgününde göreve başlaması nedeniyle devamsızlığın 20 gün olarak kabulüne olanak bulunmadığı” (D10D, KT.:29.9.1986, E.466, K.1659, DD, Sy.68-69, s.28).

[222] Aslan, Devlet memurları, s.85.

[223] Taşkın, Kamu görevlileri, s.243

[224] Danıştay, aynı kurum.a çalışan fakat aralarında amir-maiyet ilişkisi bulunmayan memurun diğer bir memura fiili tecavüzde bulunmasını Devlet memurluğundan çıkarma sebebi olarak kabul etmemiştir (D10D, KT.:23.10.1990, E.1989/2100, K.1990/2297, Taşkın, Kamu görevlileri, s.251).

[225] Taşkın, kamu görevlileri, s.251-252;

[226] AYİM, 2.D. KT.: 03.10.2007, E.2006/58, K.2007/773, AYİMD., Sy.23, 2008, s.482-485; “Piyasaya sahte para süren bir şebekenin üyesi olmak suçundan tutuklanan ve hakkında yargılama henüz sonuçlanmayan davacının yüksek disiplin kurulunca memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunduğu gerekçesiyle Devlet memuriyetinden çıkarılmasında hukuka aykırılık yoktur” (AYİM, 1.D. KT.:30.5.1995, E.1994/1304, K.1995/611, AYİMD, Sy.10, 1996, s.548-549); “Memura yalan beyanda bulunmak suçundan mahkûmiyetine konu olan fiilin idarece 657 SK’nın 125/E-g bendi kapsamında değerlendirilmesinde bir takdir zaafı bulunmamaktadır” (AYİM, 1.D. KT.: 01.10.1991, E.1990/1459, K.1991/2176, AYİMD., Sy.7, 1993, s.399).

[227] Taşkın, kamu görevlileri, s.259.

[228] RG, 31.07.1951, Sy.:7872.

[229] Köse, s.81

[230] Madde 16 – Yüksek Disiplin Kurulu, Harp Okulu Komutanının başkanlığında; dekan, öğrenci alay komutanı, kurmay başkanı ve disiplin subayından oluşur.

Yüksek Disiplin Kurulu; Kurula sevk edilen öğrencilerin disiplin ile ilgili safahatını ve yapılan işlemlerin ilgili mevzuata uygunluğunu inceleyerek, okuldan ilişiklerinin kesilmesine veya kesilmemesine karar verir. Okulla ilişiğin kesilmesi hakkındaki karar, ilgili kuvvet komutanının onayı ile yürürlüğe girer.

[231] Madde 38 – Harp okullarına alınan her öğrenciye disiplin notu verilir. Hangi cezalar için disiplin notundan ne miktarda düşüleceği yönetmelikte belirtilir.

Harp okullarında eğitim ve öğrenim gören öğrenciler aşağıdaki hallerde okuldan çıkarılırlar;

1. a) Bu Kanun hükümlerine göre çıkarılacak yönetmelik gereğince her öğrenciye verilen disiplin notunu kaybedenler,
2. b) Yönetmelikte belirtilecek esaslar dahilinde, öğrenci niteliğini kaybettiklerine dair yüksek disiplin kurulunca haklarında karar verilenler,
3. c) …

[232] Okuldan çıkarma cezası gibi.

[233] Köse, s. 113  ; Örneğin, 657 SK’da “yer değiştirme cezası” adı altında bir disiplin cezası yokken, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda bu tür bir ceza türüne yer verilmiştir. Yine, borçlarını kasten ödemeyerek hakkında yasal yollara başvurulmasına neden olmak 657 SK’da kınama cezasını gerektiren bir fiil olarak sayılmışken, aynı durum 2802 SK’da kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren bir fiil olarak kabul edilmiş, TSK Personel Kanunu ve Subay sicil Yönetmeliğine göre de TSK’dan çıkarmayı gerektiren bir eylem olarak düzenlenmiştir.

[234] Erman, s.14;   kanun metni için Bkz. :Vasfi Raşid Seviğ, “Askeri Adalet”, AAD, Ankara 1955, s.100-187.

[235] Mukayeseli askeri disiplin hukukunun gelişimi konusunda ayrıntılı bilgi için bkz.: Orhan Köprü,“Mukayeseli Hukukta Askeri Yargı”, AAD, Sy.93, Mayıs 1995,  s.3

[236] 4551 sayılı Askerî Ceza Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun, 22.03.2000 tarihinde kabul edilmiş, 26.03.2000 tarih ve 24001 sayılı RG. yayınlanarak, 39’uncu maddesi gereği yayım tarihinden iki ay sonrası olan 26.05.2000 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

[237] 4551 SK’la kaldırılan katıksız hapis cezası; erbaş ve erlere 21 güne kadar verilebilen bir kısa hapis cezasıydı. Erbaş ve erler katıksız hapis cezasını hapis odasında tek başına geçiriyorlardı. Katıksız hapis, mahkûma bir katı minder ve gıda olarak yalnız su ve istihkak miktarı ekmek verilmek ve tütün ve sair verilmemek suretiyle infaz ediliyordu. Bu mahrumiyetler hapsin 4., 8., 12. günleriyle bundan sonra mahkumiyet müddetince her 3 günde bir kaldırılıyordu. Mahkûmun sıhhati katıksız hapse müsait değilse, disiplin cezasının bir derece daha hafifi uygulanırdı. Cezayı veren disiplin amirleri zaruret halinde cezanın sonraya bırakılmasını veya fasıla ile infazını emredebilirdi. Katıksız hapiste cezalının sıhhati bu cezaya uzun zaman dayanmasına müsait değilse ve cezanın sonraya bırakılması veya fasıla ile icrası hizmet dolayısıyla caiz görülmezse oda hapsiyle değiştirilebilirdi. Belirtilen ceza Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa’ya aykırı bulunmamıştı (AYM. KT.:28.6.1966, E.1963/132, K.1966/29, RG, 27.6.1967, Sy.12632).

[238] Mukayeseli askeri disiplin hukukunda sözlü uyarı, yazılı uyarı, kınama, fazla mesai, aylıktan kesme, gözetim altında tutulma, toplu alanları kullandırmama, ziyaretçiyle görüştürülmeme, lojman hapsi, kışla hapsi, rütbe indirme, rütbe terfiinin ertelenmesi, işten uzaklaştırma, işten çıkarma gibi cezalar bulunmaktadır. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz.: George Nolte, European Military Law Systems, De Gruyter Rechtswissenschaften Verlags, Berlin 2003

[239] Eroğlu, s.223.

[240] As.Yrg. 3.D. KT.: 18.03.2008, E.2008/653, K.20086712

[241] As.Yrg.1.D. KT.: 11.11.1968, E.1968/717, K.1968/710, (Özbakan, AsCK, s.411)

[242] Türk Silahlı Kuvvetlerinden Çıkarma Cezası : Madde 30 – (Değişik madde: 22/03/2000 – 4551 S.K./6 md.)Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.

1. A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde,
2. B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde.

Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askeri mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.

[243] Madde 16 – “Uzman jandarmaların aşağıda yazılı herhangi bir durumun ortaya çıkması halinde Jandarma Genel Komutanının onayı ile ilişkileri kesilir.

1. a) Stajyer olarak görevbaşı eğitimine tabi tutulanlardan başarısız olanlar,
2. b) Mahkeme kararları ile rütbesi geri alınanlar,…”

[244] Madde 6 – “(Değişik madde : 10/02/2004-5085 S.K./4.mad) Uzman erbaşlar, onbaşı ve çavuş rütbesini taşıyan asker kişi sayılırlar. Muvazzaflık hizmetinde ve yedeklik döneminde iken hizmete çağrıldıklarında er ve emsal rütbedeki erbaşların üstü olup; disiplin ve cezaî müeyyideler ile yargılama usulü bakımından er ve erbaşların tâbi olduğu hükümlere tâbi olurlar. Askerî öğrenciler ile astlık üstlük münasebetleri yoktur. Uzman erbaşlar hakkında rütbenin geri alınması fer’i cezası uygulanmaz. …”

 

[245] Madde 21 – Bu kanuna göre şahsi hürriyeti tahdit eden cezalar ağır hapis ve hapis ve kısa hapistir.

[246] 5237 sayılı TCK’nun 45. maddesi ile hapis cezasındaki, ağır hapis, hapis ve hafif hapis derecelendirilmesi kaldırılmıştır.

[247] Madde 188 : “…3 – Şikayet cezanın infazını geri bırakmaz….”

[248] Madde 182 – Ceza, tebliğ olunduğunu mütaakip infaz olunur.

[249] Madde 183 – Cezayı veren disiplin amirleri zaruret halinde cezanın sonraya bırakılmasını veya fasıla ile infazını emredebilir.

[250] Madde 187 – Bir cezalı ordudan ayrılırsa evvelce verilen disiplin cezasının infazı veya ikmali caiz değildir. Şu kadar ki cezanın ikmaline kadar ordudan terhisi sonraya bırakılabilir.

[251] Çelen, AsCK, s.611

[252] Kılınç, Devlet memurları, s.11.

[253] İbrahim Pınar, Devlet Memurları Kanunu Şerhi ve İlgili Mevzuat, 7. Baskı, Ankara 1999, s.318.

[254] Aslan, Devlet memurları, s.64.

[255] Kılınç, Devlet memurları, s.15.

[256] D10D, KT.: 18.6.1986, E.1984/2688, K.1986/1409

[257] Celal Güvenç, “Devlet Memurları Açısından Mahalli İdarelerde Disiplin Suç ve Cezaları”, ÇYYD, C.4, Sy.5, Eylül 1995, s.32; Sağlam, s.244.

[258] Sağlam, s.245.

[259] “Bir başka kurumda Devlet memurluğundan çıkarma cezası alan davacının, daha sonra bu atandığı yeni görevinde durumun anla­şılması sebebiyle görevine son verilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadı­ğı” (D12D, KT.:13.9.2004, E.2003/1341, K.2004/2410 )

[260] Cemil Kaya, “Memur Disiplin Suç ve Cezalarına ve Disiplin Soruşturmalarına Hakim Olan Temel İlkeler”, AİD, C.38, Sy.2, s.62; Erol Dündar, “Milli Eğitim Teşkilatı Mensuplarına İlişkin Disiplin Cezaları ve Yargı Denetimi”, DD, Sy.68-69, 1988, s.44 ; D10D, KT.: 2.12.1985, E.1985/1635, K.1985/1997,

[261] D3D, KT.:27.01.1977, E.1977/47, K.1977/12  (Aktaran İbrahim Pınar,  Memur Suçlarında Soruşturma Usulü, Ankara, Seçkin Yayınevi, 1997, s.991-992

[262] Onur Karahanoğulları, “Memur Disiplin Hukukunun Niteliği ve İlkeleri”, ÇYYD, C.8, Sy.3, Temmuz 1999, s.59

[263] Sağlam, s.180

[264] Köse, s.332

[265] AYM., KT.: 28.6.1966, E.1963/132, K.1966/29, RG, 27.6.1967, Sy.12632.

[266] Köse, s.116

[267] “İçHizK’nın 113. maddesi uyarınca Astsubay Meslek Yüksekokulu öğrencilerinin AsCK’nun uygulanması bakımından asker kişi sayılacağı” (As.Yrg .4.D. KT.:04.12.2007, E.2007/1970, K.2007/1965, AYKD, Sy.21, 2008, s.17-18); Aynı yönde bkz. As.Yrg.İBK., KT.: 11.12.1953, E.1953/319, K.1953/3671, AYKD, 1997, Sy.11, s.112.

[268] Eroğlu, s.63; Bilgin, s.21; Kardaş-Çıngı, Disiplin, s.68-69.

[269] Köse, s.21

[270] Devletçe yapılan harcamaların ödettirilmesi; 5401 sayılı Askeri Öğrencilerden Başarı Göstermeyenler Hakkında Kanunun ile 03.09.1985 tarih ve 18857 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, Askerî Okullara Alınan Öğrenciler ile Silâhlı Kuvvetler Hesabına Fakülte ve Yüksek Okullarda Okuyan Öğrenciler İçin Yüklenme Senedi Düzenlenmesine ve Bu Okullardan Çeşitli Sebeplerle Ayrılacak Öğrencilere veya Kefillerine Ödettirilecek Tazminata Dair Yönetmelik’te düzenlenmektedir.

[271] Yıldırım,  İdare Hukuku, s.218.

[272] Köse, s.23

[273] Bilal Yüceer, Askerlikte Emir Müessesesi, Nüve Matbaası, Ankara 1986, s.14.

[274] “Maiyet” ile “ast” kavramları aynı anlama gelmemektedir. Her ast mutlaka maiyet olmayacağı gibi, bazen, maiyet rütbe veya kıdemce amirinden yüksek olabilir. Örneğin, şube müdürlüğüne kurmay subay atanması gereken karargâhlarda şube müdürü yarbay rütbesinde bir kurmay subay olurken, emrinde albay rütbesinde bir subay olabilmektedir. Bu takdirde, İçHizY’nin 15. maddesi uyarınca, amir, kendisinden rütbe ve kıdemce üst olan maiyetine layık olduğu saygıyı göstermeye mecbur olduğu gibi, rütbe ve kıdemce yüksek olan bir maiyet de kendisinin astı olan amirin verdiği emirleri yapmaya mecburdur.

[275] Sıddık Sami    Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.II, İstanbul 1966,  s.600-604.

[276] Yüceer, s.13-14.

[277] “168. madde hükümlerini bozmamak şartıyla, her mafevk emir altında olmayanları da disiplinin temini için muvakkat olarak tevkif etmeğe veya ettirmeğe salahiyetlidir. Ancak bu tevkif keyfiyeti gün ve saatiyle derhal mevkufun disiplin amirine bildirilmelidir” (AsCK m.169).

[278] Üstün disiplinin temini için geçici tutuklama yetkisi İkinci Bölümde ayrıntılı olarak incelenecektir.

[279] “Yüzbaşı kadrosuna vekâleten atanmış da olsa bir astsubayın 657 SK’nın 125. maddesine göre memur statüsündeki personele disiplin cezası verme yetkisi bulunmadığından” (AYİM, 3.D. KT.:07.07.2005, E.2005/41, K.2005/919, AYİMD, Sy.21, 2006, s.343-346).

[280] “AsCK’nun 165 ve müteakip maddeleri ile Silahlı Kuvvetler Askeri Liseler Yönetmeliği ve Orta Dereceli Deniz Okulları Disiplin Yönergesinin ilgili hükümlerine bakıldığında, askeri şahısların işledikleri disiplin suçlarına ancak yetkili disiplin amirleri tarafından disiplin cezaları verilebilir. Özel mevzuatında disiplin cezası vermeye yetkili disiplin amiri olarak gösterilmeyen kişiler, kadro bağlantısı içinde olsalar dahi, disiplin suçu işleyen asker kişilere disiplin cezası veremezler. Sınıf Amiri, Silahlı Kuvvetler Askeri Liseler Yönetmeliği ve Orta Dereceli Deniz Okulları Disiplin Yönergesinde, Deniz Lisesi öğrencilerinin işleyeceği disiplin suçları yönünden ceza vermeye yetkili amirler arasında sayılmamıştır. Disiplin amiri olmayan amir tarafından davacıya işlediği disiplin suçları nedeniyle ceza verilmesi, yetki yönünden kanuna karşı ağır sakatlık hali oluşturur” (AYİM, 2.D. KT.:25.10.1995, E.1995/763, K.1995/736, AYİMD, Sy.10, 1996, s.492-496).

[281] Yüceer, s.15.

[282] As.Yrg.4.D. KT.: 22.12.1970, E.1970/623, K.1970/621 ,(Yüceer, s.18)

[283] Askeri Yargıtay, garaj nöbetçisinin emrine rağmen araç çıkaran kişinin fiilinin emre itaatsizlik oluşturacağını kabul etmiştir (As.Yrg.Drl.Krl., KT.:30.4.1971, E.1971/29, K.1971/28, Yüceer, s.18).

[284] “Nöbetçi onbaşılık nöbetini tutan mağdurun görev ve yetki sınırlarını aşarak söylediği sözlerle, nöbet hizmetinin yürütülmesini sağlamak için AsCK’nun 13/2 ve İçHizK’nun 9. maddelerinden kaynaklanan itibari amirlik statüsünden yararlanamayacağı” (As.Yrg.Drl.Krl. KT.:08.02.2007, E.2007/7, K.2007/6, AYKD, Sy.21, 2008, s.19-21)  ;  “…Maktul Top.Onb. A.T., olay sırasında nöbet değiştirici çavuş (nöbetçi onbaşısı) olması nedeniyle, aralarında sanık Top.Onb.C.K.’ın da bulunduğu nöbet değişimine götürmekte olduğu nöbetçi erbaş ve erlerin üzerinde, nöbet değişim hizmetinin yerine getirilmesiyle sınırlı olmak üzere, emretme yetkisini taşıdığı için AsCK’nun 13/2 ve İç Hizmet Kanunu’nun 9’uncu maddelerine göre amir konumunda bulunmakta ise de; bu konumunu (statüsünü) muhafaza edebilmesi, nöbetçi onbaşılığı görevinin yasal gereklerine uygun biçimde hareket etmesine, kanunun kendisine tanıdığı yetkilerin dışına çıkmamasına bağlıdır…. AsCK’nun 168. maddesinin 1. fıkrası “Her amir emri altındaki şahıslara disiplin cezaları vermeğe selahiyetlidir.”, 170’nci maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesi de “Cezayı en yakın disiplin amiri verir.” hükmünü içermektedir. Sanık Top.Onb. C. K. olay tarihindeki en yakın disiplin amiri, emrinde askerlik hizmetini yerine getirmekte olduğu Batarya Komutanıdır. Maktul Top.Onb. A. T., olay sırasında, nöbetçi onbaşısı olarak, nöbet değişimi hizmetinin devamı süresince, nöbetçi sanık Top. Onb. C. K. amiri konumunda bulunmakla beraber, buradaki amirlik yetkisi nöbetçilerin değiştirilmesi hizmetinin yerine getirilmesiyle sınırlıdır. AsCK’nun 168/1 ve 170/1. maddeleri kapsamında mütalaa edilebilecek şekilde disiplin amiri olmadığı için, sanığa disiplin cezası verme yetkisi yoktur.Askerî disiplin ve ceza hukuku ile ilgili yasal düzenlemeler bu merkezde olmasına rağmen, maktul Onbaşının, sanık Onbaşı’nın işlediği disiplin tecavüzü niteliğindeki disiplin suçlarını, en yakın amirine (disiplin amirine) rapor etmesi gerekirken, kendisi disiplin amiriymiş gibi hareket ederek, sıra harici hizmet disiplin cezası niteliğinde çök komutu vermesi ve bu komutu üç kez tekrar ederek yasal görev ve yetki sınırlarının dışına çıkması nedeniyle nöbetçi onbaşılığı görevinden kaynaklanan amirlik sıfatı (statüsü) sona erdiğinden,…”( AS.Yrg. 3.D., KT.: 02.10.2007, E.2007/1774, K.2007/2040 ).

[285] Yüceer, s.23.

[286] Çulha, s.8.

[287] 1961 Anayasası’nın 138. maddesinde, askeri mahkemelerden ayrı olarak, disiplin mahkemelerinin de öngörülmesi, Temsilciler Meclisinin hazırladığı tasarının Milli Birlik Komitesince değiştirilmesinden sonra gerçekleşmiştir. Askeri mahkemelerde üyelerin çoğunun hâkimlik niteliğine sahip olmaları hakkındaki düzenleme uzun tartışmalardan sonra Temsilciler Meclisinde kabul edilince, Milli Birlik Komitesi sadece asker kişileri yargılamak ve yalnız askerlerden kurulu olmak üzere disiplin mahkemelerinin kurulmasını uygun bulmuş ve teklifin Temsilciler Meclisinde kabul edilmesi üzerine 138. madde değiştirilmiştir (Erman, s.334); Ayrıntılı bilgi için bkz.: Ahmet Kerse, Askeri Yargı Mevzuatı, C.I, İstanbul 1965, s.6-25.

[288] Disiplin mahkemelerinin kuruluş amacı 477 SK’nın genel gerekçesinde şu sözlerle açıklanmaktadır; “Askerliğin temeli olan disiplinin sağlanması ve korunması askeri yargının başlıca görev ve gayesidir. Bu görev halen askeri mahkemeler ile disiplin cezası vermek yetkisini haiz disiplin amirlerince sağlanmaktadır. Ancak askeri mahkemelerin yetkisine dâhil bulunan ve disiplini çok yakından ilgilendiren bazı suçların soruşturma ve yargılanmaları kısa zamanda bitirilememektedir. Hâlbuki suç teşkil eden bir fiilin işlenmesi ile bozulan disiplinin mümkün olan en kısa zamanda iadesi; askerliğin niteliği ve kamu güvenliğini çok yakından ilgilendirmesi yönünden, adi suçlar sebebiyle bozulan sosyal nizamın iadesinden çok daha önemlidir. Bu nedenle disiplin suçlarına bakacak ve disiplin işleri ile çok daha yakın ilgileri bulunan askerlerden teşekkül edecek disiplin mahkemeleri kurulması gerekli görülmüştür” (Kerse, C.I, s.2; Özbakan, Disiplin, s.13).

[289] Hulusi Gül, , “Anayasa Mahkemesi Kararlarındaki Mahkeme kararına eleştirel yaklaşım” AAD. Sy.105, s.23-25 ; Yıldırım, Askeri disiplin, s.111.

[290] Muzaffer Yasin Aslan,  Askeri Yargıda Savcılık, Ankara 1998, s.87.

[291] Özbakan, Disiplin, s.45.

[292] “Albay rütbesinde bir disiplin subayının katılımıyla teşekkül eden mahkeme kanun dairesinde kurulmamış olur” (As.Yrg.4.D.KT.: 0407.1972, E.1972/230, K.1972/249, Özbakan, Disiplin, s.46).

[293] “Disiplin subayı ve niteliği” başlığını taşıyan 477 SK’nın 6. maddesi hakkında Senato Geçici Komisyonunun mütalaasında; “Bu tasarıda disiplin mahkemelerinin görev ve yetkisine giren suçlar ile ilgili soruşturmayı yapacak olan kişiye ‘disiplin subayı’ denmiştir. Bu terim mülga 1631 sayılı Askeri Muhakeme Usulü Kanununda kullanılan ve adli amir terimine mütenazır olan adli subay karşılığıdır. Tasarıda disiplin mahkemesi ismine uygunluk sağlamak için ‘adli subay’ yerine ‘disiplin subayı’ kavramı kullanılmıştır. Bu göreve prensip olarak askeri savcı hizmetinden bir askeri savcı veya yardımcısı verilecektir. Atanması askeri savcı olarak değil, disiplin subayı olarak yapılacaktır. Zira askeri savcı yalnız askeri mahkemelerde bulunmaktadır. Disiplin mahkemelerinde kamu davasını takip edecek olanlar nezdinde disiplin mahkemesi kurulan komutan ve onun yardımcısı durumunda bulunan disiplin subayıdır” denilmektedir (Kerse, s.55).

[294] Eroğlu, 27; Koçyiğit, s.159.

[295] Ayrıntılı bilgi için bkz. Eroğlu, s.29-31.

[296] Teşkilatında disiplin mahkemesi kurulan komutanın bu yetkisi, Anayasa mahkemesi tarafından Anayasa’ya aykırı bulunmamıştır (AYM., KT.:04.06.1970, E.6, K.29, RG, 31.5.1971, Sy.13851).

[297] Eroğlu, s.31.

[298] “Sanık astsubay hakkındaki davada kurula, bir astsubay alınmadan, üç subaydan oluşan heyetle duruşma yapılarak hüküm verilmesi kanuna aykırıdır” (As.Yrg.1.D. KT.: 03.05.1971, E.1971/181, K.1971/179, Özbakan, Disiplin, s.40);  “Uzman çavuş rütbesini taşıyan sanığın hakkında yargılama yapıp hüküm kuran disiplin mahkemesi heyetinin 3 subaydan oluşturulması kanuna mutlak aykırılık teşkil etmektedir” (As.Yrg.3.D. KT.: 06.02.2007, E.2007/268, K.2007/260, AYKD, Sy.21, 2008, s.701-703).

[299] Sönmez, s.92.

[300] RG, 24.10.1982, Sy.17848

[301] RG, 4.4.1983, Sy.18008.

[302] TSKDY’nin 4. maddesinde yüksek disiplin kurulunun, MSB’lığı bünyesinde MSB’lığı Müsteşarı, Genelkurmay Personel Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Personel Başkanları, MSB’lığı Personel Daire Başkanı, MSB’lığı Askeri Adalet İşleri Başkanı, MSB’lığı Başhukuk Müşaviri ve Genelkurmay Adli Müşaviri’nden oluşacağı düzenlenmiştir. Disiplin Kurullarının üye sayısı ise, kurulduğu Komutanlığa göre değişmektedir. Mesela Jandarma Genel Komutanlığı Disiplin Kurulu 6 kişiden, Sahil Güvenlik Komutanlığı Disiplin kurulu ise 4 üyeden oluşmaktadır.

[303] Yönetmelikte kurullarda görev yapacaklar makam olarak sayıldığından, bu birimlerde görev yapan personelin o görevde kaldığı sürece kurullardaki üyeliği devam edecektir.

[304] Madde 4 – (Değişik:15.12.2006-06/11456/1 md.) Yüksek Disiplin Kurulu, Millî Savunma Bakanlığı bünyesinde ve kıdemli üyenin başkanlığında aşağıdaki üyelerden oluşur.

1) Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı.

2) Genelkurmay Personel Başkanı.

3) Kara,Deniz ve Hava Kuvvetleri Personel Başkanları.

4) Millî Savunma Bakanlığı Personel Daire Başkanı.

5) Millî Savunma Bakanlığı Askerî Adalet İşleri Başkanı.

6) Millî Savunma Bakanlığı Başhukuk Müşaviri.

7) Genelkurmay Adlî Müşaviri.

[305] Disiplin cezalarının belirli süreler sonunda sicilden silinmesini öngören 657 SK’nın 133. maddesinin, disiplin kurulu üyelikleri bakımından DY ile işlemez hale getirilmesinin, normlar hiyerarşisine aykırı olduğu gerekçesiyle eleştirilmektedir (Oğuz Sancakdar, Disiplin Yaptırımı Olarak Devlet Memuriyetinden Çıkarma ve Yargısal Denetimi, Yetkin Yayınevi, Ankara 2001, s.283). Ancak disiplin kurulu üyeliği yapacak kişilerin tarafsızlıklarının ve güvenilirliklerinin sağlanabilmesi için, adli sicilden silinse dahi disiplin cezası almamış olmalarının aranması daha uygun bir yöntemdir.

[306] Disiplin kurulları yarı yargısal usullerle çalışırlar. Karar verirken, bağımsız ve tarafsız olmaları için, toplanıp karar vermeden önce, üyelerinin görüş açıklamamaları gerekli ve zorunludur. Bu zorunluluğu sağlamanın bir yolu da soruşturma yapmakla görevlendirilenlerin bu kurullarda görev yapmamalarıdır. “Disiplin kurulu kararlarının sağlıklı, objektif olması, kararı veren kurul üyelerinin, olayı objektif değerlendirebilmeleriyle mümkündür. Bu itibarla, disiplin soruşturmasıyla görevlendirilen kişinin, delilleri toplayıp, ilgilinin savunmasını alıp, kendi kanaatini de belirtir şekilde hazırladığı soruşturma raporunun, disiplin kuruluna intikalinden sonra, kurula katılarak oy kullanması disiplin hukukunda kabul edilmemektedir” (DİDDGK, KT.:23.10.1992, E.1992/316, K.1992/164, DD, Sy.87, s.1029); “Soruşturmacıların da katılmasıyla oluşturulan disiplin kurulu kararlarının hukuka uyarlık taşımadığı” (D8D, KT.:19.12.2006, E.2006/1118, K.2006/5246).

[307] Harp okulu Yönetmeliği Madde 19 – “Yüksek disiplin kurulu, harp okulu komutanının başkanlığında; dekan, öğrenci alay komutanı, kurmay başkanı ve disiplin subayından oluşur. Kurulun sekreterlik faaliyetleri, okul komutanlığınca görevlendirilecek personel tarafından yürütülür.”

Alay disiplin kurulu ise : Öğrenci Alay Komutanı, Tabur komutanları( öğrencinin Tabur komutanı hariç), ilgili bölük komutanları (öğrencinin bölük komutanı hariç) (Kara Harp Okulu Yönergesi (KKY 178-7) s.8-3)

[308] Özbakan, Disiplin, s.60.

[309] İ.Volkan ŞAHİN, “Asker Kişiler Hakkında Şikâyet ve İhbar Usulleri”, AAD, Mayıs 2003, Yıl.31, s.91.

[310] Köse, s.220

[311] Madde 95: “…Askerî birlik komutanı veya askerî kurum amiri maiyetinden birinin kendisine ihbar veya şikâyet olunan veyahut diğer suretle öğrendiği, askerî mahkemelerin görev alanına giren suçları hakkında şüphelinin kimliğini, isnat olunan suçu ve bu suçun delillerini gösterir bir vak’a raporu düzenler ve adlî yönden bağlı bulunduğu askerî mahkemenin teşkilâtında kurulduğu kıt’a komutanı veya askerî kurum amirine gönderir….”   Amirin suçun delillerini gösterebilmesi için bir soruşturma yapması gerekir. Aksi takdirde her ihbar ve şikayet hiçbir araştırma yapılmadan askeri savcılığa gönderilecek şeklinde bir sonuç çıkar ki bu durum yasanın amacına ve düzenleniş biçimine aykırıdır.

[312] Madde 30 – Şikayetler ve itirazlar mutlaka tahkik olunarak bir karara bağlanır ve neticesi şikayet edene ve lüzum görülürse şikayet olunana mümkün olan en kısa zamanda bildirilir. Ancak bu müddet hiçbir halde bir ayı geçemez. Adli tahkikata mevzu olan şikayet ve itirazlar hakkında Ceza ve Usul kanunlarındaki hükümler mahfuzdur.

 

[313] AS.Yrg.Drl.Krl., KT.: 22.01.1987, E.1987/25, K.1987/12

[314] Serdar Özgüldür,  “Disiplin Hukuku Açısından Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları” , Silahlı Kuvvetler Dergisi, Ocak 1993

[315] AYİM. 3D. KT.: 19.10.2006, E.2006/150, K.2006/1172

[316] AYİM. 3D. KT.: 03.10.2003, E.2003/150, K.2003/82

[317] Bu konu üçüncü bölümde ayrıntılı olarak incelenecektir.

[318] Müfrez birlik: Kuruluşuna verildiği veya kuruluşunda bulunduğu teşkilden ayrı fakat yine bu teşkilin kuruluşunda kalmak suretiyle vazife gören birlik. Müfrez birlik ; kendi ana teşkilinden ayrıldığı zaman bağımsız bir birlik halinde çalışacağı gibi, bir başka teşkille birlikte veya bu teşkilin kontrolü altında da vazife görebilir. (Özbakan, Hukuk Rehberi, s.213)

[319] Özbakan, Disiplin, s.126-128.

[320] Özbakan, AsCK, s.415.

[321] Sağlam, s.86; Danıştay, “ceza hukuku genel prensiplerine göre aynı fiilden dolayı ilgilisine iki defa ceza verilemeyeceği açık bulunduğundan” gerekçesiyle bir fiilden dolayı 2 kez disiplin cezası verilmesini hukuka aykırı bulmuştur (D1D, 26.11.1981, E.209, K.2144, DD, S.46-47, 1982, s.433); Aynı yönde D5D, 18.1.1984, E.1982/784, K.1984/112

[322] Sağlam, s.160; Sancakdar, tek fiile tek ceza verilmesi ilkesinin aynı fiilin, aynı kurumca birden fazla cezalandırılamayacağı anlamına geldiğini, bir fiil ile birden fazla kurum düzeni ihlal edilmişse, bu halde her kurum açısından ayrı ayrı ceza uygulanabileceğini belirtmektedir. Örneğin hukuk fakültesinde kısmi statüde görev yapan ve aynı zamanda baroya kayıtlı avukat olarak çalışan bir öğretim üyesinin disipline aykırı bir fiili her iki kurum açısından suç oluşturuyorsa iki ayrı ceza verilmesi söz konusu olabilecektir (Sancakdar, s.312; Aynı görüş, Akyılmaz, s.388; Kaya, Disiplin, s.71).

[323] “AsCK’nun 162/2. maddesine göre, bir disiplin amiri, askeri bir ka­bahat işleyen bir askeri şahsı disiplin cezası ile cezalandırdıktan sonra ayrıca mahkemeye sevk edemez” (As.Yrg.Drl.Krl. KT.: 19.6.1964, E.1964/60, K.1964/78, Özbakan, AsCK, s.38).

[324] Köse, s.276

[325] “Gerek uygulamada gerek öğretide, işlediği bir fiil ile yasanın çeşitli kurallarını çiğneyen kimseye kurallardan en ağır cezayı kapsayan cezasının verilmesi gerektiği kabul edilmektedir” (D10D, KT.: 18.2.1985, E.1984/399, K.1985/244, Erol Dündar, “Emniyet Teşkilatı Mensuplarına İlişkin Disiplin Cezaları ve Yargı Denetimi”, DD, Sy.62-63, 1986, s.50); “Nöbet yerini terkle ağaç altına oturup sigara içerken yakalanan sanığın nöbet talimatına aykırı hareketten 477 SK’nın 56. maddesi gereğince cezalandırılması yoluna gidildiğine göre, aynı suç içinde değerlendirilmesi gereken sigara içmek fiilinin de emre itaatsizlik olarak kabulüyle aynı Kanunun 48. maddesine göre mükerreren ceza tayini kanuna aykırıdır” (As.Yrg.3.D. KT.: 20.9.1989, E.1989/481, K.1989/463, AYKD, Sy.8, 1992, s.273).

[326] AsCK’nun 179. maddesinde sadece “askeri mahkemede” ibaresi yer almaktadır. Bu maddenin 1964 yılında 477 SK’la disiplin mahkemeleri kurulmadan önceki halinde kalmış olması ve maddenin amacı göz önüne alındığında fiilin disiplin cezasını gerektirdiği disiplin mahkemelerinde anlaşılırsa 1 aylık sürenin hükmün kesinleştiği veya mahkemece duruşmanın kesilerek evrakın ceza verilmek üzere disiplin amirine gönderildiği tarihten işlemeye başlayacağını kabul etmek uygun olacaktır.

[327] “AsCK’nun 179. maddesi ‘Disiplin tecavüzlerine ve kabahatlerine bir ay sonra ceza verilmez’ hükmünü amirdir. Oysa davacının işlediği iddia olunan ‘yasaklanan yerlere gitme’ fiili 18.11.1992 tarihinde gerçekleştiğinden 26.1.1993 tarihinde ceza verilmesi usulsüzdür” (AYİM, 2.D. KT.: 24.11.1993, E.1993/102, K.1993/503, AYİMD, Sy.8, 1994, s.331-334); “AsCK’nun 179. maddesine göre, disiplin tecavüzlerine ve kabahatlarına bir ay sonra ceza verilemeyeceğinden davacının 4.12.1993 günü işlediği iddia edilen izinden geç dönmek suçundan dolayı 13.4.1994 tarihinde bölük komutanı tarafından verilen 2 gün izinsizlik cezası da yok hükmündedir” (AYİM, 2.D. KT.: 3.5.1995, E.1994/1629, K.1995/337, AYİMD, Sy.10, 1996, s.489-491).

[328] Özbakan, AsCK, s.407.

[329] Taşkın, Askeri, s.178; Çelen, AsCK, s.684.

[330] 2803 SK’nın 15/1-a. maddesinde “mülki görevleri sırasında disiplin cezasını gerektiren fiilleri” ibaresi kullanılmışsa da, bu fiillerin ne olduğu belirsizdir.

[331] Kaya, Disiplin, s.84

[332] Sağlam, s.166.

[333] Bahtiyar Akyılmaz, Murat Sezginer, Cemil Kaya, Türk İdare Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2009, s.586.

[334] Kemal Gözler, İdare Hukuku, C.II,  Ekin Yayınevi, Bursa, 2003, s.698

[335] Köse, s.225

[336] Soruşturma Dosyasında Bulunacak Evraklar Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 18 nci maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre dosyada:

1) Olay raporu (Bu raporda hakkında disiplinsizlik cezası verilmesi istenen memurun kimliği, disiplin cezası verilmesini gerektiren fiil ve halin mahiyeti, olayın yeri,zamanı,cereyan tarzı varsa tanıkların adları belirtilir.)

2) Memurun savunması (Memurun alınan ifadesi veya sonradan yaptığı yazılı savunmasıdır.) Memur verilen süre içinde savunmasını yapmamışsa bu husus savunma yerine kaim olmak üzere dosyada belirtilir.

3) Varsa tanıkların ifadesi.

4) Memurun görevli olduğu birlik komutanı veya kurum amirinin kanaat raporu.

5) Memurun şim.iye kadar işlediği disiplin suçları ve verilen cezaların özeti (Özete tarihleri belirtilerek işlediği disiplin suçunun mahiyeti, verilen ceza ve cezayı veren makam, olay tarihi sırasına göre yazılır.)

[337] “Kanuni düzenlemeler uyarınca davacının disiplin amirinin davacı hakkında soruşturmayı yapması ve disiplin amiri konumuyla yetkisi içindeki disiplin cezasını vermesi işleminde, disiplin amirinin yansız bir konumda bulunup bulunmadığı, işlemin iptali için yeterli bir sebep değildir. Uyuşmazlığın esasına girilerek, cezayı veren kişinin yansız konumda olup olmadığının incelenmesi yerine, verilen cezanın yasa, tüzük, yönetmelik ve hukuk kurallarına ve işlenen suçun niteliğine uygun olup olmadığının incelenmesi gerekir^” (D8D, KT.: 10.2.1992, E.1991/1310, K.1992/215, DD, Sy.86, 1993, s.426).

[338] Sağlam, disiplin cezalarının verilmesinde bir disiplin soruşturmasının yapılmasının ve bu soruşturmanın ceza vermeye yetkili olan disiplin amiri tarafından değil, ayrıca atanacak bir soruşturmacı tarafından yürütülüp sonuçlandırılmasının, hem 657 SK’nın genel esprisine hem de işin mahiyetine uygun düştüğünü, disiplin cezalarının idari bir işlem niteliğinde olduğunu, ancak disiplin cezalarının taşıdığı özellikleri göz ardı ederek bunları sıradan bir idari işlem gibi görmenin Anayasa’nın konuya ilişkin pozitif düzenlemelerine uygun bir yaklaşım olmayacağını savunmaktadır (Sağlam, s.170; Benzer görüş için bkz. Gözler, s.644;

[339] D8D, 10.2.1992, E.1991/1310, K.1992/215

[340] Kaya, Disiplin s.80; “Kademe ilerlemesinin durdurulması ve Devlet memurluğundan çıkarma cezaları hariç olmak üzere, 657 SK’da öngörülen diğer disiplin cezaları için aynı Kanunun 127-128. maddelerinde belirtilen özel soruşturma usulüne gerek olmadığından; amire sözle saygısızlık disiplin suçunu işleyen davacıya amiri tarafından savunması alınmak suretiyle doğrudan verilen aylıktan kesme cezasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı” (AYİM, 2.D. KT.: 13.7.1994, E.1993/850, K.1994/1450, AYİMD, Sy.9, 1995, s.313-316); “Uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezasını gerektiren fiiller için disiplin soruşturması yapma zorunluluğunun olmadığı” (AYİM, 2.D. KT.: 15.11.1995, E.1995/341, K.1995/820, AYİMD, Sy.10, 1996, s.539-542).

[341] Ömer Asım Livanelioğlu, Memur Disiplin Hukuku, Adil Yayınevi, Ankara 1997, s.62; Osman ÇİFTÇİ, “Disiplin Suçları ve Soruşturma Yöntemi”, MH, Sy.28, s.42.

[342] “Disiplin amirlerince disiplin cezasına konu olabilecek fiilin tespiti halinde usulüne uygun olarak soruşturma açılması, kanuni süreleri içerisinde soruşturmanın tamamlanmasından sonra oluşturulan raporun yönetmelik hükümleri çerçevesinde değerlendirilerek ilgili hakkında işlem tesis edilmesi gerekmektedir. Davacının kusurlu davranışı sebebiyle bir soruşturmacı tayin edilerek usulüne uygun soruşturma yapılmaksızın doğrudan savunma alınarak verilen disiplin cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı” (DİDDGK, KT..7.12.2006, E.2003/172, K.2006/2053); Aynı yönde, D12D, KT.: 05.07.2005, E.2002/1367, K.2005/2816 ; D10D, KT.: 23.11.1989, E.1987/2100, K.1989/2239, DD, Sy.78-79, 1990, s.5179; D12D, KT.:27.12.2001, E.1999/5277, K.2001/4642

[343] Nitekim Danıştay, bir kararında, disiplin soruşturmasının soruşturmacı atanarak veya disiplin cezası vermeye yetkili amirce yapılabileceğini, soruşturmanın olayı aydınlatmak için yapılacağını, öğretmen olan davacının derslere girmediğinin tutanakla sabit olduğunu, savunması alınarak ceza verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığını belirtmiştir (D8D,KT.: 16.12.1998, E.1996/1380, K.1998/4372).

[344] “Amire sözle saygısızlık disiplin suçunu işleyen davacıya aynı amir tarafından savunması alınmak suretiyle doğrudan verilen aylıktan kesme cezasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığını” (AYİM, 2.D.KT.:13.7.1994, E.1994/850, K.1994/1450, AYİMD, Sy.9, 1995, s.313-316).

[345] “Olayın mağduru olan amirin soruşturmayı bizzat kendisinin yaptığı görülmektedir. Halbuki mağdur ilk amir ise 657 SK ve TSKDY’ne göre yapılması öngörülen soruşturmayı kendisinin yapmaması gerekirdi. Soruşturmayı yapacak kişinin tarafları dinleyecek, tanık ifadesine başvuracak ‘tarafsız’ ve ‘olaya karışmamış’ bir kişi veya soruşturma kurulu olması gerekir. Bu husus hukukun genel bir kuralıdır. Mağdur ilk amir ise, soruşturmayı daha üst amir yapacak veya başkasına yaptıracaktır. 657 SK ve Yönetmeliğin ilgili hükümlerine uygun şekilde bir disiplin soruşturması yapılmadan, memura verilen aylıktan kesme cezası usulsüzdür” (AYİM, 2.D. KT.:12.12.1990, E.1990/101, K.1990/452, AYİMD, Sy.7, 1993, s.395-398).

[346] Kaya, Disiplin, s.85; “Görevlendirilen soruşturmacıların memurluk görev ve derecelerinin, haklarında soruşturma yapacakları memurlardan üst ya da hiç olmazsa aynı düzeyde olmasının idare hukuku ilkeleri bakımından ve memuriyet güvencesi yönünden önem taşıyacağı kuşkusuzdur” (DİDDGK, KT.: 14.3.1986, E.1985/141, K.1986/118, DD, Sy.64-65, 1987, s.739).

[347] Sağlam, s.176.

[348] Günal, s.209.

[349] Sancakdar, s.311; Kaya,Disiplin, s.85.

[350] Akyılmaz, s.389.

[351] Yıldırım, Disiplin, s.209.

[352] Gözler, a.g.e., s.703

[353] “Disiplin suçlarıyla ilgili soruşturma yapılmasından amaç; olaylarla, kanıtlarının, suçun işleniş koşulları, oluş biçimi, sonuçları ve ilgililerin kişisel durumları göz önünde tutularak yansız bir biçimde incelenip değerlendirilmesi ve böylece cezalandırma yönünden sağlıklı bir sonuca ulaşılmasıdır” (D8D, KT.: 25.10.1978, E.1977/3246, K.1978/6317, DD, Sy.34-35, 1979, s.382).

[354]  Soruşturmada yapılacak işlemler konusunda geniş bilgi için bkz. Sancakdar, age, s.264 vd.

[355] Çiftçi, s.42;  Livanelioğlu, s.61.

[356] “Soruşturma tamamlandıktan sonra, soruşturmacı olay ve dosya hakkında bir rapor düzenler. Rapor belli bir mantık zinciri içinde düzenlenir. Soruşturmaya nasıl ve kimin emri ile başlandığı, yapılan işlemler, toplanan bilgi ve belgeler belirtilir. Bunların tartışılması yapılır. Sonuçta, elde edilen delillere göre disiplin suçu teşkil eden fiilin veya davranışın sabit olup olmadığı, sabit olmuşsa buna ilişkin disiplin cezası belirtilir. İlgili belgeler bir dizi pusulasına yazılmak ve sıra numarası verilmek suretiyle rapora eklenir” (D3D, 29.5.1973, E.1973/272, K.1973/269, Çiftçi, s.42).

[357] “Disiplin amirleri, soruşturmacılar tarafından önerilen disiplin cezasını aynen uygulama durumunda değildir” (D10D, 12.11.1990, E.1989/1717, K.1990/2544).

[358]  Tekin Akıllıoğlu, Yönetim Önünde Savunma Hakları, TODAİE Yayınları, Ankara 1983, s.166.

[359] Disiplin cezalarının verilmesinde, mülga 788 sayılı Memurin Kanununun öngördüğü sistemin aksine disiplin kurulları yerine disiplin amirlerine ağırlık veren bu sistem, ceza verme yetkisinin memura ve yürütülen hizmete yakın olan disiplin amirince verilmesinin amaca uygun olması yönüyle yerinde görülmekte, buna karşılık memur güvencesini zayıflattığı gerekçesiyle eleştirilmektedir (Sancakdar, s.259). Ceza verilmesinde amir ya da kurullara yetki verilmesinin yarar ya da sakıncaları konusuyla ilgili olarak bkz.: Esin Örücü, “Disiplin Cezaları ve 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu Sistemi”, İÜHFD, C.32, Sy.2-4, 1967, s.805 vd.

[360] Sancakdar; disiplin amirlerinin belirlenmesine ilişkin 124/1 ve 134/2. maddelerde düzenleme yapıldığını, 134/2. madde ile özel yönetmelik çıkarma konusunda Bakanlar Kuruluna verilen yetkide Devlet Personel Başkanlığının görüşünün alınması zorunluğu aranmazken, 124/1. maddede bu yönde bir zorunluluk arandığını, aynı konudaki bu iki farklı düzenlemeden daha sonraki tarihli olan 124/1. maddeye itibar edilerek kurumların özel yönetmelik çıkarma yetkisinin varlığını kabul etmek gerektiğini ifade etmektedir (Sancakdar, s.257). Ancak Sağlam’ın da haklı olarak belirttiği gibi, söz konusu maddeler arasında bir çelişki söz konusu olmadığından bu tür bir yoruma gitme gereği bulunmamaktadır. Şöyle ki, 134/2. madde ile Bakanlar Kuruluna disiplin amirlerini her kurum için ayrı ayrı belirleme yetkisi verilmemiş, sadece bu konuda temel esasları belirleme yetkisi verilerek, kurumların çıkaracağı yönetmelikler arasında birliktelik sağlanması amaçlanmıştır. 657 SK’nın 134/2. maddesi kurumların çıkaracağı bu özel yönetmelikleri yasaklamamakta, sadece bu özel yönetmelikler konusunda genel bir takım esasların belirlenmesi için Bakanlar Kuruluna çerçeve bir yönetmelik çıkarma yetkisi vermektedir. Bu bakımdan her iki hükmün birlikte uygulanabilir nitelik taşıdığını kabul etmek gerekmektedir (Sağlam, s.187, dn.62).

[361] Danıştay, Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğini, kapsadığı kurumlar bakımından uygulanma niteliği taşıyan çerçeve yönetmelik olarak değerlendirmektedir (D8D, KT.:16.12.1998, E.96/975, K.98/4370, DD, S.100, 1999, s.378).

[362] “Davacıya disiplin cezası, Sahil Güvenlik Eğitim Merkez Komutanlığı Eğitim Başkanı olan Deniz Yüzbaşı tarafından verilmiş olup; Karargâh ve kurumlardaki en az şube müdürü veya eşidi seviyedeki bir amir konumunda bulunduğundan, davacının, cezasının yetkisiz amir tarafından verilmiş olduğu şeklindeki iddiası yerinde görülmemiştir” (AYİM, 2.D. 15.11.1995, E.341, K.820, AYİMD, Sy.10, 1996, s.539-542).

[363] “Yüzbaşı kadrosuna vekâleten atanmış da olsa, bir astsubayın 657 SK’nın 125. maddesine göre memur statüsündeki personele disiplin cezası verme yetkisi bulunmadığından disiplin cezasının yetki unsuru yönünden iptali gerekir” (AYİM, 3.D. 7.7.2005, E.41, K.919, AYİMD, Sy.21, 2006, s.343-346).

[364] “Davacıya 657 SK uyarınca disiplin amiri olan şube müdürü tarafından disiplin cezası verilmiştir. TSK’da çalışan Devlet memurlarına 657 SK uyarınca disiplin cezası verildiği takdirde AsCK’nun 171. maddesinde belirtilen rütbelerin ceza verme yetkilerinin göz önüne alınması gerekmez. AsCK uyarınca ceza tertip edildiği takdirde bu Kanunda yer alan cetvelde belirtilen rütbelerin ceza yetkilerinin dikkate alınması gerekir” (AYİM, 3.D. KT.: 2.11.2006, E.2005/1371, K.2006/1410, AYİMD, Sy.22, 2007, s.456-457).

[365] “TSKDY’nin 9. maddesi ile disiplin amirlerinin sicil amiri durumunda bulunanlar da üst disiplin amiri olarak tespit edilmiştir. Devlet memurlarında etkin denetimin sağlanması kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi bakımından Yönetmelik ile disiplin amiri olarak belirlenenlere doğrudan ceza verme yetkisi verilmiştir. Davacıya disiplin cezasının verildiği 04.08.2004 tarihi itibari ile davacının disiplin amirleri sırası ile Başhemşire, Baştabip Yardımcısı ve Baştabiptir. Baştabibin sicil amiri durumunda bulunan Sağlık Komutanı da üst disiplin amiri durumundadır. Bu nedenle Sağlık Komutanı’nın doğrudan davacıya ceza vermesinde yetki yönünden hukuka aykırılık görülmemiştir” (AYİM, KT.: 13.4.2006, E.2004/1483, K.2006/660, AYİMD, Sy.22, 2007, s.446-456); Danıştay da aynı görüştedir (D8D, 10.11.1998, E.4598, K.3633, DD, Sy.99, 1999, s.383).

[366] Bu konuda Sancakdar, 657 SK’nın 134/2. maddesinde yer alan; “disiplin amirlerinin tayin ve tespitinde uygulanacak esaslar yönetmelikte düzenlenir” hükmünün disiplin cezası verme yetkisi bakımından yetki devrinin kanuni dayanağını oluşturduğunu belirtmektedir (Sancakdar, s.260); Böyle bir yoruma katılmak mümkün değildir. 657 SK’nın sadece disiplin amirlerinin tespiti amacına yönelik olarak yönetmelik çıkarma yetkisi tanıyan 134/2. maddesini, disiplin cezası verme yetkisinin devredilebileceği konusunda bir dayanak olarak görmek isabetli değildir (Sağlam, s.191).

[367] Akyılmaz, s.116.

[368] Lütfi  Duran, İdare Hukuku Ders Notları, İÜHF Yayınları, İstanbul 1982, s.404; Kırmızıgül, , s.280; Sağlam, s.193; Gözler,  s.642; Kaya, Disiplin, s.74.

[369] “Yetki kurallarının dar ve özel anlamda kamu düzenine ilişkin hükümlerden olduğu, idari işlemlerin en önemli unsurları arasında yer aldığı, yetki unsurundaki sakatlıkların sonradan verilecek onay ya da izinle giderilemeyeceği, bu nedenle idarenin yetki kurallarına sıkı bir şekilde uymak zorunda bulunduğu ve yetki kurallarının dar yorum ve uygulama yöntemlerine bağlı tutulması gerektiği idare hukukunun bilenen ilkelerindendir. Dar anlamda yetki unsuru denilen karar alma yeteneği, konu, yer ve zaman itibariyle, Anayasa ve kanunlarla, belli organ, makam ve kamu görevlilerine tanınmış bir güçtür. Yetki devrinin hukuken geçerli olabilmesi daha önce kanunda açıkça öngörülmüş bulunmasına bağlıdır. Ancak, kamu hukukunda yetkiler ait olduğu organ, makam ve görevlilerce bizzat kullanılmak üzere verildiğinden, yetki devri istisnai durumlarda söz konusudur. Nitekim öğretide ve Danıştay içtihatlarında da yasayla bir makama verilmiş yetkilerin, bu makamca başka bir makama devri ya da başka makamlarca kullanılmasına izin verilmesinin mümkün ve geçerli olmadığı kabul edilmektedir. 657 SK’nın disiplin amiri sıfatıyla Bakana tanıdığı disiplin cezası verme yetkisinin devredilemeyeceği, sicilden silme yetkisinin atamaya yetkili amir tarafından bizzat kullanılması gerektiği, bu yetkinin devrinin de mümkün olmadığı” (D1D, KT.:  5.7.1984, E.1984/72, K.1984/155,); Benzer yönde D5D, KT.: 24.5.1979, E.1976/797, K.1979/1484, DD, Sy.36-37, 1980, s.361.

[370] “657 SK’nın 126. maddesine göre, disiplin kurulunca kabul edilen cezanın atamaya yetkili amir tarafından değiştirilmesine imkan olmadığı” (D12D, KT.: 20.3.2003, E.2003/497, K.2003/672).

[371] D12D, KT.: 23.2.2004, E.2001/1292, K.2004/422

[372] D12D, KT.: 20.5.2003, E.2003/1230, K.2003/1693

[373] Danıştay, kademe ilerlemesinin durdurulması cezasında, disiplin kurullarına tanınan yetkinin atamaya yetkili amire düşünce bildirmeyle sınırlı bir yetki olduğu ve asıl ceza verme yetkisinin atamaya yetkili amire ait olduğu gerekçesinden hareketle doğrudan kurul tarafından ceza verilmesi işlemini hukuka aykırı kabul etmiştir (D5D, KT.: 8.4.1976, E.1975/3037, K.1976/1837, D5DK, C.I, s.282).

[374] “Yetki kurallarının dar ve özel anlamda kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle, idarenin yetki kurallarına sıkı bir şekilde uymak zorunda bulunduğu idare hukukunun bilinen ilkelerindendir. Dar anlamda yetki unsuru denilen karar alma yeteneği, konu, yer ve zaman itibarıyla Anayasa ve kanunlarla belli bir organ, makam ve kamu görevlilerine tanınmış bir güçtür. Yetkinin kimin tarafından kullanılacağını belirleyen kuralların varlığı halinde bu yetkinin devri ve paylaşımı konusunda da açık bir düzenlemenin bulunması gerekmektedir. 657 SK’da uyarma, kınama, aylıktan kesme cezaları açısından disiplin amirleri müstakil bir yetkiye sahip kılınmışken, kademe ilerlemesinin durdurulması cezası açısından ise yetki paylaşımı öngörülerek, disiplin kurulu ile müşterek karar alma yetkisi belirlenmiş, disiplin amiri sıfatı ile değil atamaya yetkili amir sıfatı ile ceza verme yetkisi öngörülmüştür. Böylece bu ceza açısından ne disiplin amirlerine ne de atamaya yetkili amirlere müstakil ve açıkça bir yetki verilmemiştir. Kademe ilerlemesinin durdurulması cezasının ilgilinin bağlı bulunduğu disiplin kurulu kararı alındıktan sonra atamaya yetkili amir tarafından verilmesi gerektiğinden disiplin kurulu kararı olmaksızın verilen ceza hukuka aykırıdır” (D8D, KT.: 23.11.2005, E.2004/3101, K.2005/4802).

[375] Sancakdar, s.287.

[376] “Her ne kadar ceza kararının tebliğ edilmesi ve davanın açılmasından sonra aynı konuda soruşturma açılıp encümen kararı ile davacının Devlet memurluğundan çıkarılması için olayın yüksek disiplin kuruluna intikali yolunda karar alınmış ise de, davacının anılan ceza ile cezalandırılmasından çok sonra alınan bu kararın yetkisiz işleme sağlık ve hukukilik kazandırmayacağı açıktır” (D8D, KT.: 29.11.1996, E.1995/5467, K.1996/3513, DD, Sy.93, 1997, s.417).

[377] Sağlam, s.196.

[378] Danıştay bir kararında, Devlet memurluğundan çıkarılması önerisiyle yüksek disiplin kuruluna sevkedilen bir memura yüksek disiplin kurulunun kademe ilerlemesinin durdurulması cezası verme yetkisi olmadığını belirtmiştir (D8D, KT.: 10.12.1997, E.1995/4185, K.1997/3879, DD, Sy.96, 1998, s.406).

[379] Sancakdar, s.288.

[380] “Öğrenim durumları nedeniyle yükselebilecekleri kadroların son kademelerinde bulunan Devlet memurlarının, kademe ilerlemesinin durdurulması cezasının verilmesini gerektiren hallerde, brüt aylıklarının 1/4’ü-1/2’si kesilir ve tekerrüründe görevlerine son verilir” (657 SK m.125/3).

[381] “Bu durumda brüt aylığın 1/4’ü – ­1/2’si oranında kesilmesi gerekeceği yolundaki kuralın, kademe ilerlemesinin durdurulması cezasının, ilgilinin bulunduğu maaş derece ve kademesi itibariyle uygulanmasının mümkün olmadığı durumlarda, bu ceza yerine uygulanması gereken yaptırımı gösterdiği ve bir disiplin cezası olduğu açıktır. Hal böyle olunca söz konusu disiplin cezasının da kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını vermeye yetkili kurul tarafından verilmesi zorunludur” (D10D, KT.: 18.2.1987, E.1986/1813, K.1987/288, DD, Sy.68-69,1988, s.678).

[382] “657 SK’nın 128. maddesi gereğince kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren hallerde soruşturma dosyasının kararını bildirmek üzere yetkili disiplin kuruluna tevdi edilmesi gerektiği ve bahsi geçen 126. maddesi hükmü uyarınca davacı hakkında kademe ilerlemesinin durdurulması cezası verilmesi ve buna bağlı olarak ilgilinin geçmiş sicil durumu değerlendirilerek bir alt ceza olan aylıktan kesme cezasına dönüştürülmesine öncelikle disiplin kurulunca karar verilmesi gerektiğinden, disiplin kurulu kararı olmaksızın disiplin amirince bir alt ceza olan aylıktan kesme cezası verilmesi işleminde hukuka uygunluk görülmediği” (D12D, KT.: 21.10.2000, E.3326, K.4091).

[383] Dündar, Milli Eğitim, s.20; Sağlam, s.206; Taşkın, Kamu görevlileri, s.148.

[384] “Disiplin amiri veya kurulunun kararını belli süre içinde vermemesi durumunda, hakkında soruşturma açılanların tedirgin olacağı ve uzun süre baskı altmda tutulmalarının önlenmesi amacıyla 15 gün içinde karar verilmesi zorunluluğunun getirildiği, bu sürenin ceza verme yetkisini kaldıran bir niteliğinin bulunmadığı, aksine disiplin amiri ve kurullarının kısa sürede karar vermeye zorlayıcı nitelikte olduğu, bu sürenin dışında karar verilmesinin disiplin cezasını kusurlandırıcı bir durum olamayacağı, sadece ilgili amir veya kurulun görevini belli süre içinde yapmaması sebebiyle sorumluluğunun doğacağı açıktır. Yasanın 128. maddesinde disiplin amiri veya kurullarına karar vermek için tanınan süreler, idarenin iç işleyişi ve düzeni ile ilgili olduğundan, bu süre geçirildikten sonra ceza verilmiş olmasında yasaya aykırılık olmadığı” (D8D, KT.:17.9.1991, E.1991/1370, K.1991/1358, DD, Sy.84-85, 1992, s.571).

[385] “657 SK’nın ‘Karar Süresi’ başlıklı 128. maddesinde, hangi disiplin cezalarında ne kadar süre içerisinde karar verileceği düzenlenmektedir. Bu sürelerin 127. maddedeki sürelerden farklı olduğu açıktır. Disiplinin kısa sürede temininin sağlanmasına yönelik idarenin iç düzenine ilişkin bu sürelerin hak düşürücü bir süre olduğunu söylemek mümkün değildir. Nitekim kanun koyucu, 128. maddenin hemen arkasından gelecek şekilde 129. maddede bu sürelerin (128. maddedeki) belirtilen bazı durumlarda aşılabileceğini düzenlemek suretiyle idari bir takdir alanı tanımıştır. İdarenin 128. maddede belirtilen süreleri kendi takdir yetkisi içinde (sicil dosyası, evrak vb. belge getirtme, ilgili kurumlardan bilgi alma gibi) uzatma imkanının bulunması, bu sürelerin iç düzene ait düzenleyici bir süre olduğunu, hak düşürücü bir süre olmadığını göstermektedir” (AYİM, KT.:3.D.4.11.2004, E.187, K.1665, AYİMD, Sy.20, 2005, s.536-541; AYİM, aksi yöndeki bir kararında ise; “Mevcut disiplin mevzuatı hükümlerine göre, kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren hallerde soruşturma dosyasının kararını bildirmek üzere 15 gün içinde yetkili disiplin kuruluna tevdi edilmesi, disiplin kurulunun da dosyayı aldığı tarihten itibaren 30 gün içinde soruşturma evrakına göre kararını bildirmesi gerekirken; disiplin soruşturmasına konu iki ayrı suçu sebebiyle bu sürelere uyulmadan davacıya verilen toplam üç yıl kademe ilerlemesinin durdurulması cezası hukuka aykırıdır” şeklinde gerekçeyle 657 SK’nın 128. maddesindeki süreleri hak düşürücü süre olarak kabul etmiştir (AYİM, KT.: 2.D.24.03.1999, E.1997/1679, K.1999/287, AYİMD, Sy.14, 2000, s.481-485).

[386] Sağlam, s.227.

[387] Takdir yetkisi konusunda ayrıntılı bilgi için bkz.: Cemil Kaya,; “İdarenin Takdir Yetkisi ve Yargısal Denetimi”, Prof. Dr. Nuri Çelik’e Armağan, C.I, İstanbul 2001, s.251-284

[388]  Kaya, Disiplin, s.73; “Ceza yargısına bağlanmış ve kesinleşmiş yüz kızartıcı suçuna rağmen, geçmiş yıllardaki başarılı memuriyet safahati ve çok iyi derecedeki sicilleri gözetilerek memuriyet görevinden çıkarılma cezası yerine üç yıl süre ile kademe ilerlemesinin durdurulması disiplin cezası verilen davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır” (AYİM, 1.D. KT.: 1.10.1991, E.1990/1459, K.1991/2176, AYİMD, Sy.7, 1993, s.399); “Disiplin cezası vermeye yetkili amir ve kurullar, öncelikle, ilgililerin geçmiş hizmetleri ile sicil durumlarına göre, bir alt ceza ile cezalandırılıp cezalandırılmayacağı konusunda bir değerlendirme yapmaları ve bu değerlendirmenin sonucuna göre ceza vermeleri gerekir” (DİDDGK, KT.: 22.2.2007, E.2005/374, K.2007/103).

[389] Sağlam, s.227.

[390] “Burada idareye bir takdir yetkisi verilmiştir. Takdir yetkisi daha hafif cezayı uygulayıp uygulamama konusundadır. Takdir yetkisinin kullanılabilmesinin ön koşulu ise ilgili memurun geçmiş hizmetleri sırasında olumlu çalışmaları olması ve sicillerinin de iyi veya çok iyi olması gerekmektedir. Ancak bu ön koşulun gerçekleşmiş olması halinde ilgili memura daha hafif ceza uygulanması bir hak olarak doğmamaktadır. İdare bu noktada takdir yetkisine sahiptir. Olayın, fiilin vehameti, doğurduğu sonuçlar gibi hususlar dikkate alınarak daha hafif bir ceza verilebileceği gibi memuriyetten çıkarma cezası da verilebilir. Davacının fiilinin vehameti, yüz kızartıcı bir fiil olması sebebiyle TSK’nın itibarını zedelemesi, ayrıca davacının geçmiş yıllarda çeşitli disiplin cezaları almış olması gibi hususlar dikkate alındığında, davacı hakkında 125. maddesinin 3. fıkrası hükmünün uygulanmamış olmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır” (AYİM, 3.D. KT.:21.9.2006, E.2005/882, K.2006/933, AYİMD, Sy.22, 2007, s.443-446); “Sözü edilen hükümle, memurlar hakkında disiplin cezası vermeye yetkili disiplin amirlerine, disiplin cezasını gerektiren fiilin karşılığı ceza yerine bir derece hafif olanın uygulanabilmesi konusunda takdir yetkisi tanınmakta ve bu yetkinin geçmiş hizmetleri sırasındaki çalışmaları olumlu olan, iyi veya çok iyi derecede siciller almış bulunan memurlar için kullanılabileceği belirtilmek suretiyle, sınırları genel olarak açıklanmış bulunmaktadır. Bu durumda, söz konusu maddede belirtilen koşullarla birlikte, disiplin cezasını gerektiren her olaya özgü durumların da göz önüne alınarak uygulama yapılması gerekmekte, konuya ilişkin genel ve objektif kıstaslar getirilmesine olanak bulunmamaktadır” (D1D, KT.: 9.2.1998, E.1997/181, K.1998/21, DD, Sy.97, 1998, s.36); “Düzenlemeye göre, bir alt ceza uygulanması konusunda idare bağlı yetki içinde olmayıp takdir yetkisine sahip bulunmaktadır” (D12D, KT.: 27.9.2001, E.2001/935, K.2001/3239).

[391]  “Getirilen olanaktan suç işleyen kişinin yararlandırılıp yararlandırılmaması idarenin takdirine ilişkin ise de, maddedeki koşulları sağlayanların yararlandırılmaması nedenlerinin açıklanması gerekir” (D8D,  KT.: 28.10.1991, E.1399, K.1677, DD, Sy.84-85, 1992, s.569).

[392] “‘Uygulanabilir’ ibaresi nedeniyle memurun geçmiş çalışmalarının başarılı veya sicillerinin çok iyi olması halinde ya da diğer hafifletici nedenlerin bulunması durumunda, daha hafif bir ceza verilmesi konusunda idareye takdir yetkisi tanınmış olup, yargı yerlerince idarenin yerine geçerek memurun geçmiş hizmetlerinin ve sicillerinin değerlendirilmesi sonucu, idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde idareyi bir derece hafif ceza vermeye zorlamak hukuken mümkün olmadığından, bir alt cezanın verilmesi gerektiği gerekçesiyle işlemin iptali yolundaki kararda hukuki isabet bulunmamaktadır” (D12D, KT.:29.3.2001, E.2000/241, K.2001/1313); Aksi yönde; “Bu durumda davacının üzerine atılı disiplin suçunu işlediği sabittir. Dairemizin ara kararı ile getirtilen davacıya ait sicillerin incelenmesinden ise, sicillerinin iyi olduğu anlaşılmakla hakkında 657 SK’nın 125. maddesinin 3. fıkrasının uygulanması yoluna gidilerek bir alt ceza verilmesi gerekirken Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasında isabet bulunmamaktadır” (D10D, KT.: 5.4.1989, E.1987/1476, K.1989/734, DD, Sy.76-77, 1990, s.736).

[393] “Aynı disiplin kurulu kararında meslekten ihracına karar verilen aynı ekipte görevli başka bir memurun geçmiş hizmetlerinin olumlu, sicilinin iyi olduğu dikkate alınarak bir alt ceza ile cezalandırılmasına karar verildiği halde, şahsi dosyasının incelenmesinden geçmiş hizmetleri ve sicilleri olumlu olduğu anlaşılan davacı hakkında da anılan madde hükmü uygulanarak bir alt ceza verilmesi gerekirken, aksi yolda hareket edilerek davacının bu hükümden yararlandırılmaması eşitlik ilkesine aykırı görülmüştür” (D10D, KT.:18.2.1988, E.1987/932, K.1988/242, DD, Sy.72-73, 1989, s.648); “Davacıya verilen disiplin cezasının, ceza verilmesine sebep olan fiilin oluş biçimi, samimi ikrar ve ifadeleri, geçmiş hizmetleri sırasındaki çalışmalarının olumlu olup olmadığı ve sicilleri değerlendirilerek daha alt bir cezanın verilip verilmeyeceği hususu dikkate alınmaksızın davanın reddine ilişkin idare mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır” (D8D, KT.: 25.11.l996, E.1994/7699, K.1996/3386, DD, Sy.93, 1997, s.415).

[394] Sağlam, s.230; Kaya, Disiplin, s.73; “657 SK’nın ‘disiplin cezaları’ başlıklı 125. maddesinde cezalar, ağırlık derecesine göre, uyarma, kınama, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve memurluktan çıkarma olarak sıralanmıştır. Bir alt ceza, disiplin cezası olarak memurun fiiline uyan cezanın alt sınırı olmayıp, 657 SK’daki sıralamaya göre bir derece hafif olan cezadır” (D8D,  KT.: 30.9.1996, E.1994/7701, K.1996/2345, DD, Sy.93, 1997, s.419); “Bir alt cezadan kastedilenin bir önceki maddede düzenlenen ceza olduğu, aynı madde kapsamında alt ceza değerlendirilmesi yapılamayacağı” (D12D,KT.: 28.11.2002, E.2000/3935, K.2002/3875).

[395] Aslan, Devlet Memurları, s.54.

[396] “Davacı hakkında üzerine atılı fiil sebebiyle yapılan soruşturma sonucu davacıya önerilen cezanın, kamu görevinden çıkarma cezası olduğu ve alt cezanın verilmesi konusundaki takdir yetkisinin de bu cezayı verebilecek kurula ait olduğu” (D8D, KT.:14.5.2007, E.2006/2832, K.2007/2860).

[397] “Soruşturmacı tarafından, davacının kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile cezalandırılması; ancak, sicilleri olumlu olması sebebiyle aylıktan kesme cezası ile cezalandırılması teklifi üzerine, yetkili disiplin kurulunca alt cezaya dönüştürülmesinden sonra, disiplin amirince aylıktan kesme cezası verilebileceği; davacıya, doğrudan bakan tarafından verilen aylıktan kesme cezasının yetki ve şekil yönünden hukuka aykırı olduğu” (D12D, KT.: 31.10.2002, E.2000/1641, K.2002/3345); “657 SK’nın 126. maddesi uyarınca kademe ilerlemesinin durdurulması cezasının, kurumun yetkili disiplin kurulu kararı alındıktan sonra kişinin geçmiş sicil durumu değerlendirilerek bir alt ceza olan aylıktan kesme cezasının verilmesinin gerektiği, disiplin kurulu kararı olmaksızın disiplin amirince bir alt ceza olan aylıktan kesme cezası verilemiyeceği” (D12D, KT.:24.10.2002, E.2000/194, K.2003/3189).

[398] “Mesaiye gelmemesi nedeniyle 4 kez kademe ilerlemesinin durdurulması cezalarıyla cezalandırılan davacının yine 8 gün süreyle ve kesintisiz olarak mesaiye gelmemesi nedeniyle hakkında 657 SK’nın 125. maddesinin tekerrüre ilişkin hükümleri uygulanarak bir üst disiplin cezası olan Devlet memurluğundan çıkarılma cezası ile cezalandırılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır” (AYİM, 3.D. KT.:23.12.2004, E.326, K.1368, AYİMD, Sy.20, 2005, s.533-536).

[399] Nitekim Danıştay kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren 3 gün göreve gelmeme fiili ile kınama cezasını gerektiren 1 gün göreve gelmeme fiilini tekerrür uygulamasında aynı mahiyette fiiller olarak kabul etmemiştir (D3D, KT.:15.4.1982, E.1554, K.922).

[400] “Yukarda hükmü yazılı madde uyarınca, tekerrürden söz edilebilmesi için daha önce disiplin cezası verilmesine sebep olan fiil veya halin, cezaların sicilden silinmesine ilişkin süre içinde tekrarlanması gerekmektedir. Olayda ise davacıya kınama cezası verilmesine sebep olan fiil ile uzun süreli durdurma cezasını gerektirdiği belirtilen fiili farklı olduğundan tekerrürden söz etmeye olanak bulunmamaktadır” (D10D, KT.:28.5.1985, E.1984/98l, K.1985/1121, Ahmet Hamdi ÜNLÜ, İçtihatlı Devlet Memurları Kanunu, Ankara 1998, s.831).

[401] Livanelioğlu, s.45.

[402] Sağlam, s.211.

[403] Pınar,  s.1197; Livanelioğlu, s.44-45; Aslan, Devlet memurları, s.51; Dilek, s.40.

[404] Sağlam, s.211.

[405] Celal Erkut, İdari İşlemin Kimliği, Danıştay Yayınları, Ankara 1990, s.120.

[406] Sağlam, s.213; Yazarın da haklı olarak belirttiği gibi 657 SK’nın 132/1. maddesinde yer alan, disiplin cezalarının verildiği tarihten itibaren hüküm ifade edeceği şeklindeki kural uyarınca, tekerrür süresinin disiplin cezası işleminin tesis edildiği anda başlaması gerektiği düşünülebilirse de, kendisine tebligat yapılmayan ve bu nedenle henüz ceza verilip verilmediğini bilmeyen bir kimse hakkında tekerrür uygulamasını başlatmak tekerrür müessesesinin amacına ters bir uygulama oluşturacaktır.

[407] “Aynı derecede cezayı gerektiren ayrı fiil ve haller sebebiyle verilen disiplin cezalarının, üçüncü uygulamasında bir derece ağır ceza verilebilecek olup; önceki cezaya konu fiil ile bu davaya konu fiilin ayrı fiiller olması sebebiyle, davacı hakkında tekerrür hükmü uygulanarak verilen aylıktan kesme cezasında hukuki isabet bulunmadığı” (D12D, KT.:19.4.2006, E.2003/1513, K.2006/1549).

[408] Livanelioğlu, genel tekerrüre esas alma bakımından önceki iki cezanın farklı zamanlarda alınmış olmasından bahsetmekte ise de (Livanelioğlu, s.45), iki ayrı fiile dayalı olan aynı cinsten iki cezanın aynı günde de uygulanmış olsa, aynı cezayı gerektiren üçüncü fiilin işlenmesi durumunda genel tekerrür uygulaması yapmak gerekir (Sağlam, s.214, dn.110).

[409] Livanelioğlu, s.45.

[410] “Davacının ‘mesaiye geç gelmek’ suçundan dolayı aldığı son cezanın ‘uyarı’ cezası olduğu dikkate alındığında, ikinci suçundan dolayı uygulanması gereken cezanın 657 SK’nın 125/1. maddesinin (B) bendi gereğince ‘Kınama’ cezası olması gerekirken aynı fıkranın (C) bendi gereğince aylıktan kesme cezasının verildiği, bu yönüyle cezalandırma işleminin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır” (AYİM, KT.:2.D.12.12.2007, E.443, K.1043, AYİMD, Sy.23, 2008, s.492-496).

[411]  “Bir fiilin tekrarı halinde bir derece ağır ceza uygulanmaktadır. Dava konusu olayda ise tekerrür değil, fiilin idarece iddia edildiği üzere üçüncü kez yapılması söz konusudur. Üstelik davacı hakkında bu madde uygulanmış ve davacının tekerrür sebebiyle görevine son verilmiştir. Bu durumda davacının fiilini üçüncü kez aynı disiplin suçunun işlendiğinden bahisle tekerrür hükmü ikinci kez uygulanmak suretiyle işlem tesisi mevzuata uygun bulunmamaktadır” (D10D, KT.:19.12.1990, E.1989/314, K.1990/3069, DD, Sy.82-83,1991, s.983).

[412] “Davacı mazeretsiz olarak mesaiye gelmemek fiillerini alışkanlık haline getirmiş olup kendisine uyarma, kınama, aylıktan kesme cezaları uygulanmasına rağmen aynı fiili sürdürmesi sebebiyle ilk önce 657 SK’nın 125. maddesi (D) fıkrası (b) bendi gereğince ‘3 yıl bulunduğu kademede ilerlemesinin durdurulmasına’ karar verilmiş, daha sonra aradan bir yıl geçmesine rağmen tekrar aynı fiili işlediğinden yüksek disiplin kurulunca 657 SK’nın 125. maddesi (E) fıkrası (k) bendinden sonraki fıkrası uyarınca bir derece ağır ceza olan ‘Devlet memurluğundan çıkarma’ cezası uygulanmıştır. Davacı hakkında tesis edilen bu işlemde herhangi bir hukuka aykırılık görülmemiştir” (AYİM, 1.D. KT.:11.4.1995, E.1994/854, K.1995/427, AYİMD, Sy.10, 1996, s.544-546); “Davacının daha önce işlemiş olduğu mesaiye geç gelme suçundan dolayı verilen cezaların davacı aynı suçu tekrar işlediğinde 657 SK’nın 125. maddesinin 2. fıkrası gereğince bir üst ceza uygulanması gerekirken uygulanmadığı dolayısıyla davacının ‘mesaiye geç gelmek’ suçundan dolayı aldığı son cezanın ‘uyarı’ cezası olduğu dikkate alındığında bu suçundan dolayı uygulanması gereken cezanın 657 SK’nın 125/1. maddesinin (B) bendi gereğince ‘Kınama’ cezası olması gerektiği” şeklindeki kararından (AYİM, 2.D. KT.:12.12.2007, E.443, K.1043, AYİMD, Sy.23, 2008, s.492-496) AYİM’in, daha önce kınama cezası verilseydi, üçüncü seferde aylıktan kesme cezası verilebileceği görüşünde olduğu anlaşılmaktadır.

[413] “Disiplin affı kanunu ile bütün sonuçları ile affedilen ve hükümsüz kalarak dosyasından çıkartılması gereken bir disiplin cezasının tekerrüre esas alınmayacağı, TSKDY’nin 13. madde, 4 numarali bent, (b) alt bendi uyarınca kademe ilerlemesinin durdurulması disiplin cezası verilebilecek iken, özel Kanun ile tüm sonuçları ile affedilen ve hükümsüz kılınan önceki bir disiplin suçunun tekerrüre esas kabul edilip, bir derece ağır ceza olan Devlet memurluğundan çıkarılma cezası verilerek tesis edilen işlem, sebep ve konu yönlerinden hukuka aykıdır” (AYİM, 2.D. KT.:21.3.2007, E.83, K.272, AYİMD, Sy.23, 2008, s.474-482).

[414] “Davacı hakkında verilen cezalar, 4455 SK’nın 1. maddesiyle affa uğramış ve bu cezalar ortadan kalkmış olmakla birlikte 657 SK’nın 125. maddesinde ‘cezaların tekerrüründen’ değil, disiplin cezalarının verilmesine sebep olmuş bir ‘fiil veya halin’ tekerrürü halinden bahsedilmiş olup, bu nedenle söz konusu fiil ve haller mevcut iken, bu fiil ve haller sebebiyle verilen disiplin cezalarının affa uğramış olmasıyla ilgiliye tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağı sonucuna varılmasına imkân bulunmamaktadır” (D12D, KT.: 08.11.2000, E.200/3109, K.200/3834).

[415] Sağlam, s.218.

[416] Livanelioğlu, s.46.

[417] Sağlam, s.219.

[418] Köse, s.264

[419] AYİM, Drl.Krl. KT.:16.1.2004, S.2003/56, K.2004/19, AYİMD, Sy.19, 2004, s.872-902.

[420] Liselerden yukarı okullarda okuyan askeri öğrenciler kastedilmektedir.

[421] MADDE 38 – Harp okullarına alınan her öğrenciye disiplin notu verilir. Hangi cezalar için disiplin notundan ne miktarda düşüleceği yönetmelikte belirtilir.

Harp okullarında eğitim ve öğrenim gören öğrenciler aşağıdaki hallerde okuldan çıkarılırlar;

1. a) Bu Kanun hükümlerine göre çıkarılacak yönetmelik gereğince her öğrenciye verilen disiplin notunu kaybedenler,
2. b) Yönetmelikte belirtilecek esaslar dahilinde, öğrenci niteliğini kaybettiklerine dair yüksek disiplin kurulunca haklarında karar verilenler,
3. c) …

…

[422] R.G.:27.09.2001, S.:24536

[423] Kara Harp Okulu Yönergesi (KKY 178-7) , KKK Basımevi, 2002

 

[424] 353 SK’nın 38. maddesine göre, aleyhine kanun yollarından birine başvurulmuş olan bir hükme katılan hâkim, yüksek mahkemece bu hükme dair verilecek karara katılamaz. Benzer hükümler, 2577 SK m.45/6, CMK m.23/1.

[425] Yıldırım, Disiplin, s.220

[426] Yıldırım, Disiplin, s.214.

[427] Köse, s.308

[428] Özbakan, AsCK, s.434; Bilgin, s.92

[429] Türkçe Sözlük, s.1867

[430] Şahin, s. 91

[431] Polatcan, age, s.51; Şahin, s.91

[432] Köse, s.309

[433] Polatcan, s.51

[434] Şahin, s.92

[435] Köse, s.309

[436] Yıldırım, Askeri Disiplin, s.113.

[437] Bilgin, s.92-93.

[438] AsCK’nun 188. maddesinin ilk şeklinde “Şikâyet cezanın infazından evvel yapılacak olursa, icrası sonraya bırakılır. Şikâyet ilk salahiyetli makam tarafından reddedilirse, tekrar edilse bile ceza infaz olunur” düzenlemesi bulunmaktaydı. 22.12.1934 tarihli 2632 SK (RG, 27.12.1934, Sy.2891) ile mevcut düzenleme yapılmıştır.

[439] As.Yrgt.1.D. KT.:  24.12.1956, E.2481, K.4479, Özbakan, AsCK, s.436.

[440] Bilgin, s.96.

[441] Yılmaz, s.472.

[442]  Cihan Koç, Askeri Ceza Kanunu, Disiplin Mahkemeleri Kanunu ve İlgili Mevzuat, Kartal Basımevi, 4. Baskı, Ankara, 2006, s.705.

[443] Burada öngörülen başvuru yolu, kazai kararlara karşı başvuru yolunu ifade eden kanun yolu niteliği taşımamaktadır (Zehra Odyakmaz, Türk İdari Yargılama Usulünde Kararlara Karşı Başvuru Yolları, İstanbul 1993, s.11; Sağlam, s.250).

[444] Gözler, s.646;

[445] Kaya, Disiplin, s.75, dn.62; D5D,  KT.:28.10.1952, E.1951/3477, K.1952/2730, DKD, Sy.59, 1954, s.129.

[446] Yedi günlük sürenin hesabında tebliğ gününün dikkate alınmaması gerekir (Kırmızıgül, s.307; Sağlam, s.250.)

[447] Gözler, s.707

[448] Şeref Ünal, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, TBBM Kültür, Sanat ve Yayın Kurulu Yayınları No: 89, Ankara, 2001. s.66

[449] Türkiye,08.08.1949 da statüyü imzalamış,  12.12.1949 tarihli 5456 SK (RG, 17.12.1949, Sy.7382) ile Avrupa Konseyi Statüsünü onaylamış ve onay belgesini 13.04.1950 tarihinde tevdi ederek Avrupa Konseyi’ne üye olmuştur.

[450] Said Vakkas Gözlügöl, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İç Hukukumuza Etkisi, Ankara, 1999, s.80

 

[451] Türkiye AİHS’ni 10.03.1954 tarihinde 6366 SK ile onaylamıştır (RG, 19.03.1954, Sy.8662).

[452] 14. Protokol ile; tek yargıç düzeni, yargıçların görev süreleri, komitelerin yetkileri, kabul edilebilirlik şartları, dostane çözümler, davanın incelenmesi ve kararların bağlayıcılığı ve uygulanması ile ilgili birçok yeni düzenleme getirilmektedir. Ayrıntılı bilgi için Bkz. : Faruk Bilir, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Yapısı ve 14 Nolu Protokol”, AÜHFD, C:55, Sy.:1 , 2006, s.135-156  ; Şefik Karakaş, “Aihm Yargılama Sistemini Değiştiren 14. Protokol ve Getirdiği Değişiklikler” (Erişim) http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1199.htm, 30.07.2010

[453] Rona Aybay, “AİHM’ce 14. Protokol’ün Uygulandığı İlk Dava”, Güncel Hukuk, Ağustos 2010, s.60

[454] Feyyaz Gölcüklü, “11 Nolu Protokol’den Sonra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi”, Yeni Türkiye , Sy.22, 1998, s.1273.

[455] “‘Sözleşme’ terimi, İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Korumaya Dair Sözleşmeyi ve buna bağlı protokolleri ifade eder” (İçt.m.1/a).

[456] H.Tahsin Fendoğlu, “Uluslararası İnsan Hakları Belgelerinin Uygulanmasında Bağımsız Ölçü Norm veya Destek Ölçü Norm Sorunu”, Anayasa Yargısı Dergisi, Sy.17, Ankara 2000, s.380.

[457] Gözlügöl, s.107

[458] Ünal, s.67

[459] AİHS’nin iç hukukun parçası yapmak yükümlülüğü yok ise de, Sözleşme’deki hakların iç hukukta yeterince korunabilmesi bunun iç hukukun bir parçası yapılmasının en etkin yollardan biri olduğu Mahkeme kararlarında ifade edilmiştir. (İrlanda/İngiltere kararı, 18.01.1978,  Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararları ve Avrupa Sözleşmesi, Kazancı Yayınları, İstanbul 1994, s.75-164)

[460] AİHS’nin taraf devletlerin hukuk sistemlerindeki yeri konusunda ayrıntılı bilgi için bkz.: Emin Memiş,  “İnsan Hakları Avrupa Standardı ve İç Hukuk Etkileşimi Analizleri”, Anayasa Yargısı Dergisi, Sy.17, Ankara 2000, s.130-173, s.144-151; Süheyl Batum, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasal Sistemine Etkileri, İÜHF Yayını, İstanbul 1993,  s.47-55;  Naz Çavuşoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa Topluluk Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine, AÜSBF Yayını, Ankara 1994, s.84-94.

[461] Hasan Tunç, “Milletlerarası Sözleşmelerin Türk İç Hukukuna Etkisi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Türkiye İle İlgili Örnek Karar İncelemesi”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt 17, 2000,  s. 185.

[462] TUNÇ, s. 184-185.

[463]  Gölcüklü, 11 Nolu Protokol, s.1273-1274

[464]  5170 SK’la yapılan değişiklik öncesi Anayasa’nın 90. maddesinin 1. ve 5. fıkraları şu şekildeydi: “Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır”, … “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz”.

[465] AİHS’nin Türk Hukukundaki yeri ile ilgili fikirler hakkında bilgi için bkz.: Ayhan Döner, İnsan Haklarının Uluslararası Alanda Korunması ve Avrupa Sistemi, Seçkin Yayınları, Ankara 2003, s.91-96 ;  Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Oğuz Sancakdar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, 2. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2004. s.121-124; Fendoğlu, s.372-377; A.Şeref Gözübüyük, “Uluslararası Andlaşmaların İç Hukuktaki Yeri”, İnsan Hakları ve Kamu Görevlileri Sempozyum ve Açık Oturum Bildiriler ve Tartışmalar, Ankara 1992, s.11-24.

[466] Seha L. Meray, Devletler Hukukuna Giriş, Ankara, 1968, Cilt I, s.132.;  Tahsin Bekir Balta, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türkiye”, Türkiye’de İnsan Hakları, Ankara, 1970, s.278.; Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri, Ankara, AÜSBF Yayınları, 1985, C. I, s.31. ; Tezcan-Erdem-Sancakdar,  s.123; Sait Güran, “Anayasa Mahkemesi’nin 1982 Anayasası Döneminde Personel Hukukuna Bakışı”, Anayasa Yargısı Dergisi, Sy.6, 1989, s.47;  Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 7. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2002, s.212.

[467] Kemal Gözler, “İnsan Hakları Normlarının Anayaüstülüğü Sorunu”, Türkiye’de İnsan Hakları, Ankara, TODAİE Yayını, 2000, s.25-46.

[468] Süheyl Batum, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasal Sistemine Etkileri, (Basılmamış Doçentlik Tezi), İstanbul, 1990, s.32-33’ten nakleden Necmi Yüzbaşıoğlu, “Avrupa İnsan Hakları Hukukunun Niteliği ve Türk Hukuk Düzenindeki Yeri Üzerine”, İnsan Hakları Merkezi Dergisi (Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi İnsan Hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayını), Cilt II, Mayıs 1994, Sayı 1, s.33

[469] Mümtaz Soysal, “Anayasaya Uygunluk Denetimi ve Uluslararası Sözleşmeler”, Anayasa Yargısı Dergisi, Sy. 2, Ankara, 1986, s.16.

[470] Edip Çelik, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk Hukukundaki Yeri ve Uygulaması”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Yıl 9, 1988, Sayı 1-3, s.50-51.

[471] A. Şeref Gözübüyük – Feyyaz Gölcüklü , Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Ankara, Turhan Kitabevi, 2.Baskı, 1996, s.20-21

[472] Tekin Akıllıoğlu, “Uluslararası İnsan Hakları Kurallarının İç Hukuktaki Yeri ve Değeri”, İnsan Hakları Merkezi Dergisi (Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi İnsan Hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayını), C. I, Sy. 2-3 Mayıs-Eylül 1991,  s.41-42.

[473] Yüzbaşıoğlu,  s.34

[474] AYM.  KT.: 06.01.1999, E.1996/68, K.1999/1, RG, 19.01.2001, Sy.24292.

[475] Fendoğlu, s.379; Tezcan-Erdem-Sancakdar, s.123; Özbudun, s.383.

[476] YİBK, 22.02.1997, E.1996/1, K.1997/1, YKD, C.23, Sy.6, Haziran 1997, s.853-897.

[477] YCGK, 12.03.1996, E.1996/6-2, K.1996/33, YKD, C.22, Sy.4, Nisan 1996, s.621.

[478] D12D,  KT.: 15.06.1970, E.1968/1117, K.1970/1310, Tekin Akıllıoğlu, “Danıştay Kararlarına Göre Uygulamada Temel Haklar”, AİD, C.16, Sy.3, Eylül 1983,  s.38-39.

[479] DİBK, 07.12.1989, E.1989/6, K.1989/4, R.G. 09.02.1990, Sy.20428.

[480] “Uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin milletlerarası antlaşmalar ile kanun hükümlerinin çelişmesi halinde ortaya çıkacak uyuşmazlık halinde hangisine öncelik verileceği konusunda tereddütlerin giderilmesi amacıyla 90. maddenin son fıkrasına hüküm eklenmektedir” (5170 SK’nın 7. maddesinin Anayasa Komisyon gerekçesi-http://www .tbmm. gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss430m. htm.19.01.2009).

[481] Köse, s.179

[482] Gözler’e göre, bu basamakta bulunacak normları yaratan irade, kanun üstü normlar koymaya yetkili bir irade değildir. Bu basamaktaki normları yasama organının adi çoğunluğunun onayıyla veya doğrudan doğruya yürütme organı koyacaktır. Bu hususun demokratik hukuk devletinin mantığıyla bağdaşması güçtür. Normlar hiyerarşisinde oluşan yeni basamak, yeni problemlerin doğmasına da yol açabilecektir. Zira, hukuk normlarının normlar hiyerarşisindeki değeri, içeriklerine göre değil, biçimlerine göre belirlenir. Oysa söz konusu Anayasa değişikliği sonrası, normlar hiyerarşisinin bir basamağı o basamakta bulunan normların biçimine göre değil, içeriğine göre belirlenmektedir (Kemal Gözler, “Milletlerarası Andlaşmalara Kanun Üst Değer Tanınabilir mi? (Anayasa Değişikliği Teklifi Hakkında Bir Eleştiri)”, www.anayasa.gen.tr/ madde90. htm.25.12.2008).

[483] Gözler, Milletlerarası, s.1.

[484] Mehmet Emin Akgül, “Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Bağlamında AİHS ve Anayasa Hükümleri Çatışmasında Öncelikli Uygulama Sorunu”, TBBD, Sy.:87, Mart- Nisan 2010, s.144 ;  Köse, s.180

[485] Gözübüyük-Tan, C.1, s.307 vd.

[486] Durmuş Tezcan, “Türk İdari Yargı Sisteminin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Açısından Değerlendirilmesi”  Danıştay 2000 Yılı İdari Yargı Sempozyumunda sunulan Tebliğ, (Erişim) http://www.danistay.gov.tr/11-turk_idari.htm  19.11.2006

[487] Celal Işıklar; “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Disiplin Hukukuna İlişkin Kararları”, AYİMD, Sy.21, 2006, s.17.

[488] Engel ve diğerleri / Hollanda  (Başvuru no:5100/71, KT:08.06.1976)

[489] Celal Işıklar,  Kamu Hizmeti ve İdari İşlem Alanı Olarak Askerlik, Yayınlanmamış Doktora Tezi , Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku, Ankara , 2008, s. 151

[490] Ayrıntılı bilgi için bkz.: Özbudun, s.99 vd.; Kemal Gözler, Anayasa Hukuku, Bursa,  Ekin Kitabevi, 2000, s.225 vd ;Yavuz Atar, Türk Anayasa Hukuku, Konya, Mimoza Yayınları, 3.B, 2005, s.116 vd.

[491] Işıklar, Askerlik, s.151 ; Bunun anayasa içeriksel sınırlama olduğu da söylenebilir, Zafer Gören, Anayasa Hukuku, Ankara, Seçkin Kitabevi, 2006, s.367

[492] Bülent TANÖR,  Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, İstanbul, 1969, s.148

[493] Tayfun AKGÜNER, 1961 Anayasasına Göre Milli Güvenlik Kavramı ve Milli Güvenlik Kurulu, İstanbul, 1983, s.9, 83; Gözler, Anayasa Hukuku, s.230; Bülent TANÖR-Necmi YÜZBAŞIOĞLU, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, İstanbul, YKY, 2001, s.341

[494] Metin Kıratlı; Koruyucu İdarî Hizmetler, Ankara, TODAİE Yayınları, 1973, s..89; Duran, s. 386

[495] Işıklar, Askerlik, s.153

[496] Ömer İzgi, – Zafer Gören, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Yorumu, C.I, Ankara, TBMM Yayını, 2002, s.222 vd.; İbrahim Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku, İstanbul, Afa yayınları, 1993, s.142; Halil Kalabalık,; İnsan hakları Hukuku, İstanbul, Değişim Yayınevi, 2004, s.287 vd.

[497] Madde 2 – Yaşama hakkı: 1. Her ferdin yaşama hakkı kanunun himayesi altındadır. Kanunun ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın infazı dışında, hiç kimse kasten öldürülemez.

2. Öldürme, aşağıda derpiş edilen zaruret halleri dışında, bu maddenin ihlâli suretiyle yapılmış telâkki olunmaz:
3. a) Her ferdin gayrimeşru cebir ve şiddete karşı korunmasını sağlamak için,
4. b) Kanun hükümleri dahilinde bir tevkifi yerine getirmek veya kanuna uygun olarak mevkuf bulunan bir şahsın kaçmasını önlemek için,
5. c) Ayaklanma veya isyanı, kanuna uygun olarak bastırmak için,

 

[498]  Türkiye, AİHS’nin barış zamanında idam cezasının kaldırılmasını öngören 6. protokolünü, 15 Ocak 2003 tarihinde imzalamıştı. 26 Haziran 2003 tarih ve 4913 sayılı yasayla (R.G.: 01.07.2003 sy. 25155) onaylanması uygun bulunan 6. Protokol, Bakanlar Kurulu’nun 17 Eylül 2003 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 2003/6069 sayılı kararıyla onaylanmıştı.

[499] Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, 21 Şubat 2002 tarihinde, “AİHS’nin ölüm cezasının her koşulda kaldırılmasını düzenleyen 13 numaralı protokolü” nü kabul etti. 3 Mayıs 2002’de Vilnius’te Avrupa Konseyi üyesi ülkelerin imzasına açılan Protokol, yürürlüğe girmesi için gerekli olan asgari 10 ülkede onay sürecinin tamamlanması koşulunun yerine getirilmesiyle 1 Temmuz 2003’de yürürlüğe girdi.. Türkiye, idam cezasının barış zamanı dışında, savaş ve savaş tehlikesi halinde de kaldırılmasını öngören Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 13. protokolünü 9 Ocak 2004’de imzaladı.  06.10.2005 tarih ve 5409 sayılı Kanunla   13 No.lu Protokolün Onaylanmasının Uygun Bulundu (R.G.: 12.10.2005, Sy.: 25964)

 

[500] Işıklar, Askerlik, s.155

[501] Işıklar, Askerlik, s.153

[502] Askerlerin silah kullanma yetkileri  Madde 87 – (Değişik madde: 25/04/1972 – 1582/1 md.)

Askerler karakol, karakol nöbetçisi, devriye, nakliyat muhafazası hizmetlerinde veya asayişi temin için görevlendirildiklerinde aşağıda gösterilen hallerde silah kullanmaya yetkilidirler.

I – Silah kullanmasını gerektiren haller

1. a) Bu hizmetlerden birini yaparken müessir bir fiil ile taarruza uğranıldığı veya müeesir bir fiil veya tehlikeli bir tehdit ile bu hizmetlerle yapılmasına mukavemet edildiği takdirde bu taarruz ve mukavemetleri gidermek için,
2. b) Bir taarruz veya mukavemete hazırlanan ve silahını veya mukavemete elverişli bir aleti bırakmaya davet edildiği halde, bu davete derhal itaat etmiyen veyahut bıraktığı silahı veya aleti tekrar eline almaya davranan veya alan kimseyi itaate zorlamak için,
3. c) Bu kanunun 80 ve 81 . maddeleri gereğince muvakkaten yakalanan bir şahsın veyahut muhafaza ve sevki kendisine tevdi edilmiş olan bir tutuklunun veya hükümlünün kaçması veya kaçmaya teşebbüs etmesi ve verilecek dur emrini dinlemediği görüldüğünde başka türlü ele geçirilmesi kabil olmadığı takdirde yakalanması için,
4. d) Kendi muhafazasına tevdi edilmiş olan insan ve her türlü eşyaya karşı vukubulan taarruzu defetmek için,
5. e) Bu maddede sayılan görevleri yapan askerlere karşı, sözle yapılan sataşma veya hareketlerin bertaraf edilmesi sırasında mukavemet, taarruz, müessir fiil veya tehlikeli bir tehditle karşılaşıldığında bu halleri gidermek için.

II – Silah kullanma derecesi

Bu maddede yazılı hizmetlerin yapılması sırasında silah kullanılması için başkaca bir çare kalmaması veya zaruret olması şarttır.

1. Şahıs veya topluluk silahsız ise; mukavemet, taarruz, müessir fiil veya tehdidin derecesine göre asayiş hizmeti ile görevli birlik komutanı gerekli uyarmayı yaparak silah kullanılacağını ihtar eder. Bu ihtara itaat edilmezse bunu sağlıyacak dereceden başlamak üzere silah kullanılır.
2. Şahıs veya topluluk silahlı veya taarruzun önemli derecede etkili kılacak şekilde aletleri taşıyorsa, silah veya aletlerin bırakılması ihtar olunur. Tecavüz taarruz veya mukavemet buna rağmen devam ederse itaati sağlıyacak dereceden başlamak üzere silah kullanılır.

III – Silah kullanma tarzı

1. Silah çeşitlerine göre etkili olabilecek şekilde kullanılır. Önce kesici ve dürtücü silahlar ile ateşli silahlar hedefe tevcih edilir, sonra ateşli silahların dipçik ve kabzaları kullanılır, daha sonra kesici ve dürtücü ve ateşli silahlar bilfiil kullanılır.
2. Silah kullanmak mutlaka ateş etmek değildir. Ateş etmek son çaredir. Önce havaya ihtar ateşi yapılır. Sonra ayağa doğru ateş edilir, mukavemet veya taarruza veyahut tehlikeli bir tehdide varan mukavemet hali devam ederse, hedef gözetilmeksizin ateş edilir.

IV – Ateş emri ve kendiliğinden ateş etmek

1. Ateş etmek bilhassa bunun için emir verilmiş olmasına bağlıdır.
2. Ateş emri verilmemiş olsa dahi her asker silahını kullanabilir. Ancak silahını kullanılacağı zamanın ve kullanma derece ve tarzının tayini her olayın cereyan ettiği haller ve şartlar göz önünde tutularak silahını kullanacak asker tarafından bizzat takdir olunur.

V – Ateş emri vermeye yetkili makamlar

1. Bu maddede yazılı görevleri yapmak için birliğe görev veren üst komutan olay yerinde bulunuyorsa sözle ateş emri vermeye yetkilidir. Komutan, bu emri yazı ile teyit eder.
2. Asayişe memur edilen kuvvetlerin olay yerinde bulunan birlik komutanı veya asayişe memur edilen birliğin parçalarına komuta eden en küçük komutan ve amirler dahi önceden emir verilmemiş olsa bile sözle ateş emri vermeye yetkilidir.

VI – Sorumluluk

Her olayın cereyan ettiği haller ve şartlar göz önünde tutulmak kaydiyle bu madde hükümlerine göre silahını kullanan askere ve silah kullanma emrini veren birlik komutanına sorumluluk yüklenemez.

[503] Gözübüyük-Gölcüklü, s. 199.

[504] Ünal, s. 105; Tezcan-Erdem-Sancakdar, s.191.

[505] Ünal, s. 106.

[506] AİHM Tekin/Türkiye 9.6.1998 paragraf 52; Etem Atay , Hasan Odabaşı, Hasan Tahsin Gökcan, Teori ve Yargı Kararları Işığında İdarenin Sorumluluğu ve Tazminat Davaları, Seçkin Yayınevi, Ankara 2003, s. 1065.

[507] Esasında Avrupa İnsan Hakları Hukuku özünde bir kodifiye hukuk olarak değil, “vaka hukuku” (case law) olarak gelişmekte ve somut olayların yorumuna dayalı biçimde yargıcın takdir yetkisinin önü açık bırakılmaktadır; Mehmet Semih Gemalmaz “İşkence Karşısında Ulusal Yargı Çıkmazı”, Mülkiyeliler Birliği Dergisi, Mayıs 1988, Sy.95, s.9.

[508] Hasan Tahsin Gökcan, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında İşkence, İnsanlık Dışı Ve Onur Kırıcı Muameleler”, (Erişim) http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihs/madde3.htm, 17.02.2008

[509] Tekin Akıllıoğlu, “İşkencenin, İnsanlık Dışı, Aşağılayıcı Zalimce Davranışların ve Cezaların Önlenmesi”, İnsan Hakları Yıllığı, C.10-11, 1988-1989, s. 46.

[510] Ayşe Nuhoğlu, “İşkence Yasağı ve İşkence Suçu”, Prof. Sahir Erman’a Armağan, İstanbul 1999, s. 534.

[511] Gemalmaz, Yargı Çıkmazı, s.9.

[512] Akıllıoğlu, İşkence, s. 49.

[513] Aksoy/Türkiye 18 Aralık 1996 tarihli kararda bu şekilde Filistin askısı uygulanmasının işkence niteliğinde olduğu kabul edildi.

[514] AİHM; Aydın/Türkiye, 25.9.1997, Kararın 82-87. maddelerinde bu değerlendirmeler yapılmış ve 3. maddenin ihlal edildiğine karar verilmiştir. Kararda ayrıca mağdurun üç günlük gözaltı süresinde Gözleri bağlanarak şaşırtıldığı, sorgulamada dövülerek fiziksel ve psikolojik acı içinde kaldığı ve daha sonra ne olacağı konusunda endişe duyduğu ve ayrıca aşağılayıcı şartlar altında çıplak bırakılmış ve böylece bu yaralanma olanağı duygusuna bir bütün olarak kapılmış ve bir kez de bir tekerlek içinde döndürülerek üzerine tazyikli su sıkılmış olduğu da açıklanmıştır (prg. 84).

[515] Selmouni/Fransa, 28.7.1999; Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, C.I, Beta, İstanbul 2002, s. 1019.

[516] Yargı Mevzuatı Bülteni 22 Ekim 2002, Sayı 191.

[517] Yargıtay CGK’ da insanlık dışı muameleyi; “insanlık kişiliğini ve duygusunu önemli derecede incitici fiiller” olarak tanımlamıştır; CGK. 4.4.1983, 8-64/156; YKD. Temmuz 1983, s. 1059. Bu tanım doktrinde de kimi yazarlarca benimsenmiştir; Abdullah Pulat Gözübüyük, Türk Ceza Kanunu Şerhi, C.II, Ankara 2002, s. 941; İzzet Özgenç- Cumhur Şahin, “İşkence Suçu”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, (Haziran-Aralık 2000) C. IV. Sy.1-2, Ankara 2003, s.188.

[518] İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukukunda İşkence Suçu, Ankara 2003, s. 116.

[519] Nuhoğlu, s. 566.

[520] Nuhoğlu, s. 567.

[521] Nuhoğlu, s. 567.

[522] Sahir Erman, Çetin Özek, Kamu İdaresine Karşı Suçlar, İstanbul 1992, s. 238.

[523] Gökcan, s.12

[524] Nuhoğlu, s. 570.

[525] Nuhoğlu, s. 570.

[526] Sevtap Veznedaroğlu/Türkiye AİHM 11.4.2000, prg. 29; Atay-Odabaşı-Gökcan, s. 1071.

[527] Gökcan, s.13

[528] Tyrer/Birleşik Krallık Davası, prg. 30, AİHM, 25.4.1978; Doğru, Kararlar (2002), s. 230.

[529] Tyrer/Birleşik Krallık Davası, prg. 29-33, AİHM 25.4.1978; Doğru, Kararlar (2002), s. 229-231.

[530] Campbell ve Cosans Davası, 25.2.1982; Akıllıoğlu, İşkence, s. 37.

[531] M. and K. Warwick/Birleşik Krallık davası, 18.1.1986, Sabahattin Nal, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde İşkence ve İnsanlık Dışı Muamele veya Küçültücü Muamele veya Ceza”, Aysel Çelikel’e Armağan, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Yıl 19-20, Sy. 1-2, 1999-2000, İstanbul 2001, s. 541.

[532] Albert ve LeCompte Davası, AİHM 10.2.1983, Akıllıoğlu,işkence, s. 38.

[533] Madde 119: “…Mafevkin, hizmete ve askerliğe dair kusur ve hatalardan dolayı madunu tenkit ve muanaze etmesi hakaret sayılmaz.”

 

[534] AYM, , KT.28.06.1966, E.1963/132, K. 1966/29, R.G.: 27.6.1967/12632 ; AYM, KT.27.12.1965,  E.1963/57, K : 1965/65, R.G.: 06.02.1967/12520

 

 

[535] AYM,   KT.25.11.2005, E.2000/34, K. 2005/91,  , R.G.: 08.11.2006

[536] Madde 35. – Rütbenin geri alınması cezası 30 uncu maddede yazılı hallerde erbaşlar hakkında uygulanır. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, rütbenin geri alınması işlemi idarece re’sen uygulanır.

Rütbenin geri alınması cezası, hükümlünün rütbesinin geri alınarak erliğe indirilmesi, askerî hizmetten doğan ve özel kanunda saklı tutulmayan bütün hakların kaybı sonuçlarını doğurur.

      Bu ceza, cezalının rütbesinin kıt’ası huzurunda sökülmesi suretiyle yerine getirilir.”  Yukarıda belirtilen kararla son fıkra iptal edilmiştir

 

[537] Madde 111 – Ceza vermek salahiyetini tecavüz ederek ve bilhassa hak edilmemiş veya müsaade olunmamış bir cezayı kasten verenler beş seneye kadar hapsolunur.

[538] Madde 117 – 1. Madununu kasten itip kakan, döven, veya sair suretlerle cismen eza verecek veya sıhhatini bozacak hallerde bulunan veyahut tazip maksadiyle madunun hizmetini lüzumsuz yere güçleştiren veya onun diğer askerler tarafından tazip edilmesine veya suimuamelede bulunulmasına müsamaha eden amir veya mafevk iki seneye kadar hapsolunur.

 

[539] İzgi-Gören, s.229; Gözler, İdare Hukuku C.II, s. 611.  Maddenin gerekçesinde, tasarıda yer alan “Askeri nitelikte olan veya askerlik görevi yerine geçen” ibâresinin, 72.maddedeki askerlik hizmeti zorla çalıştırma sayılma niteliğinde olmadığından çıkarıldığı belirtilmektedir. Bkz.: Burhan Kuzu, Türk Anayasa Metinleri ve İlgili Mevzuat, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1988, s.21-23.

[540] Askeri Yargıtay’a göre; kıtalarda eğitim esnasında, fakat program dışında fazladan yaptırılan koşu, şınav, sürünme gibi hareketler her zaman bir ceza niteliğinde kabul edilemez. Bunlar fırsat eğitimi olup eğitimin devamı mahiyetindedir. (As.Yrg. 3.D,  KT.: 22.10.1991,  E.1991/553, K.1991/549, Çelen, AsCK, s.363)

[541] AİHS’nin “Özgürlük ve güvenlik hakkı”na ilişkin 5. maddesi 2.5.1968’de yürürlüğe giren 4 nolu protokol ve 1.11.1988 tarihinde yürürlüğe giren 7 nulo protokol ile tamamlanmıştır.

[542] Avrupa İnsan Haklar Sözleşmesinin özgürlük ve güvenlik hakkı başlıklı 5 nci maddesi:

“1. Her ferdin hürriyete ve güvenliğe hakkı vardır. Aşağıda mezkûr haller ve kanuni usuller dışında hiç kimse hürriyetinden mahrum edilemez:

1. a) Salahiyetli bir mahkeme tarafından mahkûmiyeti üzerine usulü dairesinde hapsedilmesi,
2. b) Bir mahkeme tarafından kanuna uygun olarak verilen bir karara riayetsizlikten dolayı yahut kanunun koyduğu bir mükellefiyetin yerine getirilmesini sağlamak üzere yakalanması veya tevkifi,
3. c) Bir suç işlediği şüphesi altında olan yahut suç işlemesine veya suçu işledikten sonra kaçmasına mâni olmak zarureti inancını doğuran makul sebeplerin mevcudiyeti dolayısiyle, yetkili adli makam önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve hapsi,
4. d) Bir küçüğün nezaret altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilmiş usulüne uygun bir tevkif kararı bulunması,
5. e) Bulaşıcı bir hastalık yayabilecek bir kimsenin, bir akıl hastası, bir alkoliğin, uyuşturucu maddelere müptelâ bir kimsenin yahut bir serserinin kanuna uygun mevkufiyeti,
6. f) Bir kimsenin memlekete usulüne uygun olmıyarak girmekten men’i, veya hakkında bir sınır dışı kılma veya geri verme muamelesine tevessül olunması sebebiyle yakalanmasına veya tevkifine karar verilmesi,
7. Tevkif olunan her ferde, tevkifini icabettiren sebepler ve kendisine karşı vâki bütün isnatlar en kısa bir zamanda ve anladığı bir dille bildirilir.
8. İşbu maddenin I/c fıkrasında derpiş edilen şartlara göre yakalanan veya tevkif edilen herkesin, hemen bir hâkim veya adlî görevi yapmaya kanunen mezun kılınmış diğer bir memur huzuruna çıkarılması lâzım ve mâkul bir süre içinde muhakeme edilmeye yahut adlî takibat sırasında serbest bırakılmaya hakkı vardır. Salıverme ilgilinin duruşmada hazır bulunmasını sağlıyacak bir teminata bağlanabilir.
9. Yakalanması veya tevkif sebebiyle hürriyetinden mahrum bırakılan her şahıs hürriyeti tahdidin kanuna uygunluğu hakkında kısa bir zamanda karar vermesi ve keyfiyet kanuna aykırı görüldüğü takdirde tahliyesini emretmesi için bir mahkemeye itiraz eylemek hakkını haizdir.
10. İşbu maddenin hükümlerine aykırı olarak yapılmış bir yakalama veya tevkif muamelesinin mağduru olan her şahsın tazminat istemeye hakkı vardır.” şeklindedir.

[543] Gözübüyük-Gölcüklü, s. 221.

[544] Gözübüyük – Gölcüklü, s. 221 ; Ünal, age., s136

[545] Ünal, s. 138

[546] Kaboğlu, s.159 vd.; Kalabalık, s.294; İzgi-Gören, s.253 vd., 294 vd.

[547] İzgi-Gören, s.243.

[548]  Işıklar, Askerlik,  s.157

[549] Hikmet Tülen. “Disiplin Amirlerince Verilebilen Oda Hapsi Cezalarına Anayasa Mahkemesi ve AİHM Kararları Işığında Bir Bakış”, Prof. Dr. Ergın Özbudun’a Armağan, C.: 2,  Yetkin Yayınları , Ankara, 2008, s.668

 

[550] Madde 41- Disiplin suçları, bu kanunun oda hapsi veya göz hapsi ile cezalandırdığı eylemlerdir. Bu kanuna göre verilecek oda veya göz hapsi cezaları üç günden iki aya kadardır. …

[551] Madde 46 – (Değişik:12.6.2003-4895/10 md.) Oda hapsi bütün asker kişilere; göz hapsi ise subaylara, astsubaylara, sivil personele, uzman jandarmalara ve uzman erbaşlara verilir.

[552] AYM, KT.:4.6.1970,  E.1970/6, K. 1970/29, AMKD. Sy.8, s.288 ve KT.:26.01.1978,  E.1977/132, K. 1978/6, AMKD Sy.16, s.13

[553] AYM, KT.: 17.05.2007, E.2004/13, K.2007/58, R.G.T.21.11.2007, Sy.26707

[554] AYİM 2.D.,KT.: 15.01.2003, E.2003/25, K.2003/12

[555] Doğru, İçtihatlar C.1, s.144 v.d.

 

[556] Tezcan- Erdem- Sancaktar,  s.209

[557]  A.D/ TÜRKİYE  Kararı, Başvuru no: 29986/96, KT: 22.12.2005

[558] İrfan BAYRAK / TÜRKİYE  kararı, Başvuru no: 39429/98, KT: 03.05.2007

[559] AYM, KT.27.12.1965, E.: 1963/57, K: 1965/65, R.G:06.02.1967, Sy.:12520; AYM, KT. 28.06.1966,  E. : 1963/132, K : 1966/29,   R.G. 27.06.1967, Sy.: 12632, AYM, KT.28.06.1966,   E. : 1965/42, K : 1966/30,   R.G. 28.06.1967, Sy.: 12633

[560] AYM, KT.25.11.2005,  E. : 2000/34, K : 2005/91,   R.G. 08.11.2006, Sy.: 26340

[561] Yılmaz Aliefendioğlu, “uluslar arası Sözleşmelerin İç Hukuk Karşısında Durumu”,  Danıştay’ın 139. Kuruluş Yıldönümü Sempozyumunda sunulan tebliğ, Ankara, 11.05.2007, s.7

[562] Anayasa madde 19: “…Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu,  bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz….”

[563] Anayasa madde 38: “… İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir….”

[564] AYİM 3.D., KT.:04.10.2007, E.2007/308, K.2007/1220

[565] AYİM 1.D. KT.: 15.12.1998,  E. 1998/1041, K.1998/1059 ; AYİM 3.D., KT.:04.10.2007, E.2007/308, K.2007/1220

[566]  Tülen, s.659

[567]Aynı yönde görüş:  Tülen, s.669

[568] Engel ve Diğerleri/Hollanda, KT.: 08.06.1976 Başvuru No: 5100/71; AD/Türkiye, KT.: 22.12.2005, Başvuru No:29986/96

 

[569] Celal Işıklar, “AsCK’nun 169’ncu Maddesindeki Üstün Disiplin Temini İçin Astını Geçici Olarak  Tutuklama Yetkisi”, AAD, S.101, 1998, s.51

[570] Özbakan, AsCK,  s.418; Özbakan, Disiplin, s.41; Çelen, İçHizK, s.417

[571] Abdullah Polat Gözübüyük,: Tutuklama, Adalet dergisi, Yıl.80, Mayıs-Haziran 1989, Sy.3, s.51

[572] Işıklar, Geçici tutuklama,  s.61

[573] As.Yrg.Drl.Krl., KT.25.1.1996,  E.1996/9, K.1996/10; As.Yrg.Drl.Krl., KT. 25.5.1989, E.1989/177, K.1989/145; As.Yrg.Drl.Krl., KT.27.2.1970;  E.1970/10, K1970/10; As.Yrg. Drl.Krl., KT. 13.6.1968,  E.1968/55, K.1968/55

[574] As.Yrg.4.D., KT.3.3.1970, E.197073, K.1970/153, kararın kısa özetleri için bkz.: Turgut LÜLECİ-Hulusi Özbakan,;Askeri yargı ile ilgili kanunlar ve içtihatlar, C.3,s.921; Özbakan, AsCK, s.418

[575] AYM, KT. 28.6.1996,  E.1963/132, K.1966/29; AYM, KT. 28.6.1966, E.1965/42,K.1966/30

[576] Işıklar, Geçici tutuklama, s.70

[577] Bir suç işlediği şüphesi altında olan yahut suç işlemesine veya suçu işledikten sonra kaçmasına mâni olmak zarureti inancını doğuran makul sebeplerin mevcudiyeti dolayısiyle, yetkili adli makam önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve hapsi,

[578]  Erhan Çiftçi, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığı Altında Adil Yargılama İlkesi ve İdari Yargı”, DD., Sy.108, (Erişim) http://www.danistay.gov.tr/3-AIHM_kararlari.htm, 24.02.2009

[579] Özlem Erdem Karahanoğulları,  “ Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. Maddesi, İdari Davalar, Memur Uyuşmazlıkları”,  Danıştay 2001 Yılı İdari Yargı Sempozyumu, http://www.danistay. gov.tr/6-AIHS%20M.6%20-%20IDARI%20DAVALAR%20MEMUR%20 UYUSMAZLIKLARI.htm

[580] Özlem Erdem Karahanoğulları, s.2

[581] Çiftçi, s.6

[582] Feyyaz Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Göre Doğru Yargılama, AÜSBF İnsan Hakları Merkezi Yayınları, Ankara 1995. s.7  ; Çiftçi,  s.3; Sancakdar, s.355; Sağlam, s.257; Tezcan-Erdem-Sancakdar, s.228.

[583] Durmuş Tezcan,; “Adil (Dürüst) Yargılanma Hakkının Uygulama Alanı Açısından İdari Uyuşmazlıkların Konumu”, Yıdızhan Yaylaya Armağan, Galatasaray Üniversitesi Yayını, Armağan Serisi No: 4, Birinci Baskı, İstanbul, 2003, s.470-471 ;  Gölcüklü-Gözübüyük, s.271. ; Çiftçi, , s.3

[584] Glasennap ve Kosiek/Almanya kararı, 28.8.1986 (Kerem ALTIPARMAK, Onur KARAHANOĞULLARI, “Bölge İdare Mahkemesi Kararıyla Anayasanın ‘Zımnen İptali’”, İnsan Hakları Yıllığı, C.19-20, 1997-1998, s.227). Mahkeme, kısmen kamusal niteliği bulunmakla birlikte serbest meslek icra eden, yani Devletle statü ilişkisi bulunmayan muhasebeci, avukat, veteriner gibi serbest meslek mensuplarına verilen disiplin cezalarının genel olarak 6. madde kapsamında değerlendirmektedir.

[585] Sancakdar, s.364; Sağlam, s.258.

[586] Lombardo/İtalya kararı, 26.12.1992, Scuderi/İtalya kararı, 24.8.1993, Altıparmak-Karahanoğulları, s.227

[587] De Santa/İtalya kararı, 2.9.1997, Altıparmak-Karahanoğulları, s.227

[588] Abenavoli/İtalya kararı, 2.9.1997, Altıparmak-Karahanoğulları, s.227

[589] Gallo/İtalya kararı, 2.9.1997, Altıparmak-Karahanoğulları, s.227

[590] Tezcan, Adil Yargılanma, s.481 ; Özlem Erdem Karahanoğulları, s.6 ;  Pellegrin/Fransa kararı, 8.12.1999, http://ihami.anadolu.edu.tr/aihmgoster.asp?id=977.20.01.2009.

[591] 04.07.2000 tarihli bu kararlar: Batur (38604/97), Erbek (838923/97), Duran ve Diğerleri (38925/97) Toraman (39830/98), Özden (40276/98), Gökden ve Karacaol (40535/98), Kaplan ve Diğerleri (40536/98), Gümüşalan (40688/98), Doğan (40689/98), Durgun (40751/98) Erez (40752/98), Denden ve Diğerleri (40754/98), Yıldırım (40800/98), Gülgönül (40806/98), Abul (40807/98), Dere (43916/98) ( Tezacan, Adil Yargılanma,  s.482-483)  ; Doktrinde  aksi görüş : YAŞ kararıyla resen ayırmaların organik bakımdan idari bir karar gibi gözükmekle beraber mücerret disiplinsizlik olgusuna dayanarak öngörülen yaptırımın niteliği ve ağırlık derecesi açısından cezai nitelikte sayılmaları gerektiği ileri sürülmektedir. Dolayısıyla yargı yolunun kapalı olması hak arama özgürlüğünün ihlali sayılmaktadır (Mehmet Akif Erol, “Adil Yargılanma Hakkı Ekseninde Yüksek Askeri Şura Kararları”, Yeni Türkiye Dergisi, Sy.22, C.1, s.218).

[592] Işıklar, Disiplin, s.8

[593] Batur/Türkiye kararı, 4.7.2000; Duran vd./Türkiye kararı, 4.7.2000; Abul/Türkiye kararı, 4.7.2000, Işıklar, agm, s.8

[594] Gölcüklü, Adil yargılanma, s.13 ; Tezcan, Adil Yargılanma, s.483

[595] Tezcan, Adil Yargılanma, s.475-476

[596] Karahanoğulları, s.58; Tezcan, Adil Yargılanma, s.476 ; Sağlam, s.260.

[597] Gölcüklü-Gözübüyük,  s.273.

[598]  Örneğin 23.06.1981.tarihli Le Copte, Van Leuven, ve De Meyer kararı, 10.02.1983 tarihli Albert ve Le Compte kararı (Tezcan, Adil Yargılanma, s.476) ; Bu davada MSB.lığı Yüksek Disiplin Kurulu tarafından memuriyetten çıkarma cezası verilen  bir sivil memurun başvurusunu kabul etmiş ve ağır disiplin yaptırımlarının suç isnadı niteliğinde olduğu 6. Madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiştir. (Kahraman/ Türkiye davası, 31.10.2006, başvuru no: 60366/00)

[599] Livanelioğlu, s.104; Işıklar, Disiplin, s.7.

[600] Bayrak/Türkiye kararı, 3.5.2007 ; Karara konu olayda, TSK’da uzman erbaş olarak görev yapmış olan başvuran, Irak sınırında PKK üyelerine karşı düzenlenen bir operasyon sırasında gözcülük yapmak üzere görevlendirilmiş, yapılan denetlemeler sırasında kızılötesi bir kamera ile çevreyi gözetlemesi gerekirken uyuyakaldığı tespit edilmiştir. Denetlemeyi yapan kişiler kameranın kapalı olduğunu da tespit etmişlerdir. Başvuran aleyhinde disiplin mahkemesinde iki ayrı dava açılmıştır. Disiplin mahkemesince toplam 75 gün oda hapsi cezaları vermiştir. İtirazı üst disiplin mahkemesince reddedilmiştir. (Köse, agt., s.207)

[601] Veyisoğlu/Türkiye kararı, 26.6.2007; Karara konu olayda TSK’da onbaşı olarak askerlik görevini yapmış olan başvuran hakkında 3 ayrı disiplin suçunu işlediği iddiasıyla disiplin mahkemesinde dava açılmış, disiplin mahkemesince toplam 110 gün oda hapsi cezası verilmiştir. İtirazı inceleyen üst disiplin mahkemesi sadece bir suçla ilgili kararı onamıştır. Sonuç olarak, başvuran 40 gün oda hapsi cezası infaz edilmiştir.

[602] Turan Yıldırım, “Kamu Yararı ve Disiplin Cezalarının Affı”, (erişim)  http://www.anayasa. gov.tr /files/pdf/anayasa_yargisi/anyarg18/Yıldırım.PDF, 15.12.2009   ; AYM,  KT.04.04.1991, E.1990/12, K.1991/7, AYMKD, Sy.27, C.1,  s.239-240.

[603] Ali  Akyıldız,  “Disiplin Hukukumuza Anayasal Bakış”, Türk Hukuk Dünyası, Yıl: 2, Sy.3, s.42.

[604]Yıldırım, Disiplin. s. 206

 

 

[605] AİHM, 26.4.1979  tarihli Sunday Times/İngiltere kararında Common Law kurallarını Sözleşme’nin 7. maddesi anlamında bir hukuk kuralı sayarak bu kurallarla suç ve ceza ihdasını Sözleşme’ye aykırı görmemiştir.

[606] Gölcüklü-Gözübüyük, s.324 vd.; Sağlam,  s.94; Aksi görüşe olan yazarlar, Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca bir kanunla onaylanan uluslararası sözleşmeler gibi üye ülkelerce benimsenenler dışındaki milletlerarası hukuk kurallarının doğrudan ceza hukukunun kaynağı olamayacağını ileri sürmektedir (Ersan Şen, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Ceza Hukuku, Ceza Özel Hukuku, Ceza Yargılaması Hukuku, Ceza İnfaz Hukuku, İstanbul 1998, s.20).

[607] Özcan /Türkiye, 15.05.2001, 44199/98; Balcı/Türkiye, 48718/99, 5.12.2000 ve diğer davalar

[608] Yanaşık/Türkiye, 06.01.1993, 14524/89

[609] Altın/ Türkiye, 06.04.2000

[610] Balcı/Türkiye, 5.12.2000; Yanaşık/Türkiye, 6.1.1993; Altın/Türkiye, 6.4.2000, Işıklar, Disiplin, s.9.

[611] İzgi-Gören, s.255; Kalabalık, s.296 vd.; Kaboğlu, s.151-154.

[612] Işıklar, Askerlik, s.159

[613] Gayri tabiî mukarenet hakkında geniş bilgi için bkz. : Çelen, AsCK, s.669; Özbakan, AsCK, 392 vd.

[614] Aynı yönde AİHM’nın 25 Mart 1992, BN:57/19990, K.No: 248/319

[615] Işıklar, Askerlik, s.161

[616] Askeri Yargıtay’a göre; mektupların PTT’den yollanmayacağına dair emir askeri hizmete ilişkin olmadığından uyulmaması, AsCK m.87’deki emre itaatsizlik suçunu değil, amir tarafından cezalandırılabilecek disiplin tecavüzü oluşturur. Zirâ, 5584 sayılı Posta Kanunu’nun 22/A maddesine göre erbaş ve erlerin mektupları ücrete tabi olmayıp ancak kanun kapsamında bedava gönderilebilecek mektuplardan olup olmadığının tespiti ve içine yasak madde konulmasının önlenmesi için kontrolü mümkündür. Bunun dışında ana kural haberleşmenin gizliliğidir. Bu nedenle sanığın doğrudan PTT’den mektup yollaması emre itaatsizlik suçunu oluşturmaz: As.Yrg. 3.D, KT.14.09.1995, E.1995/596, K1995/593; As.Yrg. 3.D., KT. 30.06.1987, E.1987/383, K.1987/360; AS.Yrg. 2.D., KT. 28.9.1989, E.1989/466, K.1989/453; As. Yrg. Drl.Krl., KT. 24.12.1975, E.1975/72, K1975/70; (Çelen, AsCK,  s.361, 367)

[617]  As.Yrg. 3.D. KT.: 13.11.2007, E.2007/2445, K2007/2438 ; Kararda özetle : “…1982 Anayasasının 22.maddesinin Birinci fıkrasında herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğu, İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin 8. maddesinin Birinci fıkrasında; herkesin özel yaşamına saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu hüküm altına alınırken, Anayasa’nın 22.maddesinin İkinci fıkrasında haberleşme hürriyetinin kullanılmasına, 13’üncü maddesinde de temel hak ve hürriyetlere; hangi hallerde, hangi nedenlerle ve hangi şekilde sınırlamalar getirilebileceği; Sözleşmenin 8. maddesinin İkinci fıkrası ile de, özel hayata saygı gösterilmesi hakkının kullanılmasına resmî bir makamın hangi nedenlerle ve ne ölçüde karışabileceği yönünde düzenlemeler getirilmiş bulunmaktadır….Yasa koyucu; Anayasa’ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağını, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsünü, cezayı ağırlaştırıcı veya hafifletici tutum ve davranışların neler olacağını, hangi cezaların para cezasına çevrileceğini veya ertelenebileceğini tayin ederken ve bu konudaki takdir yetkisini kullanırken; genel kanun olan Türk Ceza Kanunu’nun yanı sıra, Anayasa’nın 72.maddesinde yer verilen “Vatan hizmeti”nin anlam ve gereklerini, Türk yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumakla yükümlü bulunan Türk Silahlı Kuvvetlerinin vazifesini, askerlik hizmetinin milli güvenliğin sağlanmasındaki belirleyici yeri ve ağırlığını dikkate alarak, sivil kişilere göre hukuki durumları farklı bulunan asker kişilerin disiplin suçları ile askerî olan suçları için özel birer ceza kanunu olan 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun ile 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nu ve bunun yanı sıra, disiplinin asla gözardı edilemeyeceği askerliğin ve askerlik hizmetinin temel esaslarını belirleyen 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nu vazetmiş bulunmaktadır…. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun, “cep telefonu” bulundurma yasağına aykırı hareket eden askerlerin eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu kabul eden 17.05.2001 tarihli, 2001/52-52 Esas ve Karar sayılı ilamında; Avrupa İnsan Hakları Komisyonunun, askerî disiplinin mahiyeti icabı, Silahlı Kuvvetler mensuplarının (asker kişilerin) hakları ve özgürlükleri üzerine, sivil kişilere getirilemeyecek türde, belli sınırlamaların konabilmesi imkânının bulunduğu görüşünde olduğu (Engel-Hollanda Davası, Başvuru No: 5100-2/72, 5354/72, Yanaşık-Türkiye Davası, Başvuru No:14254/891) vurgulanmış bulunmaktadır….Sanık Er’in sıralı amiri konumunda bulunan Karargâh Destek Bölük Komutanı tarafından, birlik (kışla) içerisinde haberleşme aracı olarak her türlü telefon cihazının (Örneğin: Ankesörlü veya kontörlü telefon cihazlarının) değil, yukarıda açıklandığı üzere, askerlik hizmetinin gereklerinden doğan sebeplerle, yalnızca cep telefonlarının bulundurulması ve kullanılması yasaklanmış bulunmaktadır. Bu konuyla ilgili emirlerle; haberleşme hürriyetine değil, bu hak ve hürriyetten yararlanılırken, cihaz olarak yalnızca cep telefonlarının kullanılmasına, birlik (kışla) içerisiyle sınırlı olmak üzere bir yasaklama getirilmiştir….Birlik içerisinde mevcut ankesörlü veya kontörlü telefonların kullanılmasına herhangi bir sınırlama getirilmemiştir…. Açıklanan nedenlerle, sanığın, ASCK’nın 87/1. maddesinin Anayasaya aykırılığı iddiası ve üzerine atılı suçun sübutuna (esasa) ilişkin temyiz sebepleri de yerinde görülmemiştir.

 

 

 

[618] Tezcan-Erdem-Sancakdar, age, s.297.

[619] Bülent TANÖR, İki Anayasa 1961-1982,  İstanbul, Beta Yayınları, 1991, s.139 ; Kaboğlu, s.186 vd.; Kalabalık, s.297; Tanör-Yüzbaşıoğlu, s.166-167.

[620] Madde 129 – Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler….

 

[621] Kaboğlu,  s.193

[622] Nitekim Anayasa Mahkemesi, benzer şekilde aile kütüklerinin dini ile ilgili bilgi hanesini içeren Nüfus yasasının 43. maddesinin Anayasanın 24. maddesindeki dinî inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlama yasağını ihlal etmediğine karar vermiştir: AYM, KT. 21.06.1995, E.1995/17, K.1995/16, AYMKD, Sy.31, C.2, s.547-549;  AYM, KT. 27.11.1979, E.1979/ , K1979/44. (Işıklar, Askerlik, s.164)

[623] Çelen, AsCK, s.123.

[624] Zühtü Arslan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Din Özgürlüğü, Ankara 2005,  s.46 vd.

[625] Yanaşık/Türkiye kararı, 6.1.1993, Mehmet Semih Gemalmaz, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu Önünde Türkiye-1- Kabuledilebilirlik Kararları, 1. Bası, İstanbul 1997, s.393.

[626] Özcan / Türkiye(44199/98), Demir / Türkiye(32323/96), Gündoğdu / Türkiye (47503/99), Zülfikaroğlu / Türkiye(38930/97), Fidan / Türkiye(34537/97),

[627] Işıklar, Disiplin, s.10; Bu kararların eleştirisi için bkz.: Arslan, Din Özgürlüğü, s.51.

[628] Kalabalık, s.301; Kaboğlu, s.180-181.

[629] TANÖR, Düşünce Hürriyeti, 148

[630] Işıklar, Askerlik, s.166

[631] Çelen, AsCK, s.447

[632] Maddenin gerekçesine göre; “Vatanın düşman güçlerine karşı korunması bakımından her Türk vatandaşının askerlik hizmetini severek ve isteyerek yerine getirmesi şarttır”.

[633] Işıklar, Askerlik, s.166

[634] As.Yrg. 3.D. KT. 25.03. 2003, E.2003/387, K.2003/383

[635] Kossiek/Almanya kararı, 28.6.1986, (Erişim) http://ihami.anadolu.edu.tr/ aihmgoster.asp?id=115. 20.01.2009; Glasanapp/Almanya kararı, 28.6.1986, (Erişim) http://ihami.anadolu.edu.tr/ aihmgoster. asp?id = 114. 20.01.2009.

[636] Işıklar, Disiplin, s.12.

[637] Ali Bilen, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları Çerçevesinde Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü”, DD. Sy.106 (Erişim) http://www. danistay. gov.tr/4-AIHS_ve_AIHM.htm, 24.03.2010,

[638] Grigoriades/Yunanistan kararı, 25.11.1997, http://ihami.anadolu.edu.tr/aihmgoster.asp?id =720. 20.01.2009.

[639] Gözübüyük – Gölcüklü, s.398  ; Yasemin Özdek  ,  Avrupa İnsan Hakları hukuku ve Türkiye , TODAİE Yayınları , Birinci Baskı, Ankara , Mart 2004 , s.289

[640] Konuyla ilgili AİHM kararları için bkz.: Osman Doğru- Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Derlemesi, Cilt 1-2-3, İstanbul 1998.

[641] Aynı yönde bkz. Campbell et Fell / İngiltere, De Jong, Baljet / Hollanda , Brannigon et McBride / İngiltere, Murray / İngiltere, Bouamer / Belçika Kararları

[642] Aynı yönde kararlar  : Sunday Tımes / İngiltere, Soering / İngiltere

[643] Özcan / Türkiye(44199/98), Demir / Türkiye(32323/96), Gündoğdu / Türkiye (47503/99), Zülfikaroğlu / Türkiye(38930/97), Fidan / Türkiye(34537/97),  Sert/ Türkiye (47491/99), Duman/Türkiye (45555 /99),  Akbulut/Türkiye (45624/99) ;  YAŞ kararlarının 13. maddeyi ihlal ettiği iddiası için bkz.: Erol, s.218

[644] Sağlam, s.261.

[645] Akkoç/Türkiye kararı, 10.10.2000, (erişim) http://ihami.anadolu.edu.tr/aihmgoster.asp?id=1480. 20.01.2009.

[646] Karaçay/Türkiye kararı,  KT:27.7.2007

[647] Tezcan-Erdem-Sancakdar, s.393.

[648] Işıklar, Disiplin, s.15.

[649] Hollanda’da ağır göz hapsi şeklinde verilen geçici hapislik, subaylara verildiğinde kendi konutlarında, kışlada ve eğer askeri birlik kışlanın dışında ise çadırda çektirilirken, astsubaylar ve erat kilitli odada çekmektedirler. Öte yandan disiplin odasında hapis, sadece erlere verilmektedir.

[650] Köse, s.217

[651] Smith ve Grady / Birleşik Krallık (27/09/1999, 33985/99)

[652] Kemal Yanaşık/ Türkiye  Başvuru no: 14524/89    kararın Türkçe metni için Bkz.: Gemalmaz, Kabuledilebilirlik kararları, s.393

[653] Bahri Sulak / Türkiye  Başvuru no: 24515/94 kararın Türkçe metni için Bkz .: Gemalmaz, s.425

[654] Şahin / Türkiye, 2.7.2002, 98/44774 ile Tekin / Türkiye, 2.7.2002, 98/41556 kabul edilebilirlik kararlarından sonra 29.6.2004 tarihli kararı (Işıklar, Disiplin, s.15)

[655] Kemal Gözler, “Askeri Yargı Organlarının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Uygunluğu Sorunu”, İnsan Hakları Yıllığı, Cilt 21-22, 1999-2000, s.77-93. (Erişim) www.anayasa. gen.tr/gozler/askeriyargi; 12.05.2009.                                                                    

[656] Bayrak/Türkiye (39429/98), KT.:3.5.2007, (Erişim) http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihm/ aihmtkliste . asp?psearch=bayrak&Submit=Ara%28*%29&psearchtype=AND

[657] Gözübüyük-Gölcüklü, s.279 vd.

[658] Koçyiğit, s.195.

[659] AYM. KT.4.6.1970, E.1970/6, K.1970/29, AYMKD, Sy.8, s.298 vd.

[660] Örneğin AİHM, disiplin suçlarını istinaf derecesinde yargılayan Belçika Hekimler Odasını (Le Compte, Van Leuven ve De Meyere/Belçika, 23.06.1981, http://ihami.anadolu. edu.tr/aihmgoster. asp?id=46. 20.01.2009), İngiltere’de cezaevleri disiplin kurulu görevi yürüten Cezaevi Müfettişler Komitesini (Campbell ve Fell/İngiltere, 28.6.1984, http://ihami.anadolu.edu.tr/ aihmgoster.asp?id=84 .20.01.2009) ve Yukarı Avusturya Gayrimenkullere İlişkin Ticari İşlemler Bölge Komisyonunu (Ringeisen/Avusturya, 16.07.1971, http://ihami. anadolu. edu.tr/ aihmgoster. asp?id=14.20.01.2009) Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasındaki anlamında “mahkeme” olarak kabul etmiştir.

[661] Gözler, Askeri yargı, s. 89 ; Tezcan-Erdem-Sancakdar, s.254; Kayıhan İçel,  Yener Ünver, Adil Yargılanma Hakkı ve Ceza Hukuku, Ankara 2004, s.197-213.

[662] Bayrak/Türkiye kararı ; Aynı gerekçeleri 26.06.2007 tarihli Veyisoğlu/Türkiye kararında da tekrarlamıştır. ; Söz konusu kararların özeti ile Disiplin Mahkemelerinin AİHS uygunluğu ve çözüm önerileri hakkında bkz.: Olgun Akbulut, “Yeni Bir DGM Vakası Askeri Disiplin Mahkemeleri” Güncel Hukuk, Eylül 2008, s.52-54

[663] Tezcan-Erdem-Sancakdar, s.254; İçel-Ünver, s.197-213.

[664] Gözler, Askeri yargı, s.91.

[665] İl Han Özay, Günışığında Yönetim, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2004, s.103.

[666] Serdar Özgüldür, “Hukuk Devleti Yolunda Yargısal Katkılar ve AYİM Kararlarından Örnekler”, AYİMD, Sy.10, Ankara, 1996, s.17.

[667] Akyılmaz, Sezginer, Kaya, s.102-153.

[668] Hamza Eroğlu, İdare Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, 1985, s.35-38.

[669] Gürsel Özkan, “Anayasa Mahkemesine Göre Hukuk Devletinin Anlamı ve Yargının Konumu”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Nisan-2010, Sy.1, Ankara, 2010, s.94-105.

[670] Gözler, İdare hukuku, s.122-138.

[671] Ender Ethem Atay, İdare Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, 2009, s.95.

[672] Burhan Kuzu, “Hukuk Devleti ve Re’sen Emeklilik,” İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.LIV, Y.1994, s.103.

[673]   AYM, KT.25.05.1976, E.1976/1, K.1976/28  (R.G., 16.08.1976, Sy.15679)

[674]   AYM, KT. 22.5.1974,  E.1974/11, K.1974/23

[675]   Yıldırım, Disiplin, s.10

[676]   Madde 111 – Ceza vermek salahiyetini tecavüz ederek ve bilhassa hak edilmemiş veya müsaade olunmamış bir cezayı kasten verenler beş seneye kadar hapsolunur.

 

[677] R.G., 26.12. 1981, Sy. 17556

 

[678] Erol ALPAR, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin Yargılama Yetkisi ve Sınırlandırılması”, AİD., C.21., Sy. 1, Mart 1988, s.56.

[679]  İYUK’un yürütmenin durdurulması konusunu düzenleyen 27.maddesinin 4001 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki halinde yürütmenin durdurulmasına doksan gün içinde karar verilebileceği belirtilmiş iken, 4001 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile yürütmenin durdurulması kararının süreye bağlı olmadan verileceği ilkesi benimsenmiştir.

[680]   m.62/7.   Bu  hüküm, hakkında  yürütmenin  durdurulması  kararı  verilmiş  olan  işlemin  ilgilisi olan davacının hiçbir eylemine, tasarrufuna bağlı olmadan, mahkemenin yavaş işlemesi veya davayı sonuçlandırmakta gecikmesi nedeniyle davacı aleyhine sonuç doğurması açısından eleştirilebilir.

[681] İYUK 28. maddede bu süre otuz gündür.

[682] Gözler, Askeri yargı, s.81

[683] Madde 63 – Daireler ve Daireler Kurulu kararları kesin olup, kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını hasıl eder. Bu kararlar aleyhine, ancak bu kanunda yazılı kanun yollarına başvurulabilir.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, altmış gün içinde işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur.

Mahkeme ilamlarının icaplarına göre eylem ve işlem tesis etmeyen idare aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde tam yargı davası açılabilir.

Tam yargı davaları hakkındaki kararlar, genel hükümler dairesinde infaz ve icra olunur.

[684] Gözler, Askeri yargı, s.82

[685]   Hüsnü Yavuz / Türkiye, KT.: 22.05.2000, Başvuru no: 29870/96

[686] Gözler, subay üyelerin 4 yıllık görev süresi dolunca tekrar hiyerarşi içerisindeki görevlerine dönmeleri, kendi asıl görevlerinde tayin ve terfilerinin tamamen kendi hiyerarşik üstlerinin takdirine bağlı olması nedeniyle, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görev yaptıkları sürece daha sonraki kendi asıl görevlerinde iyi yerlere tayin olmayı ve terfi etmeyi düşünen üyelerin hiyerarşik amirlerinin etkisi altında kalmasının pek muhtemel olduğu, bu görüntü içerisinde subay üyelerin bağımsız olmadıkları görüşündedir.( Gözler, Askeri yargı, s.83)

[687] Şenay Aksoy (Eroğlu) / Türkiye, KT: 03.11.2005, (Başvuru no: 59741/00)

[688] Gözler, Askeri yargı, s.84

[689] Kahraman/Türkiye kararı, KT. 31.10.2006, (Başvuru no: 60366/00)

[690] RG. : 30.06.2010, Sy.:27627

[691] Meral / Türkiye kararı, KT.: 27.11.2007, Başvuru no: 33446/02

[692] Dikel / Türkiye kararı, KT.: 29.09.2009, Başvuru no: 8543/05

[693] Kuzu, Hukuk Devleti,  s.105.

[694] Ayhan Akarsu, Türk İdari Yargısında Yasama Kısıntıları (Denetim Dışı İşlemler) (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), G.Ü. Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 1997, s.3.

[695] Anayasanın Geçici 15.maddesinin üçüncü fıkrasındaki düzenleme şu şekilde idi:  “12 Eylül 1980 tarihinden, ilk genel seçimler sonucu Türkiye Büyük Millet Meclisinin Başkanlık Divanını oluşturuncaya kadar geçecek süre içinde… çıkarılan kanunlar, kanun hükmünde kararnameler ile 2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanun uyarınca alınan karar ve tasarrufların Anayasaya aykırılığı iddia edilemez.”

[696] R.G., T.17.10.2001, S.24556 (Mükerrer).

[697] Kanunun tam adı “Yüksek Askeri Şüranın Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun” dur. R.G., T.26.7.1972, S.14257.

[698]   Madde 125: “…Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şuranın kararları yargı denetimi dışındadır...”

[699] 1612 Sayılı Kanunun 3. maddesinde sayılan görevler şunlardır:

1. a) Genelkurmay Başkanlığınca hazırlanan askeri stratejik anafikrin (Konseptin) tespiti ve gerektiğinde yeniden gözden geçirilmesi hususlarında görüş bildirmek;
2. b) Silahlı Kuvvetlerin ana program ve hedefleri ile ilgili konularda görüş bildirmek;
3. c) Silahlı Kuvvetlerle ilgili olup önemli görülen kanun, tüzük ve yönetmelik taslaklarını inceleyip görüş bildirmek;
4. d) Başbakan, Genelkurmay Başkanı veya Milli Savunma Bakanının lüzum gördükleri hallerde Silahlı Kuvvetlerle ilgili diğer konular hakkında görüş bildirmek;
5. e)  Diğer kanunlarla verilen görevleri yapmak.

[700] Kuzu, Hukuk Devleti, s.110.

[701] 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda Yüksek Askeri Şura’ya verilen görev ve yetkiler şu şekilde sıralanabilir: Senelik olarak tespit edilen TSK kadroları içindeki albay miktarı ile ilgili karar almak (md.41/b), kadrosuzluk nedeniyle emekliye sevk edilmeleri uygun görülmeyen albayların o yıl ve takip eden yıllarda hizmete devam etmelerine karar vermek (md.41/c), general ve amirallerin terfilerine ilişkin esasları tespit etmek (md.49), terfi sırası gelen albay, general ve amirallerin şahsi dosyalarını ve sicil belgelerini inceleyerek değerlendirme notu vermek (md.38/2-b, 54/1), disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları uygun görülmeyen subayların durumlarının Şura tarafından değerlendirilip Genelkurmay Başkanınca gerekli görülenlerin Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma işlemini yapmak (md.50), yine astsubayların aynı nedenlerle ayırma işlemini yapmak (md.94).

[702] AYİM 1.D. T.22.1.1998, E. 1997/147, K. 1998/200, AYİMD, Sy.12, Ankara 1998, s.1133-1134.

[703]   Yüksek Askeri Şura kararlarının yargı denetimi dışında bırakılmasının hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu yönündeki görüşler için bkz.: Cemil Kaya, “İdarenin Takdir Yetkisi ve Yargısal Denetimi”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi,  Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Konya, 1997, s.70; Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 10.Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2009, s.125; Gürsel Özkan, Hukuk Devleti ve Yargı Denetimi, Ankara, 1995, s.136.

[704] Metin Günday, “1982 Anayasası’na Göre İdari Yargı Denetiminin Kapsamı ve Sınırları”, I. Ulusal İdare Hukuku Kongresi,  Birinci Kitap İdari Yargı (1-4 Mayıs 1990), Ankara, Danıştay Matbaası, 1991, s.141.

[705]   Özbudun , 116

[706] AYİM Drl.Krl., KT.26.5.1994, E.1993/10, K.1994/75, AYİMD, Sy.9, Ankara 1995, s.741-744; AYİM Drl. Krl., KT.6.1.2000, E.1999/51, K.2000/21, AYİMD, Sy.14, Ankara 2000, s.977-1032; AYİM Drl.Krl., KT.22.6.2000, E.1999/121, K.2000/56, AYİMD, Sy.15, Ankara 2001, s.1049-1061; AYİM 1.D., KT.18.1.2000, E.1999/1282, K.2000/41, AYİMD, Sy.15, Ankara 2001, s.1047-1049; AYİM 1.D., KT.14.05.2002, E.2002/861, K.2002/751; AYİM 1.D., KT.14.05.2002, E.2002/834, K.2002/768;  AYİM 1.D., KT.30.04.2002, E.2002/726, K.2002/640

AYİM 1.D., KT.25.12.2007, E.2007/1171, K.2007/1224 ; AYİM 1.D., KT.16.10.2007, E.2007/991, K.2007/1011; AYİM 1.D., KT.16.10.2007, E.2007/994, K.2007/991 ; AYİM 1.D., KT.17.02.2009, E.2009/207, K.2009/144

[707] AYİM 1.D., KT. 22.1.1998, E.1997/147, K.1998/2000, AYİMD, Sy.12, Ankara, 1998, s.1132-1152.

[708]  AYİM 1.D., KT. 22.01.1998, E.1997/169, K.1998/436 ; AYİM 1.D., KT. 24.02.1998, E.1997/630, K.1998/558 ; AYİM 1.D., KT. 20.10.1998, E.1997/694, K.1998/856 ; AYİM 1.D., KT. 20.10.1998, E.1997/694, K.1998/856

[709]   “İdari bir işlemin herhangi bir unsurunda görülen çok ağır derecede hukuka aykırılıklar ya da esaslı bir unsurdan yoksun olması anlamına gelen “yokluk” halinde işlem hiç yapılmamış, hukuk yaşamında doğmamış gibi değerlendirilir. Yokluk teorisine göre, işlemlerde “geçerlilik” koşulları ile “varlık” koşullarının birbirinden ayırt edilmesi gerekir. Birincisinin oluşmaması halinde işlem sadece “iptal edilebilir” niteliğinde- iken, varlık koşullarının oluşmaması halinde işlem yoktur. İşlemin oluşması için gerekli olan kurucu unsurların işlemde bulunması bir zorunluluk ve bizatihi işlemin varlık sebebidir. Bu bağlamda Yüksek Askeri Şura kararları da dahil olmak üzere tüm idari işlemlerin yokluk haliyle sınırlı olarak yargı denetimine tabi olduğu hukuki bir olgudur. Anayasa’da açıkça yer alan bir kuralla yargı denetimi dışında bırakılan Yüksek Askeri Şura’nın davacı hakkındaki kararının yargısal denetiminin yapılma olanağı bulunmadığı değerlendirilerek, Mahkememizin istikrarlı uygulamaları doğrultusunda karar vermek gerekmiştir.” (AYİM 1.D. KT.: 08.04.2008, E.2007/975, K.2008/383)

[710] AYİM Drl. Krl., KT.6.1.2000, E.1999/51, K.2000/21

[711] AYİM 1.D., KT.05.11.2002, E.2002/1643, K.2002/1506 ; AYİM Drl.Krl., KT. 06.01.2000, E.1999/51, K.2000/21 ; AYİM Drl.Krl., KT. 13.05.1999, E.1998/26, K.1999/64 ; AYİM Drl.Krl., KT. 08.04.1999, E.1998/27, K.1999/47 ; AYİM Drl.Krl., KT. 08.04.1999, E.1998/28, K.1999/50 ; AYİM Drl.Krl., KT. 08.04.1999, E.1998/29, K.1999/49

[712] AYİM Drl.Krl., KT. 08.4.1999, E.1998/31, K. 1999/48 ; AYİM Drl.Krl., KT. 06.01.2000,   E.1999/51, K.2000/21 ; AYİM Drl.Krl., KT. 30.03.2000, E.1999/120, K. 2000/40 ; AYİM Drl.Krl., KT. 08.04.1999, E.1998/28, K.1999/50 ; AYİM Drl.Krl., KT. 08.04.1999, E.1998/29, K.1999/49

[713] AYİM Drl.Krl., KT. 30.05.1991, E.1990/7, K.1991/10; Akarsu,  s.88. Aynı yöndeki karar için bkz. AYİM Drl.Krl., KT. 06.01.2000, E.1999/51, K.2000/21, AYİMD, Sy.14, Ankara, 2000, s.977-1032; AYİM Drl.Krl., KT. 08.4.1999, E.1998/33, K. 1999/39 ;  AYİM Drl.Krl., KT. 08.4.1999, E.1998/31, K. 1999/48 ; AYİM Drl.Krl., KT. 30.03.2000, E.1999/120, K. 2000/40 ; AYİM Drl.Krl., KT. 13.05.1999, E.1998/26, K.1999/64 ; AYİM Drl.Krl., KT. 08.04.1999, E.1998/27, K.1999/47; AYİM Drl.Krl., KT. 08.04.1999, E.1998/28, K.1999/50 ; AYİM Drl.Krl., KT. 08.04.1999, E.1998/29, K.1999/49

[714] Avrupa İnsan Hakları Komisyonu,  müracaatı; “birçok kanun hükmü devlet memurları, özellikle de hakimleri devletin temel kuruluş ilkelerine bağlı olmayı zorunlu kılar. Bu zorunluluğun sınırı hukukun üstünlüğü ve insan haklarına saygıdır. Türkiye’deki  laiklik prensibi de muhakkak ki bu çerçevededir ve bu tartışma konusu yapılamaz. Ancak bu tür hükümler, kamu mercilerine, bu tür prensibe uyulmaması halinde cezalandırma imkanları ile ilgili olarak bir değerlendirme yetkisi verdiğinde, bu hükümler, bu tür yetkinin cezalandırılan kişiye keyfi bir biçimde uygulanmasına karşı uygun bir koruma sağlayacak yeterli nitelikte olmalıdır… Komisyon, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin üç üyesinin, sivil veya asker hakim ve savcıların azledilemezliğinin Anayasanın 139. maddesi  tarafından korunmuş olduğu ve bu hükmün, Anayasanın diğer  hükümlerine göre “lex specialis” teşkil ettiği şekilde değerlendirmede bulunduklarını gözlemlemektedir… Komisyon aynı zamanda talep sahibinin hiçbir adli kontrolün mevcut olmadığı bir ortamda idari bir organ tarafından verilen bir kararla hakimlik görevinden azledildiğini görmektedir. Oysa askeri personel ile ilgili kanun ve disiplin yönetmeliği hükümleri askeri personelin azli için bir disiplin prosedürünü öngörmektedirler. Komisyon, buna rağmen talep sahibi hakkında hiçbir disiplin prosedürünün başlatılmamış olduğunu gözlemlemiştir.” şeklindeki gerekçe ile kabul etmiş ve bu işlemle Sözleşme’nin  9.maddesinin 2.fıkrasının ihlal edildiğine karar vermiştir.(Akarsu, s.88

[715] Avrupa İnsan Hakları Divanı; “Albay Kalaç’ın askeri bir kariyeri seçerken ordunun kendi koyduğu disiplin kurallarını   da kabul ettiği, devletlerin kendi orduları için disiplin kuralları koyma konusunda özgür olduğu, Türk Ordusunda namaz kılma, oruç tutma gibi ibadetlerin serbest olduğu, sonuç olarak işlem ile sözleşmede belirtilen bir hak ihlalinin bulunmadığı” belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir. (Kalaç/Türkiye, KT: 1.7.1997 Başvuru no: 61/1996/680/870), Akarsu, s.88.

[716] Kuzu,  Hukuk Devleti, s.118-119.

[717] Sezai Aydınalp, “Askeri Hakimlik Güvencesi ve Anayasa Mahkemesi ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Bu Konudaki Kararları Üzerine Bir İnceleme” Danıştay Dergisi, Y.23, Sy.86, Ankara 1993, s.36

[718] R.G. T.13.05.2010, Sy.27580.

[719]  Halk oylaması sonuçları için Bkz.: http://www.ysk.gov.tr/ysk/index.html (Erişim 18.09.2010)

[720] Alpar,  Yargılama Yetkisi…, s.59.

[721]  “…Cumhurbaşkanının, Yüksek Askeri Şuranın tasarrufları ve Sıkıyönetim Komutanlarının 1402 sayılı Kanunda yazılı tasarrufları ile disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır.”

[722] “Disiplin suçları,” 477 Sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanununda sayılan ve oda hapsi ya da göz hapsi ile yaptırıma bağlanan eylemlerdir. Disiplin suçu işleyen bir asker kişiye amiri tarafından ya 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanunu 171. maddesinde belirtilen cezalardan biri verilecek ya da bu asker kişi disiplin mahkemesine verilecektir. Bu iki yoldan hangisinin uygulanacağı amirin takdirindedir. Disiplin mahkemesine verilen asker kişinin yargılanması sonrasında bir üst disiplin mahkemesine itiraz hakkı bulunmaktadır. Disiplin Mahkemelerinde askeri hakim bulunmamakla birlikte bu mahkemeler de Anayasada, yargı başlığı altında askeri yargı faaliyetini yerine getiren bir mahkeme olarak sayıldığından ve bir disiplin mahkemesinin kararına  üst disiplin mahkemesine itiraz hakkı bulunduğundan, bu mahkemelerin verdiği kararlara karşı idari yargı yoluna başvurulamayacağı açıktır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi de aynı gerekçeyle bu yargı kararlarının Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde yeniden değerlendirilmesinin söz konusu olmadığına karar vermiştir. (AYİM. 2.D., KT.22.1.1997, E.1996/944, K.1997/4 ; AYİM. 2.D., KT.15.01.2003, E.2003/25, K.2003/12)

[723]  Akarsu,  s.184.

[724] AYİM Drl.Krl., KT.: 16.01.2004, E.2003/56, K.2004/19

[725] Madde gerekçesinde ; “Anayasanın 129 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında disiplin kararlarının yargı denetimine tabi olduğu belirtilmekte, ancak uyarma ve kınama cezaları yargı denetimi dışında tutulabilmekteydi. Cezanın hafifliğinin, insan onurunu zedeleme niteliği yönünden diğer cezalara göre daha az etki doğurmayacağı dikkate alınarak, maddenin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklikle, memurlar ve diğer kamu görevlilerine verilen uyarma ve kınama cezalarının da yargı denetimine açılması öngörülmektedir.” denilmektedir. (http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/ donem 23 /yil01/ss497.pdf, Erişim: 17.09.2010)

 

[726] 1600 SK’nın 34 ve 1602 SK’nın 28.  maddelerinde disiplin suçlarından dolayı Yüksek Disiplin Kurulunun, “uyarma”, “kınama” ve “görevden çekilmeye davet” disiplin cezaları verebileceği , 4566 sayılı Harp Okulları Kanunu, 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu, 4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanununun ilgili maddelerinde disiplin kurullarınca okulla ilişiğinin kesilmesi cezasının verilebileceği düzenlenmiştir..

[727]  Milli Güvenlik Konseyi Tutanak Dergisi. Cilt:5, 87. Birleşim, İkinci Oturum, s:459

[728]  Sancaktar;AYİM disiplin kurulu kararlarının kesin olduğunu ancak bu kesinliğin idari yönden olduğunu kabul etmekle birlikte, hak arama hürriyetini daraltıcı bir yorumla, disiplin amirlerince verilen disiplin cezaları yargı denetimi dışı bırakıldığına göre, disiplin kurulunca verilenlerin evveliyetle yargı denetiminin yapılamayacağını savunmaktadır.( Sancaktar, s.323)

[729] Örneğin askeri lise öğrencisinin okul disiplin kurulu kararıyla okulla ilişiğinin kesilmesi (AYİM 2.D.,  KT.: 08.03.2006, E.2005/332,  K.2006/205) ; Deniz Harp  Okulu öğrencisinin disiplinsizlik nedeniyle okul disiplin kurulu kararıyla okulla ilişiğinin kesilmesi (AYİM 2.D.,  KT.: 22.03.2006, E.2005/460,  K.2006/260) ; Kara Harp Okulu  öğrencisinin disiplinsizlik nedeniyle okul disiplin kurulu kararıyla okulla ilişiğinin kesilmesi (AYİM 2.D.,  KT.: 21.11.2007,  E.2007/1004,  K.2007/919); Uzman Jandarma  öğrencisinin disiplinsizlik nedeniyle okul disiplin kurulu kararıyla okulla ilişiğinin kesilmesi (AYİM 2.D.,  KT.: 06.10.2010, E.2009/868,  K.2010/39)

[730] AYİM Drl.Krl., KT.: 16.01.2004, E.2003/56, K.2004/19

[731] AYM,  KT.: 27.11.2007 , E. 2002/169,  K. 2007/88,  RG. 19.02.2008 , Sy.26792      

[732] Aynı yönde görüş için Bkz.: Gözler, İdare Hukuku, C.II., s.709

[733] AYİM 3.D. KT.: 15.07.2010, E.2010/1288, K.2010/1026 ; AYİM 3.D. KT.: 07.07.2005, E.2005/41, K.2005/919 ; AYİM 3.D. KT.: 29.03.2007, E.2007/325, K.2007/512  ; AYİM 3.D. KT.: 28.06.2007, E.2007/721, K.2007/835 ; AYİM 3.D. KT.: 05.06.2008, E.2008/655, K.2008/832;  AYİM 3.D. KT.: 13.04.2006, E.2004/1483, K.2006/660

[734] AYİM 3.D. KT.: 29.03.2007, E.2007/325, K.2007/512 ; AYİM oyçokluğuyla verdiği bir kararda ise; “…davacının naklen atanmak için ilk amiri yerine doğrudan sivil kuruma başvurduğunun anlaşılması üzerine, her ne kadar savunmada emre itaatsizlik denilmekte ise de usulsüz müracaattan dolayı yetkili disiplin amirince aylıktan kesme cezasıyla cezalandırıldığı… disiplin amiri tarafından disiplin tecavüzü kabul edilerek Askeri Ceza Kanunun 165 ve 171 nci maddelerine göre tesis edilen aylıktan kesme cezasının yok hükmünde sayılmasını gerektiren ağır ve açık bir hukuka aykırılık hali bulunmadığından, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21/ son maddesi karşısında yargısal denetiminin yapılarak incelenmesinin mümkün olmadığı”  şeklinde karar vermiş bu kararında disiplin amirinin eylemi yanlış vasıflandırmış olmasını dikkate almamıştır.( AYİM 3.D. KT.: 28.04.2005, E.2005/26, K.2005/656)  AYİM bir başka kararında ; “…Yapılan incelemede, cezalandırma yazısında bahsi geçen “görev talimatında emredilen işleri yapmamak” şeklindeki emre aykırı tutum ve davranışından dolayı cezalandırıldığı anlaşılan davacının eyleminin, Askeri Ceza Kanununun 165/A-son maddesindeki “emre itaatsizlik” suçunu oluşturduğu kanaatine varılmaktadır..”  demek suretiyle disiplin amirinin eyleminin AsCK’nun 165. maddesi kapsamında olup olmadığını denetlemiştir.

 

[735]   Çiftçi, s.6

[736] Özcan / Türkiye(44199/98), Demir / Türkiye(32323/96), Gündoğdu / Türkiye (47503/99),   Zülfikaroğlu / Türkiye(38930/97), Fidan / Türkiye(34537/97),  Sert/ Türkiye (47491/99), Duman/Türkiye (45555 /99),  Akbulut/Türkiye (45624/99) ; Batur/Türkiye (4.7.2000; Duran vd./Türkiye kararı, 4.7.2000; Abul/Türkiye kararı, 4.7.2000, (Işıklar, Disiplin, s.8)

[737]  Özcan / Türkiye(44199/98), Demir / Türkiye(32323/96), Gündoğdu / Türkiye (47503/99),   Zülfikaroğlu / Türkiye(38930/97), Fidan / Türkiye(34537/97),  Sert/ Türkiye (47491/99), Duman/Türkiye (45555 /99),  Akbulut/Türkiye (45624/99)

[738] AYİM Drl.Krl., KT. 08.4.1999, E.1998/33, K. 1999/39 ;  AYİM Drl.Krl., KT. 08.4.1999, E.1998/31, K. 1999/48 ; AYİM Drl.Krl., KT. 13.05.1999, E.1998/26, K.1999/64 ; AYİM Drl.Krl., KT. 08.04.1999, E.1998/27, K.1999/47 ; AYİM Drl.Krl., KT. 08.04.1999, E.1998/29, K.1999/49 ;  AYİM 1.D. KT.:15.12.1998, E. 1998/1041, K.1998/1059

 

[739] AYİM 1.D., KT.: 16.10.2007, E.2007/994, K.2007/991 ; AYİM 1.D., KT.: 16.10.2007, E.2007/991, K.2007/1011

[740] Gözübüyük – Gölcüklü, s.398  ; Özdek ,  s.289

 

[741] Çiftçi, s.6

[742] Bayrak/Türkiye, KT.:3.5.2007, Başvuru No:39429/98

[743] AYİM 3.D. KT.: 10.09.2009, E.2009/1023, K.2009/851 ; AYİM 3.D. KT.: 18.09.2008, E.2008/873, K.2008/1096 ; AYİM 3.D. KT.: 22.0412010, E.2009/1303, K.2010/520 ; AYİM 3.D. KT.: 06.03.2008, E.2008/319, K.2008/470 ; AYİM 3.D. KT.: 20.03.2008, E.2007/926, K.2008/536 ; AYİM 3.D. KT.: 10.12.2009, E.2009/1453, K.2009/1307 ; AYİM 3.D. KT.: 14.01.1010, E.2009/1099, K.2010/64; AYİM 3.D. KT.: 01.04.2010, E.2009/594, K.2010/418; AYİM 3.D. KT.: 15.04.2010, E.2010/685, K.2010/475 ; AYİM 3.D. KT.: 27.12.2007,  E.2007/1412, K.2007/1430 ; AYİM 3.D. KT.: 12.06.2008,  E.2008/694, K.2008/851

 

 

[744] Tülen, s.669 ; Gözler, İdare Hukuku, C.II., s.709

[745] AYİM 2.D., KT.18.11.1992, E.1992/739, K.1992/886, AYİMD,Sy.8, Ankara 1994, s.738-739; AYİM 2.D., KT.26.04.1995, E.1995/353, K.1995/318, AYİMD,Sy.10, Ankara 1996, s.1002; AYİM 2.D., KT.25.09.1996, E.1996/89, K.1996/746, AYİMD,Sy.12, Ankara 1998, s.1131-1132; AYİM 2.D., KT.11.10.2000, E.2000/317, K.2000/613; AYİM 2.D., KT.12.4.2000, E.1999/804, K.2000/454, AYİMD, Sy.15, Ankara 2001, s.1043-1049; AYİM Drl.Krl. KT.17.04.2003, E.2003/54, K.2003/45, AYİMD, Sy.18, K.2, Ankara 2003, s.906-910; AYİM Drl.Krl. KT.12.02.2002, E.2002/229, K.2002/320, AYİMD, Sy.18, K.2, Ankara 2003, s.910-913; AYİM 2.D. KT.27.11.2002, E.2002/202, K.2002/914, AYİMD, Sy.18, K.2, Ankara 2003, s.913-915; AYİM 3.D. KT.19.02.2004, E.2004/55, K.2004/104, AYİMD, Sy.19, K.2, Ankara 2004, s.1142-1143;  AYİM 3.D. KT.: 09.07.2009, E.2009/897, K.2009/760 ; AYİM 3.D. KT.: 09.07.2009, E.2009/873, K.2009/758 ; AYİM 3.D. KT.: 28.05.2009, E.2009/734, K.2009/592 ; AYİM 3.D. KT.: 21.04.2009, E.2009/549, K.2009/448 ; AYİM 3.D. KT.: 25.12.2008, E.2008/1190, K.2008/1391 ; AYİM 3.D. KT.: 23.02.2006, E.2005/779, K.2006/284 ; AYİM 3.D. KT.: 16.11.2006, E.2006/1510, K.2006/1436 ; AYİM 3.D. KT.: 24.01.2008, E.2008/106, K.2008/182 ; AYİM 3.D. KT.: 14.02.2008, E.2008/199, K.2008/323

[746] AYİM 2.D., KT.02.05.2001, E.2000/748, K.2001/367, AYİMD, Sy.16, Ankara, 2001, s.693-695.

[747] AYİM 3.D., KT.16.06.2004, E.2004/143, K.2004/1001, AYİMD, Sy.20, K.1, Ankara 2005, s.546-549; AYİM 3.D., KT.29.03.2007, E.2007/325, K.2007/512, AYİMD, Sy.23, K.2, Ankara 2008, s.876-881; AYİM 2.D., KT.13.01.2010, E.2009/578, K.2010/43 ; AYİM 3.D. KT.: 10.12.2009, E.2009/1453, K.2009/1307 ; AYİM 3.D. KT.: 14.01.1010, E.2009/1099, K.2010/64; AYİM 3.D. KT.: 01.04.2010, E.2009/594, K.2010/418; AYİM 3.D. KT.: 15.04.2010, E.2010/685, K.2010/475 ; AYİM 3.D. KT.: 27.12.2007,  E.2007/1412, K.2007/1430 ; AYİM 3.D. KT.: 12.06.2008,  E.2008/694, K.2008/851; AYİM 3.D. KT.: 10.09.2009, E.2009/1023, K.2009/851 ; AYİM 3.D. KT.: 18.09.2008, E.2008/873, K.2008/1096 ; AYİM 3.D. KT.: 22.0412010, E.2009/1303, K.2010/520 ; AYİM 3.D. KT.: 06.03.2008, E.2008/319, K.2008/470 ; AYİM 3.D. KT.: 20.03.2008, E.2007/926, K.2008/536 ; AYİM 3.D. KT.: 10.09.2009, E.2009/1031, K.2009/849 ; AYİM 3.D. KT.: 07.05.2009, E.2009/647, K.2009/490 ; AYİM 3.D. KT.: 26.02.2009, E.2009/249, K.2009/193 ; AYİM 3.D. KT.: 13.11.2008, E.2008/1067, K.2008/1259 ; AYİM 3.D. KT.: 19.11.2009, E.2009/1323, K.200/1221; AYİM 3.D. KT.: 04.03.2010, E.2010/407, K.2010/275 ; AYİM 3.D. KT.: 21.04.2005, E.2004/1418, K.2005/579 ; AYİM 3.D. KT.: 02.06.2005, E.2004/1519, K.2005/759 ; AYİM 3.D. KT.: 08.12.2005, E.2005/894, K.2005/1352 ; AYİM 3.D. KT.: 29.12.2005, E.2005/496, K.2005/1446 ; AYİM 3.D. KT.: 17.01.2008, E.2008/73, K.2008/94

[748] “Disiplin cezalarının tek başına idari davaya konu eilmesi mümkün bulunmamakta ise de,  disiplin cezaları disiplin komisyonları yahut başka bir makamın ihraç veya sair bir işlemine neden olmuşsa idari davaya konu olabilecek, bu işlemin dayandığı maddi olayın hukukiliğini tespit yönünden gerektiğinde işlemin sebebine inilecek ve yasada öngörülen unsurları taşımadığı anlaşılırsa işlem iptal edilecek veya ona bağlı olarak tesis edilen işlemlerden doğan sonuçları da ortadan kaldırmış sayılacağından genel hukuk kuralına göre disiplin cezaları etkilenmiş olacaktır. Disiplin cezalarının bu şekilde dolaylı olarak yargı kararından etkilenmesi onun doğrudan dava konusu edilmesi yasağına aykırı düşmeyecektir.” AYİM 2.D., KT.09.11.2001, E.2001/63, K.2001/878 (Murat Yaman, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu, Ankara, Bilge Yayınevi, 2006, s.122); AYİM 2.D., KT.24.11.1993, E.1993/102, K.1993/503, AYİMD, Sy.8, Ankara 1994, s.331.

[749] Bu konudaki en sert eleştiri Gözler tarafından yapılmaktadır. Yazar, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin yokluk teorisini yanlış bir şekilde uygulayarak Türk Silahlı Kuvvetleri personeline verilen disiplin cezalarını denetlediğini, aslıda “yokluk denetimi görüntüsü altında” hukuka uygunluk denetimi yaptığını, bu kararların hiçbirinde yokluk halinin bulunmadığını, Mahkeme’nin “hokkabazlık” yaptığını, hile-i şer’iyye ile Anayasa’nın 129. ve 1602 sayılı Kanunun 21. maddelerindeki açık yasağı aştığını ileri sürmektedir. Yazara göre, hakimlerin kendilerini Anayasa ve kanun kurallarıyla bağlı saymayarak kanunların açık hükümlerini aşmaları halinde hukuk devleti ilkesinden söz edilemez. (Gözler, İdare Hukuku, C.II, s.721-724). Ancak yazar, Anayasa’nın 129. ve 1602 sayılı Kanunun 21. maddesi ile idari bir işlemin yargı denetimi dışında tutulmasının, başlı başına hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturduğunu gözardı etmektedir. Zira daha önce de işaret edildiği üzere, hukuk devleti ilkesinin en önemli unsurlarından birisi, idarenin tüm işlemlerinin yargı denetimine açık olmasıdır. Bu nedenle, AYİM’nin temel hak ve özgürlükleri genişletici yorumla, yargısal denetim yapmasının hukuk devleti ilkesine aykırı olduğunu söylemek mümkün değildir.

[750] Celal Karavelioğlu, Açıklama ve İçtihatlarla İdari Yargılama Usulü Kanunu, C.I, 1993, s.208

[751] Nuri Alan , “İptal Davasının Ön ve Esastan Kabul Şartları”, Danıştay Dergisi, Yıl 13, S.50-51, 1983, s.39

[752] Gözübüyük, Yönetsel Yargı, s.436

[753] Gözübüyük, Yönetsel Yargı, s.437;  Karavelioğlu, C. I, s.210

[754] Gözübüyük, Yönetsel Yargı, s.439

[755] Alan, s.39

[756] “Uyarı disiplin cezasının iptali istemi ile geçici görevlendirme işlemi arasında maddi ve hukuki bağlılık bulunmadığından her iki talep hakkında ayrı ayrı dilekçelerle dava açılması gerekirken tek dilekçe ile dava açıldığı…” (AYİM 3.D. KT.: 07.05.2009, E.2009/618, K.2009/502) ; “…Ayrıca maddi ve hukuki bakımdan bağlılık bulunmaması sebebiyle emniyet ve asayiş görevleriyle görevlendirilmesine ilişkin işlemin iptalinin bir davaya, oda hapsi disiplin cezasının iptali isteminin hukuki sebepleri ve dayandığı deliller gösterilmek suretiyle ayrı bir davaya konu edilmesi gerekirken hepsini birlikte dava ettiği…” (AYİM 3.D. KT.: 09.07.2009, E.2009/886, K.2009/757)

[757] AYİM 3.D. KT.: 10.02.2005, E.2004/408, K.2005/197 ; AYİM 3.D. KT.: 22.0412010, E.2009/1303, K.2010/520 ; AYİM 3.D. KT.: 29.12.2005, E.2005/496, K.2005/1446 ; AYİM 3.D. KT.: 27.12.2007,  E.2007/1412, K.2007/1430 ; AYİM 3.D. KT.: 10.01.2008, E.2008/28, K.2008/29 ; AYİM 3.D. KT.: 17.01.2008, E.2008/73, K.2008/94 ; AYİM 3.D. KT.: 14.02.2008, E.2008/212, K.2008/321 ; AYİM 3.D. KT.: 06.03.2008, E.2008/319, K.2008/470 ; AYİM 3.D. KT.: 04.02.2010, E.2010/217, K.2010/135

[758] AYİM 3.D. KT.: 08.07.2010, E.2010/1310, K.2010/942

[759] AYİM 3.D. KT.: 09.07.2009, E.2009/897, K.2009/760

[760] AYİM 3.D. KT.: 09.07.2009, E.2009/886, K.2009/757

[761] AYİM 3.D. KT.: 28.05.2009, E.2009/733, K.2009/587 ; AYİM 3.D. KT.: 07.05.2009, E.2009/618, K.2009/502 ; AYİM 3.D. KT.: 05.02.2009, E.2009/167, K.2009/126

[762] AYİM 3.D. KT.: 05.02.2009, E.2009/167, K.2009/126

[763] AYİM 3.D. KT.: 10.02.2005, E.2004/408, K.2005/197

[764] AYİM 3.D. KT.: 13.07.2005, E.2005/868, K.2005/963

[765] AYİM 3.D. KT.: 10.09.2009, E.2009/1042, K.2009/869

 

[766] Gözübüyük, Yönetsel Yargı, s.156; Tandoğan, s.110; Gözler, İdare Hukuku, s.894; Günday, İdare Hukuku, s.152;

[767] Fransız Danıştayı kararları için Bkz. Gözler, İdare Hukuku, s.894 ve dp.73’te gösterilen kararlar

[768] D8D.,KT.:25.01.1994, E.1993/1701, K.1994/225, DD, Sy.90, s.909; D3D., KT.:27.05.1999, E.1998/3766, K.1999/2187

[769] AYİM 1.D., KT.: 22.1.1998, E.1997/147, K.1999/200 ; AYİM 3.D. KT.: 02.07.2009, E.2009/869, K.2009/732 ; AYİM 3.D., KT.: 21.10.2004,  E.2003/21, K.2004/1570 ; AYİM 1.D., KT. 05.12.2006, E.2006/603, K.2006/1028;  AYİM 3.D., KT.: 29.12.2005,  E.2005/496K.2005/1446; AYİM 1.D., KT.: 10.07.2007, E.2006/592, K,2007/804; AYİM 3.D., KT.: 12.10.2006, E.2006/166, K.2006/1139; AYİM 3.D. KT.: 07.05.2009, E.2009/632, K.2009/515; AYİM 3.D. KT.: 16.03.2006, E.2005/1195, K.2006/372;

[770] AYİM 3.D. KT.: 30.03.2006, E.2005/1166, K.2006/437

[771] AYİM 3.D. KT.: 04.10.2007, E.2007/319, K.2007/1044

[772] Sancakdar,  s.123

[773] Gözler, İdare Hukuku, C.II, s.710; Erkut, s. 144, 145; Sancakdar, s. 123; Halik Kalabalık, İdari Yargılama Usulü , İstanbul 2003, s. 154-155

 

[774] D5 D., KT.: 8.11.1971,  E.1970/5793, K.1971/6843

[775] Erkut, s. 146, dn. 283 ve s. 80, s.109. dn.206

[776]AYİM 3.D. KT.: 10.11.2005, E.2004/1577, K.2005/1256 ; AYİM 3.D. KT.: 09.04.2009, E.2008/1037, K.2009/416 ; AYİM 3.D. KT.: 17.12.2009, E.2009/782, K.2009/1353 ; AYİM 3.D. KT.: 12.03.2009, E.2008/1002, K.2009/238 ; AYİM 3.D. KT.: 16.06.2005, E.2004/1642, K.2005/821 ; AYİM 3.D. KT.: 24.12.2009, E.2009/603, K.2009/1467

[777] AYİM 3.D. KT.: 12.03.2009, E.2008/1002, K.2009/238

[778] AYİM 3.D. KT.: 28.06.2007, E.2006/1141, K.2007/836

[779] AYİM 3.D. KT.: 16.06.2005, E.2004/1642, K.2005/821

[780] AYİM 2.D. KT.: 25.06.2001, E.2000/493, K.2001/562 ; AYİM 2.D. KT.: 20.11.2002, E.2002/256, K.2002/883

[781] AYİM 3.D. KT.: 17.09.2009, E.2009/394, K.2009/902; Aynı ölçütleri kullandığı kararlar : AYİM 3.D. KT.: 09.04.2009, E.2008/1037, K.2009/416 ; AYİM 3.D. KT.: 17.12.2009, E.2009/782, K.2009/1353 ; AYİM 3.D. KT.: 12.03.2009, E.2008/1002, K.2009/238 ; AYİM 3.D. KT.: 16.06.2005, E.2004/1642, K.2005/821 ; AYİM 3.D. KT.: 24.12.2009, E.2009/603, K.2009/1467;

[782]AYİM 3.D. KT.: 30.03.2006, E.2005/889, K.2006/429 ; AYİM 3.D. KT.: 19.01.2006, E.20045/1313, K.2006/37

[783] AYİM 3.D. KT.: 28.06.2007, E.2006/1141, K.2007/836

[784] AYİM 3.D. KT.: 16.07.2009, E.2009/246, K.2009/794

[785]AYİM 3.D. KT.: 17.09.2009, E.2009/394, K.2009/902 ; AYİM 3.D. KT.: 19.01.2006, E.20045/1313, K.2006/37

[786] AYİM 3.D. KT.: 30.03.2006, E.2005/889, K.2006/429

[787] AYİM 3.D. KT.: 17.09.2009, E.2009/394, K.2009/902; AYİM 3.D. KT.: 13.03.2008, E.2007/942, K.2008/538

[788] AYİM 3.D. KT.: 15.12.2005, E.2005/671, K.2005/1394

[789] AYİM 3.D. KT.: 17.09.2009, E.2009/427, K.2009/933 ; AYİM 3.D. KT.: 07.05.2009, E.2009/57, K.2009/509 ; AYİM 3.D. KT.: 12.03.2009, E.2008/1002, K.2009/238 ; AYİM 3.D. KT.: 15.12.2005, E.2005/671, K.2005/1394 ; AYİM 3.D. KT.: 10.03.2005, E.2004/1507, K.2005/348

[790] AYİM, bir subayın savunma istek yazılarının özlük dosyasından çıkarılması istemiyle açtığı davada, düzenli idarenin resmi kayıtları muhafaza etme yükümlülüğü bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. (AYİM 3.D. KT.: 26.06.2008, E.2007/1328, K.2008/898)

[791] AYİM 3.D. KT.: 25.02.2004, E.2003/72, K.2004/231

[792] Bahtiyar Akyılmaz,  İdari İşlemin Yapılış Usulü, Ankara ,2000,s.45 ; Erkut,  s.140

[793] Şeref A. Gözübüyük, Güven Dinçer, İdari Yargılama Usulü, 2.B, Ankara 1999, s.52: Kazım Yenice, Yüksel Esin,; İdari Yargılama Usulü, Ankara 1983, s.17.

[794] AYİM 3.D. KT.: 17.03.2005, E.20043959, K.2005/409

[795] AYİM 3.D. KT.: 01.10.2009, E.2009/1147, K.2009/973

[796] AYM. KT.: 17.09.2002, E: 2002/127, K: 2002/72, RG.: 06.11.2002, Sy: 24928 ; Karar gerekçesinde: “…1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 20. maddesinde de Mahkeme’nin görevleri; 21. maddesinde ise iptal ve tam yargı davası olarak idari dava türleri belirlenmiş, “tespit davası” ya da “işlemin yokluğunun tespiti davası” şeklinde bir dava türüne yer verilmemiştir. İdare hukuku alanında fonksiyon ve yetki gaspı gibi kanunlara açık aykırılık durumlarında, idari işlemlerin yoklukla malül olduklarından söz edilebilirse de, idari yargı yerlerinin, dava konusu bir idari işlemin yoklukla malül olup olmadığını denetleyebilmeleri ve sonuçta unsurlarından herhangi birindeki açık ve ağır sakatlık nedeniyle yokluğuna karar verebilmeleri için öncelikle sözü edilen işlemin, idari yargının denetimine tâbi olması gerekir. Askerî idari yargı yerinde bakılmakta olan davanın konusu davacıya kınama cezası verilmesine ilişkin idarî işlemdir.Ancak, 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu’nun 29. maddesinde kesin olduğu belirtilen kınama cezasının, 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 21. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “…disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır” hükmü karşısında yargı denetimine bağlı tutulamayacağı açıktır. Bu engelin “işlemin yokluğunun tespiti” yoluna başvurularak aşılması da olanaklı değildir.Açıklanan nedenlerle, itiraz yoluna başvuran mahkemenin elinde görev ve yetkisi içinde ve usulüne uygun olarak açılmış bir dava bulunmadığından itiraz başvurusunun, başvuran mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir”

 

[797]Gözler’e göre  Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçesi bağlayıcı değil­dir. Anayasa Mahkemesi kararlarının, tüm diğer mahkeme kararları gibi, sa­dece hüküm fıkrası bağlayıcıdır.(Gözler, Anayasa hukuku, s.939) ; Aliefendioğlu’na göre ise,  Anayasa, bir ayırım yapmadan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olmasını öngörmüştür. Bir mah­keme kararı gerekçe ve hüküm fıkrasıyla bütün olduğuna göre, Anayasa Mahkemesi kararlarındaki gerekçenin de bağlayıcı olması gerekir.( Yılmaz  Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa mahkemesi, Yetkin Yayınları, Ankara, 1996, s.294) ;  Anayasa Mahkemesi bazı kararlarında karar gerekçelerinin de bağlayıcı olduğunu belirtmiştir. (AYM. E.1991/7, K.1991/43, KT.: 12.11.1991  RG: 23.07.1992 ; AYM. E.1993/26,  K.1993/28, RG:08.10.1993,  AYM. E.1992/38, K.1993/5, RG: 17.12.1993 ; AYM. E.1988/11, K.1988/11, KT.: 24.05.1988, RG: 28.07.1988 )

[798] AYİM 3D. KT.: 04.10.2007, E.2007/308, K.2007/1220

[799] Aynı yönde : AYİM 3D. KT.: 10.01.2008, E.2008/28, K.2008/29

[800] Anayasanın 129. maddesindeki düzenlemenin doğrudan displin cezalarını yargı denetimine kapatmadığı, yasa koyucuya izin veren bir hüküm olduğu yönündeki görüşler için Bkz.:  Tülen, s.669; Gözler, İdare Hukuku, C.II., s.709

[801] Kararın karşı oy yazısında ; “…Yine AİHS’nin 5 nci maddesi 4 ncü fıkrasında yakalanan ve tevkif sebebi ile hürriyetinden mahrum bırakılan her şahsın hürriyeti tahdidin kanuna uygunluğu hakkında kısa bir zamanda karar vermesi ve keyfiyetin kanuna aykırı görüldüğü takdirde tahliyesini emretmesi için bir mahkemeye itiraz eylemek hakkını haiz olduğunun belirtmesine rağmen disiplin amirleri tarafından verilen cezalara karşı yargı yolunun kapalı olduğuna ilişkin 1602 sayılı kanunun 21 nci maddesi çelişmektedir …..AİHS hükümleri ile Askeri Ceza Kanunu ve 1602 sayılı kanun hükümleri arasında çelişme olduğu görülmektedir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümünde Anayasanın 90 ncı maddesinin açık hükmü gereği AİHS’nin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin 5 nci madde ile etkili başvuru yoluna ilişkin 13 ncü madde hükümlerinin esas alınması gerekir. 1602 Sayılı kanunun 21 nci maddesi ve Askeri Ceza Kanununun oda hapsine ilişkin düzenlemeleri esas alınarak hüküm kurulması ve inceleme kabiliyeti bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi sebep yönünden hukuka aykırıdır, AİHS sözleşmesinin olaya doğrudan uygulanarak 5 nci ve 13 ncü maddeleri uyarınca işlemin iptaline karar verilmesi gerekir. … Benzer davalarda AİHM’sinin yukarıda yer verilen oda hapsi ile ilgili kararlara atıfta bulunularak ihlal kararı verilmesi, tazminata hükmedilmesi yüksek ihtimaldir. İlgili personele Askeri Ceza kanununda yer alan oda hapsi dışındaki cezalar verilebilir. Bu nedenle oda hapsi disiplin cezası verilmesinde kamu yararı da bulunmamaktadır, işlem amaç yönünden de hukuka aykırıdır.”

[802] AYİM 3.D. KT.: 14.02.2008, E.2008/212, K.2008/321  ; Aynı yöne başka bir karar; AYİM 3.D. KT.: 17.07.2008, E.2008/805, K.2008/962

[803]AYİM 3.D. KT.: 11.09.2008, E.2008/856, K.2008/1019 ; AYİM 3.D. KT.: 08.05.2008, E.2008/561, K.2008/772

[804] AYİM 3.D. KT.: 10.10.2007, E.2007/1012, K.2007/1090

[805] AYM, KT.: 12.12.1989, E.1989/11, K.1989/48, RG. 22.01.1990, Sy.:20410

[806] AYM, KT.: 01.10.1991, E.1990/40, K.1991/33, RG. 07.02.1992, Sy.:21135

[807] Ragıp Sarıca, “ Yoklukla Malûl İdari Kararlardan Dolayı İdarenin Mali Mesuliyeti Meselesi”  İÜHFM, C.XIII, İstanbul 1947, s.906 ; Sabri Tandoğan,  “Objektif ve Sübjektif Tasarruflarda Yokluk”, İdare Hukuk ve İdari Yargı ile ilgili incelemeler, C.I, Ankara 1976, s.91.

[808] Lütfi Duran,: “İdari İşlemden Sorumluluk”, İÜHFM, C.XXXIII, S.3-4, İstanbul 1968, s.10.vd.; Atay, Odabaşı, Gökcan, s.115;  Yüksel Esin, “Danıştay’da Açılacak Tazminat Davaları”, İkinci Kitap: Esas, İdarenin Hukuki Sorumluluğu, Ankara 1973, s.1154 vd.

[809] 1938’de la Flevrette kararı, (Atay, Odabaşı, Gökcan, s.1160)

[810] D12D, KT. 05.10.1966, E.1966/769, K1966/2715;  Aynı yönde kararlar: D6D, KT.:25.03.1970, E.1967/2268, K.1970/792; D8D, KT.:10.05.1961, E.1960/6264, K.1961/1910; D6D, KT.:25.04.1970, E.1966/2104, K.1970/1134; D8D, KT.:10.03.1961, E.1960/6264, K.1961/1910

[811]  Ank. Blg.İd.Mah., KT.:14.03.1995, E.1995/747, K.1995/1242

[812] AYİM 3.D. KT.: 10.12.2009, E.2009/1421, K.2009/1340 ; AYİM 3.D. KT.: 03.05.2007, E.2007/487, K.2007/613 ; AYİM 1.D. , KT.: 23.11.1999, E.1999/1120, K.1999/1202 ; AYİM 1.D. , KT.: 23.11.1999, E.:1999/1121, K.1999/1201 ; AYİM 1.D. , KT.: 04.05.1999, E.1998/656, K.: 1999/477 ; AYİM.Drl.Krl. KT.: 22.6.2000; E.1999/121, K.2000/56 ; AYİM Drl. Krl., KT.: 06.05.1999, E. 1999/48, K.1999/55

[813] AYİM 3.D., KT.: 18.9.2008, E.2008/873,  K2008/1096 ; Kararın karşı oyunda ise, “Oda hapsi disiplin cezasının kişi hürriyetini tahdit eden tutuklama mahiyetinde bulunduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından tespit edilmiştir. AİHS hükümleri ile 1602 sayılı Kanunun 21 nci maddesi arasında farklı hükümler bulunmaktadır. Uyuşmazlığın çözümünde Anayasanın 90 ncı maddesi uyarınca temel hak ve hürriyetlere ilişkin AİHS nin 5 nci madde hükümlerinin esas alınması gerekir. Bu nedenle oda hapsi disiplin cezasının iptali ile manevi tazminata hükmedilmesine ilişkin isteminin esastan incelenmesi mümkündür.”

[814]AYİM, 1962 neşetli subayların kadrosuzluktan dolayı YAŞ kararı ile 1961 neşetli subaylarla birlikte ve bir yıl erken emekliye sevk edilmelerine ilişkin bir dizi davada hukuka aykırılık görmemekle beraber, ilgilerin uğradığı manevi zararın kusursuz sorumluluk esasına göre tazmininin gerektiğini kararlaştırmıştır (AYİM. Drl.Krl, KT.: 28.12.1995, E.1994/9, K.1955/30; AYİM Drl.Krl. KT.. 28.12.1995, E.1994/18, K.1995/31) ; Aynı şekilde, AYİM’nin disiplinsizlikten dolayı YAŞ kararı ile TSK’den ayırma işlemlerine karşı açılan tazminat davalarının bir kısmını kusursuz sorumluluk yönünden incelendiği ancak esastan reddettiği kararları da mevcuttur.(AYİM Drl.Krl, KT.:26.05.1994, E.1994/13, K.1994/12)

[815] AYİM.1.D., KT.:25.5.1999, E.1999/92, K.1999/539,

[816] AYİM 3.D. KT.: 07.06.2007, E.2007/61, K.2007/858

[817] AYİM 3.D. KT.: 08.12.2005, E.2005/894, K.2005/1352

[818] AYİM 3.D., KT.:22.04.2004, E.2003/675, K.2004/590

[819] AYİM 3.D. KT.: 09.04.2009, E.2008/1037, K.2009/416

 

[820] AYİM 3.D. KT.: 25.10.2005, E.2005/1087, K.2005/1232

[821] As.Yrg. 2.D., KT.. 09.04.2003, E.2003/432, K.2003/421

[822] As.Yrg. 2.D., KT.. 15.12.2004, E.2004/1592, K.2004/1575 ; “…içtimaya geç kaldığı ve Tğm.tarafından koşması istendiği halde yürüyerek gelmeye devam eden Asteğmene üzerinden uyuşukluğu atması için “ şınav vaziyeti al” komutu verdiğini, komutuna uymayınca “orada kal” deyip içtima alanından ayrıldığını, … As.C.K.nun 111. maddesinde düzenlenen; “Astına müsaade olunmamış ceza verilmesi” suçunun oluşması için anılan yasa maddesinde “bu cezanın kasten verilmesi”, diğer bir deyişle; “özel kast” ile işlenmesi aranmaktadır.    Yukarıda açıklanan oluş biçimine, sanığın savunmasına, emrin muhatabı Atğm.Arif’in bunu algılama biçimine, sanığın arzuladığı dikkat çekmeyi sağladıktan sonra yapılmasına fırsat kalmadan emrini değiştirmesine ve olay sonrasında mağdurun sergilediği hareket tarzına göre Asteğmeni cezalandırma kastı bulunmadığı anlaşılan; aksi düşünülse bile, bu kastı şüpheli kalan sanığın atılı suçu oluşmadığı gibi, eyleminin başka bir suçu da oluşturmadığı, açıktır. Aşağılayıcı söz ve davranışa rastlanmayan sanığın astına hakaret ve kötü davranmak suçundan da söz edilemeyeceğinden beraeti yerine yazılı şekilde kurulan hükmün esas yönünden bozulması gerekmiştir.”

[823] AYİM 3.D. KT.: 14.06.2007, E.2007/675, K.2007/784

[824] AYİM 3.D. KT.: 10.09.2009, E.2009/1042, K.2009/869 , (…Dava dilekçesinde J. Bnb. M. K. husumet mevkiinde gösterilmiş ise de; kişilere karşı idari dava açmak mümkün olmadığından, J. Bnb. M. K. husumet mevkiinden çıkarılarak İçişleri Bakanlığı husumet mevkiine alınmıştır…)

[825] AYİM 3.D. KT.: 13.03.2008, E.2007/942, K.2008/538

[826]AYİM 3.D. KT.: 07.05.2009, E.2009/647, K.2009/490 ; AYİM 3.D. KT.: 18.10.2007, E.2007/1044, K.2007/1083 ; AYİM 3.D. KT.: 11.09.2008, E.2008/856, K.2008/1019 ; AYİM 3.D. KT.: 24.01.2008, E.2008/106, K.2008/182 ; AYİM 3.D. KT.: 14.02.2008, E.2008/199, K.2008/323; AYİM 3.D. KT.: 06.03.2008, E.2008/319, K.2008/470 ; AYİM 3.D. KT.: 13.03.2008, E.2008/344, K.2008/520

[827] AYİM 3.D. KT.: 10.09.2009, E.2009/1042, K.2009/869

[828] AYİM 3.D. KT.: 09.07.2009, E.2009/873, K.2009/758

[829] AYİM 3.D. KT.: 18.10.2007, E.2007/1044, K.2007/1083

[830] AYİM 3.D. KT.: 20.03.2008, E.2007/926, K.2008/536

[831] AYİM 3.D. KT.: 13.04.2006, E.2004/1483, K.2006/660

[832] Metin Günday, İdare Hukuku, Ankara, İmaj Yayıncılık, 7. B, 2003, s.125;Gözübüyük, Yönetsel Yargı, s.203; Özay, Günışığında Yönetim, s.481; Tandoğan, s.66; Turgut Candan, İdari Yargılama Usûlü Kanunu, Maliye ve Hukuk Yayınları, Ankara, 2005, s.121; Gözler, İdare Hukuku, s.637

[833] Yıldızhan Yayla, İdare Hukuku, Beta Yayıncılık, İstanbul 2009, s.120 ; Gözübüyük, Yönetsel Yargı,  s.207-214. ; Özay, Günışığında Yönetim, s.149-151.

[834] Halil Kalabalık, İdari Yargılama Hukuku, İstanbul, Değişim Yayınları, 2003, , s.152-153 ; Gözübüyük, Yönetsel Yargı,  s.204; Günday, İdare Hukuku, s.127; Gözler, İdare Hukuku,  s.685

[835] Gözler,İdare Hukuku, s.827;

[836] Ragıp Sarıca, “İdare Hukukunda Yokluk ve Butlan”, Ebül’ulâ Mardin’e Armağan’dan Ayrı Bası, İstanbul 1944, s.1229 ; Onar, C.I, s.301-305; Gözübüyük, Yönetsel Yargı, s.207; Tandoğan, s.68;  Günday, İdare Hukuku,  s.127; Gözler, İdaer Hukuku,  s.697; Yayla, s.117; Kalabalık, İdari Yargılama,  s.149.

[837] Onar, C.I, s.301; Candan, s.122-123; Tandoğan, s.71; Günday, İdare Hukuku, s.131; Gözler,İdare Hukuku, s.691 vd.; Kalabalık, İdari Yargılama, s.153; Yayla, s.117;

[838] D12D., KT.: 20.10.1971, E.1969/531, K.1971/2297,  Danıştay Başkanlığı, Danıştay Onikinci Daire Kararları, Birinci Kitap, C.II, Ankara 1976, s.460

[839] Gözler, idarenin gerek yasama, gerek yargı fonksiyonunu gasbı halinde, ( kaymakamın boşanma kararı alması  gibi) bazı durumlarda yokluktan bahsedilebileceğini, ancak genellikle iptal yaptırımının söz konusu olacağını ileri sürmektedir. Gözler, İdare Hukuku,  C.I, s. 813-814

[840] Gözler,  İdare Hukuku, s. 695, 699-709; Candan, s.122, 125, 128

[841] Onar, C.I, s.305; Sarıca, Yokluk ve Butlan, s.1228;  Tandoğan, s.73; Günday, İdare Hukuku, s.131; Özay, Günışığında Yönetim s. 486-487; Gözler, İdare Hukuku, s.709; Yayla, s.117-121; Kalabalık, İdari Yargılama,  s.149

[842] Gözler, İdare Hukuku,  s.828, 1016

[843] Celâl Erkut,  “İdare Hukukunda Yokluk Teorisi”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Yıl 1988, Sy.. 1-3, s.76

[844]AYİM 2.D., KT.: 11.10.2000, E.2000/317, K.2000/613 ;  AYİM 2.D., KT.: 17.12.2003, E.2003/235, K.2003/910; AYİM 3.D., KT.: 25.02.2004,  E.2003/72, K.2004/232; AYİM 3.D., KT.: 29.03.2007,   E.2007/325 , K.2007/512 ; “…

[845]AYİM 2.D., KT.: 12.04.2000, E.1999/804, K.2000/454 ; “…Tesis olunan disiplin cezası işleminde; savunmanın alınmaması, yetkisiz amirin ceza vermesi, cezada zamanaşımı olması yahut amirin ceza yetkisini aşması gibi haller kanuna açık ve net aykırılık teşkil edeceğinden bu haller verilen disiplin cezasının “yok hükmünde” sayılmasını zorunlu kılmaktadır”

[846] AYİM 3.D. KT.: 25.06.2009, E.2009/822, K.2009/690

[847] AYİM 3.D. KT.: 15.07.2010, E.2010/1288, K.2010/1026

[848] AYİM 2.D., KT.: 06.07.2007, E.2007/ 61,  K.2007/858

[849] AYİM 3.D., KT.:14.2.2008, E.2008/199, K2008//323

[850] AYİM 3.D., KT.. 18.10.2007, E.2007/1019, K.2007/1084.

[851] AYİM 3.D., KT.: 18.9.2008, E.2008/873, K.2008/1096

[852] AYİM 3.D., KT.: 07.07.2005, E.2005/41, K.2005/919 ;  Gözler’e göre burada sıradan bir hukuka aykırılık hali vardır. Gözler, İdare Hukuku,  s.911

[853] AYİM 1.D., KT. 25.1.2000, E.1999/1066, K. 2000/87

[854] AYİM 2.D., KT: 19.02.1997, E.1996/903, K.1997/89, AYİMD, Sy.12, s.442-447. Gözler’e göre burada açık ve ağır değil, sıradan bir hukuka aykırılık söz konusudur. Gözler, İdare Hukuku,  s.912

[855] AYİM 2.D., KT.: 12.04.2000, E.1999/804, K.2000/454

[856] AYİM 3.D. KT.: 08.05.2008, E.2008/562, K.2008/721

[857] AYİM 3.D. KT.: 24.05.2007,  E.2007/610, K.2007/686

[858] AYİM 3.D. KT.: 10.02.2005, E.2004/408, K.2005/197 ; Aynı yöne : AYİM 3.D. KT.: 16.11.2006, E.2006/429, K.2006/1445 ; AYİM 3.D. KT.: 15.03.2007,  E.2006/1638, K.2007/468

[859] AYİM 3.D., KT.: 22.04.2004, E.2003/675, K.2004/590

[860] 3.D., 9.10.2008, 946/1137

[861] AYİM 3.D. KT.: 08.12.2005, E.2005/894, K.2005/1352

[862] As.Yrg. 3.D. KT.:12.05.2009, E.2009/1308, K.2009/1289

[863] AYİM 2.D., KT.: 13.7.2005,  E.2003/904 K. 2005/604. Gerekçede, “… davacıya 09.05.2003 tarihinde verilen 3 hafta sonu (6 gün) izinsizlik cezasının Bölük Komutanı tarafından verilemeyeceği ve idari işlemde yetki – fonsiyon gasbı, ağır ve bariz hukuki sakatlık nedeniyle söz konusu disiplin cezasının “yok hükmünde” olduğuna karar verilmesi gerekmektedir. ( Kaldı ki cezanın 9.5.2003 tarihli olduğu, davacının savunmasının 18.6.2003 tarihli olduğu dikkate alındığında ağır ve bariz hukuka aykırılık görülmektedir.)” denilmektedir.

[864] Gözübüyük, Yönetsel Yargı,  s.215; Günday, İdare Hukuku, s.132;. Gözler, İdare Hukuku,  s.710 (Gözler şekil unsurunun usulü kapsamadığını ileri sürülmektedir.)

[865] Günday,İdare Hukuku, s.133; Gözler, İdare Hukuku s. 724-725; Yayla, s.122

[866] Günday, İdare Hukuku, s.132-134.; Kalabalık, İdari Yargılama, s.159 vd.; Gözler, İdare Hukuku, s.710 vd.

[867]Gözübüyük, Yönetsel Yargı, s.216-222;  Günday, İdare Hukuku,  s.133; Kalabalık, İdari Yargılama, s.163.

[868] Tandoğan, s.79-82; Sarıca, Yokluk ve Butlan, s.1233-1234; Günday, İdare Hukuku, s.153; Gözler, İdare Hukuku, s.728. ; Onar, C.I, s.310.

[869] Zuhal Bereket, Hukukun Genel İlkeleri ve Danıştay, Ankara, Yetkin Yayınları, 1996. s.18 ;  Sancaktar, s.300-304

[870] AYİM 3.D., KT.: 07.04.2005, E. 2004/677, K.2005/505

[871] AYİM Drl.Krl. KT.: 22.12.2006, E.2006/91, K.2006/170; AYİM 2.D., KT.: 20.11.2002, E. 2002/256, K.2002/883;  AYİM 2 D., KT.:25.06.2001, E.2000/443, K. 2001/562;  AYİM 2.D.,KT.:  27.11.2002, E.2002/202, K.2002/914; AYİM 2.D., KT.: 17.12.2003, E.2003/235, K.2003/910 ; AYİM 3.D., KT.:14.10.2007, E.2007/319, K.2007/1044;  AYİM 3. D. , 25.02.2004, E.2003/72, K. 2004/231; AYİM 3.D., KT.:21.10.2004, E.2003/21, K.2004/1570; AYİM  3.D., KT.: 29.12.2005, E.2005/496, K.2005/1446; AYİM 3.D., 07.04.2005, E. 2004/677, K.2005/505; AYİM  3.D., KT.:30.3.2006, E. 2005/1166, K. 2006/437 ; AYİM 3.D. KT.: 16.03.2006, E.2005/1195, K.2006/372

[872] AYİM 3.D. KT.: 18.06.2009, E.2009/774, K.2009/659 ; AYİM 2.D. KT.: 25.06.2001, E.2000/493, K.2001/562

[873] AYİM 3.D. KT.: 26.02.2009, E.2009/249, K.2009/193

[874] AYİM Drl. Krl., KT. 22.12.2006,  E.2006/91, K.2006/170; Aynı yönde: AYİM 3.D. KT.: 12.10.2006, E.2006/155, K.2006/1139

[875]  AYİM 3.D., 12.10.2006, E. 2006/155, K.2006/1139

[876] AYİM 3.D. KT.: 16.11.2006, E.2006/429, K.2006/1445

[877] AYİM 2.D. KT.: 17.12.2003, E.2003/235, K.2003/910

[878] 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 130’ncu maddesi; “Devlet memuru hakkında savunması alınmadan disiplin cezası verilemez.  Soruşturmayı yapanın veya yetkili disiplin kurulunun 7 günden az olmamak üzere verdiği süre içinde veya belirtilen bir tarihte savunmasını yapmayan memur, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır.” hükmünü taşımaktadır.

[879] AYİM 2.D., KT.12.12.2007, E.2007/413, K.2007/1047,

[880] AYİM 3.D. KT.: 03.05.2007, E.2006/1100, K.2007/756 ; Aynı Yönde, AYİM 3.D., KT.. 03.10.2003, E.2003/150, K.2003/82

[881] Örneğin;  “Dava konusu edilen beş adet disiplin cezası fotokopileri ekte gönderilerek bu cezalar nedeni ile yazıların dağıtımı yapılan Keşif Tabur Komutanlığı, 2 nci Bölük Komutanlığı Keşif Tabur Nöbetçi Subaylığı, … Mknz. P. Tug. K. Yardımcılığı evrak zimmet kayıt defterinde kaydının bulunup bulunmadığı ara kararı ile sorulmuş, 33 ncü P. Tug. K. Yardımcılığının lağvedildiği bildirilerek mevcut zimmet defteri kayıt fotokopileri gönderilmiştir. Gönderilen kayıtların incelenmesinde; 17.05.2001 tarihinde davacının savunmasının istendiğine, 07.06.2001 ve 05.10.2001 tarihinde davacı hakkında evrak teslim edildiğine dair kayıt bulunduğu, cezalandırma yazılarında amir olarak geçen Tnk. Yzb.  … 2001 yılında sicil amiri, 2000 yılında Tnk. Bnb. …’ın sicil amiri olarak bulunduğu şahsi dosya ve sicil belgelerinin incelenmesinden görülmüştür.” (AYİM 3.D., KT.:29.12.2005, E.2005/496, K.2005/1446)

[882] AYİM 3.D., KT.: 18.10.2007, E.2007/1044, K.2007/1083;  AYİM 3.D., KT.: 07.05.2008, E.2007/367, K. 2008/691

[883] AYİM 3.D. KT.: 16.06.2005, E.2004/1642, K.2005/821 ; AYİM 3.D. KT.: 13.03.2008, E.2007/942, K.2008/538

[884] AYİM 3.D. KT.: 21.02.2008, E.2008/248, K.2008/388; Anı yönde, AYİM 3.D. KT.: 26.04.2007, E.2007/424, K.2007/651 ; AYİM Drl.Krl. KT.: 17.04.2003, E.2003/54, K.2003/45

[885] Akyılmaz, İdare Hukuku, s.294; Onar, C.I, s.281 vd.; Gözübüyük, Yönetsel Yargı, s.223; Günday, İdare Hukuku, s.142; Gözler, İdare Hukuku, s.769;

[886] Gözler, İdare Hukuku,  s.797

[887] Akyılmaz, İdare hukuku, s.295; Onar, s.357; Yayla, s.195-196

[888] Günday ve Gözler’e göre, her işlem kamu yararına yönelik mevcut bir sebebe dayanmak zorunda olduğundan denetime tabidir. (Günday, İdare Hukuku, s.142; Gözler,İdare Hukuku,  s.775.) Onar’a göre ise kanunda sebebi gösterilmeyen işlemlerde idarenin takdir yetkisi mutlak olup yargısal denetimi yapılamaz.

[889] Sarıca, Yokluk ve Butlan,  s.1230 vd.; Tandoğan, s.83-84; Aksi görüş: Erkut, Yokluk Torisi, s.74

[890] AYİM 3.D. KT.: 07.05.2009, E.2009/57, K.2009/509

[891] AYİM 3.D. KT.: 10.03.2005, E.2004/1507, K.2005/348  ; AYİM 3.D. KT.: 15.12.2005, E.2005/671, K.2005/1394

[892] AYİM 3.D. KT.: 12.03.2009, E.2008/1002, K.2009/238

[893] AYİM 3.D. KT.: 01.03.2007,  E.2006/893, K.2007/425

[894] AYİM Drl.Krl.,KT.: 03.07.1997, E.1997/84, K.1997/62, Gözler’e göre, olayda tipik bir hukuka aykırılık hali bulunduğu, bu sebeple yokluk teorisinin uygulanarak yargı yolu kapalı ve süresi geçmiş davaya bakılmasında isabet olmadığı ileri sürülmüştür. Bkz.: Gözler, İdare Hukuku, s.910

[895] AYİM 3.D. KT.: 29.11.2007,  E.2007/653, K.2007/1248

[896] “…disiplin suç ve tecavüzünü teşkil eden bir fiilin vuku bulup bulmadığı belirlenmelidir. Zira, suçun işlenmesi disiplin cezası işleminin sebebi ve kurucu unsurudur. Eğer, işlenmemiş bir suçtan dolayı ceza verilmişse sebep unsuru yönünden açık ve bariz bir hukuka aykırılık söz konusu olur. Bu açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde, davacı tarafından işlenmiş bir disiplin suçuna ve cezaya esas teşkil eden bir fiile ilişkin, davacının adının sehven bildirildiği idare tarafından açıkça kabul edilen aylık disiplin olayları raporu dışında hiç bir belgeye rastlanılmaması karşısında, üç gün göz hapsi cezasının sebep unsuru yönünden yoklukla malûl olduğu sonucuna varılmıştır.” (AYİM  3.D., KT:: 23.12.2004, E.2004/1606, K.2004/1837)

[897] Akyılmaz, s.297;Onar, C.I, s.311; Gözübüyük, Yönetsel Yargı, s.230; Günday, İdare Hukuku, s.123; Gözler, s.1051

[898] Gözler, İdare Hukuku, s .811

[899] Gözler, İdare Hukuku s. 812

[900] Gözübüyük, Yönetsel Yargı,  s.232 vd.; Günday, İdare Hukuku, s.124; Gözler, İdare Hukuku, s.807  vd.

[901] Gözler, İdare Hukuku, s.810 vd.

[902] Sarıca, Yokluk ve Butlan, s.1234-1236; Günday, İdare Hukuku, s.153-154; Erkut, Yokluk Teorisi, s.74-76.

[903] Candan, s.151

[904] Erkut, Yokluk Teorisi, s.74

[905] AYİM 3.D. KT.: 17.09.2009, E.2009/427, K.2009/933

[906] AYİM 3.D., KT.: 11.01.2007, E.2007/15, K.2007/34

[907] AYİM 3.D. KT.: 28.06.2007, E.2007/721, K.2007/835

[908] AYİM 1.D., KT.: 24.02.1998, E.1997/630, K.1998/558

[909] Gözübüyük, Yönetsel Yargı, s.234; Candan, s.154, 155; Günday, İdare Hukuku, s.147; Gözler, İdare Hukuku, s 852;

[910] Candan, s.154

[911] Tandoğan, s.86;

[912] Gözübüyük, Yönetsel Yargı, s.235; Gözler, İdare Hukuku, s.853

[913] Gözler, İdare Hukuku, s.867 vd.

[914] Onar, C.I, s.334; Sarıca, Yokluk ve Butlan, s.1239; Tandoğan, s.87;

[915] Maksat unsurunda yokluk halinin bulunmama sebepleri için bkz. Sarıca, Yokluk ve Butlan, s.1246-1257

[916] Onar, C.I, s.334; Sarıca, Yokluk ve Butlan, s.1236 vd.

[917] “…İdari disiplin cezası verilmesinin amacı düzenin sağlanması, Silahlı Kuvvetlerde bozulan disiplinin yerine getirilmesi ve caydırıcı olmasıdır. İşlemin genel amacı da kamu yararıdır. AİHS’nin 46 ncı maddesinde sözleşmeci taraftar devletlerin kendilerinin taraf olduğu davalarda Mahkemenin son kararına uymayı taahhüt ettiği, Mahkemenin son kararlarının Bakanlar Komitesine göndereceği, komitenin bu kararın yerine getirilmesini gözeteceği belirtilmiştir. AİHM tarafından ihlal durumunun tespit edilmesi halinde sözleşmeci devlet bireysel veya genel tedbirleri almakla yükümlüdür. Benzer ihlallerin önlenmesi için gerekiyorsa yasal düzenleme yapılması da alınacak tedbirler arasındadır. Davalı idarenin savunmasında Askeri Ceza Kanununda gerekli değişikliklerin yapılması yönünde çalışma başlatıldığı belirtilmektedir. Benzer davalarda AİHM’sinin yukarıda yer verilen oda hapsi ile ilgili kararlara atıfta bulunularak ihlal kararı verilmesi, tazminata hükmedilmesi yüksek ihtimaldir. Bu nedenle oda hapsi disiplin cezası verilmesinde kamu yararı da bulunmamaktadır, işlem amaç yönünden de hukuka aykırıdır. İç hukukta yasal düzenleme yapılması beklenmeden Anayasanın 90 ncı maddesi hükmü gereği iptal kararı verilmesi mümkündür.” (AYİM 3.D. KT.: 04.10.2007, E.2007/308, K.2007/1220)